HR, 11-02-2022, nr. 20/02082

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 14 april 2020, rov. 2.1 tot en met 2.22. 1.

Trafigura Beheer is houdstervennootschap van een internationaal concern dat zich wereld- wijd bezighoudt met grondstoffen en afvalstoffen. Trafigura Limited is een van de vennoot- schappen binnen het Trafigura-concern.

In 2006 heeft Trafigura Beheer het schip de Probo Koala gecharterd. Op 2 juli 2006 is dat schip aangemeerd in de haven van Amsterdam en begonnen met het lossen van aan boord gecreëerde (afval)stoffen (‘slops’). Op 5 juli 2006 zijn de slops weer in het schip geladen en heeft het schip de haven van Amsterdam verlaten. Op 19 augustus 2006 is de Probo Koala aangemeerd in de haven van Abidjan, Ivoorkust. Daar zijn de slops overgedragen aan het lokale bedrijf Compagnie Tommy. Dat bedrijf heeft de slops gestort op verschillende locaties in en rond Abidjan. Dit heeft geleid tot claims van personenschade.

In en rond Abidjan zijn verschillende initiatieven ontplooid om de krachten te bundelen van (vermeende) slachtoffers van de stortingen (hierna: slachtoffers). Diverse organisaties zijn slachtoffers te hulp geschoten. Daarnaast hebben slachtoffers zich op lokaal niveau verenigd in nieuwe organisaties. Een deel van die organisaties heeft later erkenning en financiële ondersteuning van de Ivoriaanse overheid gezocht en gekregen.

Op 26 september 2006 heeft [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) in Ivoorkust de vereniging Union des Victimes de Déchets Toxiques d'Abidjan et Banlieues (hierna: de Ver- eniging UVDTAB) opgericht. Hij werd voorzitter van die vereniging.

In november 2006 heeft het Engelse advocatenkantoor Leigh Day op instigatie van Green- peace een civiele procedure tegen Trafigura c.s. aanhangig gemaakt voor de Engelse rech- ter. Deze procedure is in 2009 geëindigd met een schikking tussen Trafigura c.s. en een groep van ongeveer 30.000 slachtoffers. In het kader van deze schikking heeft Trafigura c.s. in totaal ongeveer £ 30 miljoen betaald, en een bedrag aan Leigh Day als bijdrage in de kosten.

In 2007 heeft Trafigura Beheer een vaststellingsovereenkomst ten behoeve van slachtoffers gesloten met de Staat Ivoorkust. In het kader daarvan heeft Trafigura Beheer ongeveer USD 198 miljoen aan de Staat Ivoorkust betaald.

In 2008 zijn namens groepen slachtoffers procedures in Ivoorkust gevoerd tegen Trafigura Beheer, onder meer door de Ivoriaanse vereniging FENAVIDET-CI. Deze vereniging staat onder leiding van [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]).

Op 16 december 2009 heeft [betrokkene 1] een ‘claim form’ uitgebracht in een procedure in Engeland, voor zichzelf en namens 37.999 anderen, verbonden aan de Vereniging UVDTAB, FENAVIDET-CI en andere lokale verenigingen. [betrokkene 1] werd bijgestaan door de advocaat Kalilou Fadiga (hierna: Fadiga), verbonden aan het Engelse advocatenkantoor Harding Mit- chell Solicitors. Dat kantoor maakt ook gebruik van de handelsnaam Fadiga & Co.

Op 24 augustus 2010 heeft de Vereniging UVDTAB mr. Dekker opgedragen een procedure aanhangig te maken bij de rechter in Amsterdam. Mr. Dekker is verbonden aan het advocatenkantoor Beer Advocaten.

Op 27 juni 2011 is Stichting Union des Victimes de Déchets Toxiques d'Abidjan et Banlieues (hierna: Stichting UVDTAB) opgericht. Dit is een stichting naar Nederlands recht.

Op 12 maart 2012 is Union Nationale des Associations des Victimes des Déchets Toxiques Côte d'Ivoire (hierna: UNAVDT-CI) opgericht. Dit is een vereniging naar Ivoriaans recht. De vereniging treedt op als overkoepelende vereniging van verschillende organisaties. Bij de oprichting was een vertegenwoordiger van Fadiga & Co aanwezig. [betrokkene 2] werd gekozen tot voorzitter van UNAVDT-CI. [betrokkene 2] bleef ook voorzitter van FENAVIDET-CI, die onder UNAVDT-CI ging ressorteren.

De Stichting is op 8 juni 2012 opgericht ten behoeve van dit geding. Sinds de oprichting is [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) bestuurder van de Stichting.

Ter financiering van de onderhavige procedure heeft de Stichting in januari 2013 een financieringsarrangement gesloten met professionele buitenlandse investeerders (hierna: de investeerders). Op hoofdlijnen ziet het financieringsarrangement er als volgt uit. De investeerders hebben een bedrag toegezegd. Indien de vorderingen van de Stichting worden afgewezen, is de Stichting niets aan de investeerders verschuldigd. In geval van een succes- volle uitkomst van de procedure en in geval van het bereiken van een collectieve schikking hebben de investeerders recht op terugbetaling van het gefinancierde bedrag en een vergoe- ding van driemaal het gefinancierde bedrag.

In 2013 hebben veel slachtoffers op verzoek van de Stichting een ‘Acte d'Accord pour la victime’ (hierna: Acte d'Accord) ondertekend. Deze Actes d'Accord zijn ook ondertekend door Fadiga & Co, de Stichting ([betrokkene 3]), UNAVDT-CI ([betrokkene 2]) en een lokale slachtofferorgani- satie. Nadat ruim 30.000 Actes d'Accord waren ondertekend, heeft een externe partij, Pelican Worldwide, in opdracht van de investeerders onderzoek verricht naar de betrouwbaarheid van de administratie van de Actes d'Accord.

Op 16 februari 2015 heeft Stichting UVDTAB Trafigura Beheer gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Stichting UVDTAB had inmiddels een andere advocaat in de arm genomen en werd in die procedure dus niet bijgestaan door mr. Dekker. Die procedure heeft (tot nog toe) geleid tot een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 november 2016,2. een arrest van het hof Amsterdam van 16 oktober 2018 3. en een arrest van de Hoge Raad van 3 april 2020.4. De Hoge Raad heeft het arrest van het hof van 16 oktober 2018 vernietigd en het geding teruggewezen naar het hof.

Bij de afwikkeling van de hiervoor onder 1.5 bedoelde schikking is een deel van het schikkingsbedrag verduisterd. Hierdoor hebben meer dan 6.000 slachtoffers geen betaling ontvangen. Dit heeft geleid tot een procedure van een groep slachtoffers tegen Leigh Day voor de Engelse rechter ten overstaan van wie de schikking was getroffen. De slachtoffers werden in die procedure bijgestaan door Fadiga. Bij vonnis van 16 juni 2016 heeft de Engelse rechter geoordeeld dat Leigh Day aansprakelijk is jegens de slachtoffers wegens negligence and breach of contract.

Op 25 oktober 2016 heeft de Stichting haar statuten gewijzigd.

In het najaar van 2016 zijn [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] aangetreden als leden van de Raad van Toezicht van de Stichting.

Op 6 juli 2017 heeft de Stichting opnieuw haar statuten gewijzigd. Sinds die datum maken naast [betrokkene 3] [betrokkene 7] (hierna: [betrokkene 7]) en [betrokkene 8] deel uit van het bestuur van de Stichting.

Sinds de conclusie van dupliek in het incident in eerste aanleg (ingediend op 12 juli 2017) is de Stichting in deze procedure ook bijgestaan door advocaten van het kantoor Lemstra Van der Korst.

Op 5 september 2017 heeft de Stichting een brief gestuurd aan haar advocaten, UNAVDT- CI en de lokale slachtofferorganisaties. Hierin heeft de Stichting onder meer bericht dat:

Bij e-mailbericht van 18 juni 2019 heeft [betrokkene 7] aan [betrokkene 2] bericht dat de Stichting de banden verbreekt met UNAVDT-CI en de daaraan verbonden lokale slachtofferorganisaties.

Bij inleidende dagvaarding van 11 januari 2016 is Trafigura c.s. door de Stichting gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. De Stichting is daarbij primair opgetreden in haar hoedanig- heid als rechtspersoon als bedoeld in art. 3:305a BW (oud) 5. en subsidiair als vertegenwoor- diger dan wel gemachtigde van de leden van UNAVDT-CI, de leden van de Raad van Aangeslotenen van de Stichting en personen die de Stichting hebben gemachtigd om voor hen in rechte op te treden. De Stichting heeft verschillende verklaringen voor recht gevorderd alsmede hoofdelijke veroordeling van Trafigura c.s. tot het op straffe van een dwangsom en op kosten van Trafigura c.s. openbaar (laten) maken van het in deze procedure te wijzen vonnis, met hoofdelijke veroordeling van Trafigura c.s. in de kosten van de procedure. De Stichting heeft haar vorderingen nadien meermaals gewijzigd, laatstelijk bij memorie van grie- ven (zie daarvoor onder 2.13).

De advocaat van Trafigura c.s. heeft de rechtbank op 5 april 2016 verzocht een regiezitting te houden. Bij brief van 3 mei 2016 heeft de rechtbank dit verzoek afgewezen en partijen onder meer bericht dat om redenen van proceseconomie eerst zullen worden behandeld de preliminaire verweren en incidenten waarop kan/moet worden beslist voordat aan een inhou- delijke behandeling van de zaak wordt toegekomen, waaronder (i) de (on)bevoegdheid van de Nederlandse rechter, (ii) de zekerheidsstelling voor de proceskosten, (iii) het toepasselijke recht, en (iv) de ontvankelijkheid van de Stichting.

Trafigura c.s. heeft vervolgens een (incidentele) conclusie houdende preliminaire verweren genomen en geconcludeerd dat de rechtbank, voor zover de wet het toelaat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

Daarnaast heeft Trafigura c.s. een exhibitievordering op de voet van art. 843a Rv ingesteld en heeft zij voor het geval de rechtbank van oordeel zou zijn dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt en de Stichting ontvankelijk zou zijn in haar vorderingen, de rechtbank verzocht om tussentijds hoger beroep toe te staan.

Trafigura c.s. heeft aan deze incidentele vorderingen — voor zover in cassatie van belang — het volgende ten grondslag gelegd. 6. Ter onderbouwing van de onder (ii) weergegeven vor- dering heeft Trafigura c.s. aangevoerd dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt ten aanzien van de vorderingen tegen Trafigura Limited, omdat niet aan de vereisten van art. 8 onder 1 Verordening Brussel I-bis 7. is voldaan om Trafigura Limited (gevestigd in Londen) tezamen met Trafigura Beheer als Nederlandse ‘ankergedaagde’, te kunnen dagvaarden voor de Nederlandse rechter. 8. In het kader van de onder (iii) weergeven vordering heeft Trafi- gura c.s. zich op het standpunt gesteld dat de Stichting niet ontvankelijk moet worden ver- klaard waar zij uit hoofde van art. 3:305a BW (oud) optreedt. Volgens Trafigura c.s. kan de Stichting zich niet op art. 3:305a BW (oud) beroepen, nu het op de ingestelde vorderingen toepasselijke Ivoriaanse recht geen met art. 3:305a BW (oud) vergelijkbare bepaling kent. In het geval dat de Stichting haar vorderingen wel op grond van art. 3:305a BW (oud) zou kun- nen instellen, staat volgens Trafigura c.s. aan ontvankelijkheid in de weg dat niet is voldaan aan het waarborgvereiste en het gelijksoortigheidsvereiste van art. 3:305a BW (oud) en dat het petitum naar zowel Ivoriaans als Nederlands recht niet toewijsbaar is. 9.

De Stichting heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd in het incident.

Bij brief van 20 december 2016 heeft de rechtbank, na een daartoe strekkend gezamenlijk verzoek van partijen, een nadere schriftelijke ronde toegestaan. Trafigura c.s. heeft daarop een incidentele conclusie van dupliek 10. genomen, waarna de Stichting een conclusie van dupliek in incident heeft ingediend.

Op 27 september 2017 heeft in het incident een comparitie van partijen plaatsgevonden. Partijen hebben hun standpunten doen toelichten, mede aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. 11.

Bij vonnis in incidenten van 18 april 2018 12. heeft de rechtbank zich in de procedure tegen Trafigura Limited onbevoegd verklaard van het geschil kennis te nemen. In de procedure tegen Trafigura Beheer heeft de rechtbank de Stichting in beide hoedanigheden niet-ontvan- kelijk verklaard in haar vorderingen. De Stichting is veroordeeld in de proceskosten en de nakosten, en het vonnis is voor wat de kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders gevorderde is door de rechtbank afgewezen.

Voor zover in cassatie van belang heeft de rechtbank hiertoe, kort samengevat, het volgende overwogen. De rechtbank beoordeelt eerst of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. Voor de tegen Trafigura Beheer ingestelde vorderingen luidt het antwoord op deze vraag bevestigend (rov. 4.1-4.6). Volgens de rechtbank is de Nederlandse rechter echter niet be- voegd kennis te nemen van de vorderingen tegen Trafigura Limited. Daartoe overweegt de rechtbank dat voor het aannemen van rechtsmacht op grond van art. 8 onder 1 Verordening Brussel I-bis onvoldoende is dat een eiser (hier: de Stichting) slechts stelt — en niet nader feitelijk onderbouwt — dat de medegedaagde (Trafigura Limited) en de ankergedaagde (Trafi- gura Beheer) gezamenlijk hoofdelijk aansprakelijk zijn (rov. 4.7-4.12).

Vervolgens beoordeelt de rechtbank of de Stichting in haar hoedanigheid van rechtspersoon als bedoeld in art. 3:305a BW (oud) ontvankelijk is in haar vorderingen tegen Trafigura Be- heer. Deze vraag moet volgens de rechtbank naar Nederlands recht worden beantwoord, waarbij niet relevant is dat de door de Stichting ingestelde vorderingen inhoudelijk worden beheerst door Ivoriaans recht, en evenmin of de Stichting naar Ivoriaans (proces)recht be- voegd is om in rechte op te treden (rov. 4.17). Tegen deze achtergrond toetst de rechtbank vervolgens of is voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste en het waarborgvereiste van art. 3:305a BW (oud). De rechtbank is van oordeel dat aan het eerste vereiste is voldaan (rov. 4.18), maar niet aan het tweede vereiste (rov. 4.19-4.51). Volgens de rechtbank kan niet worden vastgesteld dat de betrokken achterban van de Stichting uiteindelijk voldoende baat zal hebben bij de collectieve actie van de Stichting indien het gevorderde zal worden toege- wezen, zodat de belangen van de achterban van de Stichting in zoverre onvoldoende zijn gewaarborgd. Niet alleen het bepaalde in art. 3:305a lid 2 BW (oud), maar ook de eisen van een goede procesorde brengen onder die omstandigheden mee dat de Stichting niet-ontvan- kelijk moet worden verklaard in haar hoedanigheid als 305a-organisatie, aldus de rechtbank (rov. 4.51).

Bij appeldagvaarding van 13 juli 2018 heeft de Stichting hoger beroep ingesteld tegen het vonnis bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof).

Op 29 april 2019 is een regiecomparitie gehouden. Uit het proces-verbaal dat van deze comparitie is opgemaakt, blijkt dat het hof met partijen heeft afgesproken dat de procedure in twee delen zal worden gesplitst. Het hof zal zich eerst buigen over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en de ontvankelijkheid van de Stichting in haar vorderingen respectie- velijk de ontvankelijkheidsverweren (eerste fase), waarna in voorkomend geval het debat op de overige punten zal worden gevoerd (tweede fase). Tegen deze achtergrond zijn met par- tijen een aantal praktische afspraken gemaakt.13.

De Stichting heeft vervolgens op 9 juli 2019 een memorie van grieven genomen, waarin zij het vonnis van de rechtbank met 21 grieven bestrijdt. Daarbij heeft de Stichting haar (tweede) hoedanigheid van vertegenwoordiger dan wel gemachtigde prijsgegeven, zodat zij in hoger beroep enkel nog procedeert in haar (eerste) hoedanigheid van 305a-rechtspersoon (vgl. onder 2.1).14. Tevens heeft de Stichting haar eis (opnieuw) gewijzigd en gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende (samengevat weergegeven):

Trafigura c.s. heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en, voor zover in cassatie van belang, onder aanvoering van 9 grieven incidenteel appel ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank dat is voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste van art. 3:305a lid 1 BW (oud). In zowel het incidenteel als het principaal appel heeft Trafigura c.s. geconcludeerd tot bekrach- tiging van het bestreden vonnis, met verbetering van gronden, en tot veroordeling van de Stichting in de kosten van het principaal en het incidenteel appel.

De Stichting heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel verweer gevoerd in het incidenteel appel van Trafigura c.s.

Partijen hebben hun zaak ter zitting van 23 januari 2020 doen bepleiten, mede aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen.15.

Bij tussenarrest van 14 april 2020,16. hersteld bij arrest van 28 april 2020,17. heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en de Nederlandse rechter bevoegd verklaard van de vorderin- gen van de Stichting kennis te nemen. Het hof heeft het geding, voor zover het de vorderingen tegen Trafigura Limited betreft, teruggewezen naar de rechtbank en, voor zover het de vor- deringen tegen Trafigura Beheer betreft, verwezen naar de rol voor memorie van grieven van de Stichting (tweede fase). Daarnaast heeft het hof bepaald dat tussentijds cassatieberoep tegen het arrest kan worden ingesteld. Iedere verdere beslissing is aangehouden.

Het hof bespreekt eerst of de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen tegen Trafigura c.s. Waar het de vorderingen tegen Trafigura Beheer betreft, verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank dat de Nederlandse rechter bevoegd is (rov. 3.7). Het hof komt vervolgens, anders dan de rechtbank, tot het oordeel dat op de voet van art. 8 onder 1 Verordening Brussel I-bis ook rechtsmacht bestaat ten aanzien van de vorderingen tegen Trafigura Limited (rov. 3.10-3.12). Nu het bevoegdheidsoordeel van de rechtbank met betrekking tot Trafigura Limited dus niet in stand kan blijven, overweegt het hof dat het op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad verplicht is de zaak tegen Trafi- gura Limited te verwijzen naar de rechtbank. De zaak tegen Trafigura Beheer houdt het hof aan zich. Het hof signaleert dat dit tot gevolg heeft dat de zaak tegen Trafigura Limited niet gelijktijdig met de zaak tegen Trafigura Beheer zal worden behandeld en berecht als bedoeld in art. 8 onder 1 Verordening Brussel I-bis. Dit staat volgens het hof niet aan zijn rechtsmacht- oordeel in de weg, nu deze omstandigheid de Stichting — die steeds gelijktijdige behandeling en berechting heeft bepleit en bevorderd — niet kan worden tegengeworpen (rov. 3.13-3.15; zie ook rov. 3.46).

Vervolgens beoordeelt het hof de ontvankelijkheid van de Stichting. Het hof volgt Trafigura c.s. niet in haar betoog dat de omstandigheid dat het Ivoriaanse materiële recht niet de re- medie kent dat aansprakelijkheid wordt vastgesteld bij verklaring voor recht, in de weg staat aan de ontvankelijkheid van de Stichting in haar vorderingen voor zover die strekken tot een verklaring voor recht (rov. 3.16-3.18). Het hof onderzoekt vervolgens achtereenvolgens of aan het gelijksoortigheidsvereiste en het waarborgvereiste van art. 3:305a BW (oud) is vol- daan. Deze vraag wordt, na een weging van de feiten en omstandigheden van het geval, voor beide vereisten bevestigend beantwoord (rov. 3.19-3.26 respectievelijk rov. 3.27-3.43).

Trafigura c.s. heeft tijdig 18. tussentijds cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 14 april 2020. De Stichting heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Trafigura c.s. heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Trafigura c.s. heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten, mede door mr. E.J. Teijgeler. De Stichting heeft afgezien van een schriftelijke toelichting. Zij heeft ook niet gedupliceerd.

Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.12, 3.15 en 3.46. Dit oordeel houdt het volgende in. Volgens het hof is de Nederlandse rechter op de voet van art. 8 onder 1 Verordening Brussel I-bis bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen tegen Trafigura Limited (rov. 3.12). Na te hebben geoordeeld dat de zaak tegen Trafigura Limited dient te worden verwezen naar de rechtbank (rov. 3.14), welk oordeel in cassatie niet wordt bestre- den, overweegt het hof vervolgens dat het de zaak tegen Trafigura Beheer aan zich houdt (rov. 3.15):

De eerste twee subonderdelen van het onderdeel lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat deze oordelen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof zou hebben miskend dat voor de toepassing van art. 8 onder 1 Verordening Brussel I-bis irrelevant is of een claimant ‘schuld’ heeft aan de ongelijktijdige behandeling en/of dat geen plaats is voor de toepassing van deze bepaling indien (al duidelijk is dat) geen gelijktijdige behandeling plaatsvindt (eerste klacht). Althans, zo stelt het subonderdeel, heeft het hof miskend dat het de zaken tegen Trafigura Beheer en Trafigura Limited gelijktijdig had moeten (laten) behandelen, door ook de zaak tegen Trafigura Beheer terug te wijzen (tweede klacht).

Subonderdeel 1.2 werpt een motiveringsklacht op voor het geval het hof het voorgaande niet heeft miskend. Volgens de klacht had het hof nader moeten motiveren (i) waarom betekenis toekomt aan de omstandigheid dat de Stichting op dit punt niets kan worden tegengeworpen, (ii) waarom bevoegdheid kan worden aangenomen op basis van art. 8 onder 1 Verordening Brussel I-bis ondanks dat geen sprake is van gelijktijdige behandeling en (iii) waarom het hof de zaak tegen Trafigura Beheer toch aan zich zou kunnen/moeten houden.

Subonderdeel 1.1 komt er in de kern op neer dat het hof geen rechtsmacht had mogen aannemen op grond van art. 8 onder 1 Verordening Brussel I-bis dan wel, indien art. 8 onder 1 toch toepassing kan vinden, óók de zaak tegen Trafigura Beheer terug had moeten wijzen.19. De klachten gaan dus over de uitleg van art. 8 onder 1 Verordening Brussel I-bis en het verbod van terugwijzing in het Nederlandse procesrecht. Voordat ik de klachten behandel, bespreek ik eerst het juridisch kader van deze onderwerpen.

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 3.17 en 3.18, waarin het hof tot een verwerping komt van het verweer van Trafigura c.s. dat het materiële Ivoriaanse recht de gevorderde remedie, een verklaring voor recht, niet kent, zodat de Stichting niet kan worden ontvangen in haar daartoe strekkende vorderingen. Het hof overweegt in rov. 3.17 dat de vraag of materieelrechtelijke aanspraken bestaan, wordt beantwoord aan de hand van het recht dat de in het geding aan de orde gestelde materieelrechtelijke rechtsverhouding beheerst (lex causae) en dat op zich- zelf niet in geschil is dat dit in deze zaak het Ivoriaanse recht is. Het hof vervolgt dat de vraag of — en zo ja, in hoeverre en op welke wijze — een vorderingsrecht via een collectieve actie bij de Nederlandse rechter geldend kan worden gemaakt, naar Nederlands internationaal privaatrecht moet worden gekwalificeerd als een vraag van procesrecht, waarop Nederlands recht van toepassing is (lex fori; art. 10:3 BW). Daarop overweegt het hof (rov. 3.17):

In rov. 3.18 overweegt het hof vervolgens, voor zover hier van belang, dat de vraag of het Ivoriaanse recht zich verzet tegen toewijzing van de vorderingen, anders dan Trafigura c.s. meent, niet van belang is voor de ontvankelijkheid van de Stichting en dat die vraag, zo nodig, in de tweede fase van de procedure aan de orde kan komen.

Het onderdeel bestaat uit vier subonderdelen. De subonderdelen 2.1–2.3 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat rov. 3.17 en 3.18 blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof ervan uitgaat (i) dat bij de beoordeling van de ontvankelijkheid niet relevant zou (kunnen) zijn of de Stichting (een rechtens te respecteren) belang heeft bij haar vorde- ringen en/althans (ii) dat de niet-beschikbaarheid van de gevorderde remedie (naar het toe- passelijke recht) niet in de weg kan staan aan ontvankelijkheid in de tot toewijzing van die remedie strekkende vordering.

Subonderdeel 2.2 houdt in dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom het niet beschikbaar zijn van een remedie (rov. 3.17) c.q. het (daarom) niet toewijs- baar zijn van vorderingen (rov. 3.18) aan de ontvankelijkheid van de Stichting niet in de weg zou kunnen staan. Voorts wordt geklaagd dat het hof is voorbijgegaan aan enkele essentiële stellingen van Trafigura c.s.

Subonderdeel 2.3 komt op tegen het oordeel aan het slot van rov. 3.17, dat uit hetgeen Trafigura c.s. hebben gesteld overigens niet zonder meer kan worden afgeleid dat de vorderingen van de Stichting naar Ivoriaans recht prima facie nooit zullen kunnen worden toegewezen.

Geklaagd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat het hof daarbij ten onrechte niet (kenbaar) heeft betrokken de stellingen van Trafigura c.s. dat de gevorderde verklaringen voor recht en de publicatie van het arrest onmiskenbaar geen beschikbare remedies zijn onder Ivoriaans recht, en daarmee bij voorbaat niet toewijsbaar zijn.80.

Ik begin met de bespreking van subonderdeel 2.3. Het door dit subonderdeel bestreden oor- deel laat zich niet anders begrijpen dan als een respons op de door het subonderdeel ge- noemde stellingen van Trafigura c.s. (vgl. ook rov. 3.16, waarin het hof het betoog van Trafigura c.s. weergeeft). Het hof heeft deze stellingen dus onder ogen gezien, en (voorshands) verworpen. Daarmee is er geen grond voor het verwijt dat het hof aan de stellingen is voorbijgegaan. Het subonderdeel faalt derhalve.81.

Het door subonderdeel 2.3 bestreden oordeel aan het slot van rov. 3.17 heeft op zichzelf het karakter van een overweging ten overvloede. Dit is niet alleen hieruit af te leiden dat het hof in zijn bestreden oordeel het woord ‘overigens’ gebruikt, maar ook uit de omstandigheid dat het hof voorafgaand aan dit oordeel reeds tot de slotsom komt dat indien het Ivoriaanse recht de remedie ‘verklaring voor recht’ niet kent, die enkele omstandigheid niet eraan in de weg staat dat de Stichting een collectieve actie op de voet van art. 3:305a BW (oud) bij de Nederlandse rechter instelt. Voor het hof was er derhalve geen noodzaak zich nog te buigen over de vraag of de gevorderde remedies onder het Ivoriaanse materiële recht inderdaad — zoals Trafigura c.s. betoogt — niet beschikbaar zijn. Hoewel het door subonderdeel 2.3 bestreden oordeel op zichzelf dus ten overvloede is gegeven, kan dit oordeel de verwerping van het verweer van Trafigura c.s. — dat het Ivoriaanse recht de gevorderde remedies niet kent, zodat de Stichting niet kan worden ontvangen in haar vorderingen — zelfstandig dragen. Aan dit verweer ontvalt immers ook (voorshands) de grond indien, zoals het hof heeft overwogen, niet zonder meer kan worden aangenomen dat de vorderingen van de Stichting naar Ivori- aans recht prima facie nooit zullen kunnen worden toegewezen.

Nu het oordeel van het hof aan het slot van rov. 3.17, dat door subonderdeel 2.3 zonder succes wordt bestreden, de verwerping van het verweer van Trafigura c.s. zelfstandig kan dragen, bestaat er geen belang meer bij een bespreking van de subonderdelen 2.1 en 2.2.

Subonderdeel 2.4 werpt klachten op voor het geval het hof in rov. 3.17 met de woorden ‘gel- dend kan worden gemaakt’ (‘de vraag of — en zo ja, in hoeverre en op welke wijze — een vorderingsrecht via een collectieve actie bij de Nederlandse rechter geldend kan worden ge- maakt, (…).’) zou bedoelen dat op de materiële beoordeling c.q. de toewijsbaarheid van de gevorderde remedie Nederlands recht van toepassing is.

Het hof overweegt in rov. 3.17 (in cassatie onbestreden) dat de vraag of materieelrechtelijke aanspraken bestaan moet worden beantwoord aan de hand van de lex causae en dat op zichzelf niet in geschil is dat dat in dit geval Ivoriaans recht is (vgl. onder 4.1). Er is dan ook geen grond om aan te nemen dat het hof met de woorden ‘geldend kan worden gemaakt’ zou hebben bedoeld dat op de materiële beoordeling van de vorderingen Nederlands recht van toepassing is. Het subonderdeel — dat zelf reeds opmerkt dat het hof dit niet lijkt te bedoelen — lijkt mij dan ook te berusten op een onjuist uitgangspunt, zodat het niet kan slagen.

De slotsom is dat de subonderdelen 2.3 en 2.4 falen, en dat Trafigura c.s. geen belang heeft bij een bespreking van de subonderdelen 2.1 en 2.2.

De klachten van onderdelen 3, 4 en 5 van het principale cassatiemiddel stellen onder meer aan de orde of het hof het gelijksoortigheids- en waarborgvereiste van art. 3:305a BW (oud) heeft miskend. Voordat ik deze cassatieklachten bespreek, zet ik het toepasselijke juridisch kader uiteen.

Het gaat in deze zaak om art. 3:305a BW zoals dat gold (vanaf 1 juli 2013, met een redacti- onele wijziging per 1 september 2017) tot 1 januari 2020, nu de collectieve actie door de Stichting is ingesteld bij inleidende dagvaarding van 11 januari 2016. Dit volgt uit art. 119a Overgangswet nieuw BW.82.

Nu het hof in rov. 3.27 van zijn arrest voor het waarborgvereiste verwijst naar de laatste volzin van art. 3:305a lid 2 BW (oud) en daarbij vermeldt dat deze bepaling in 2013 is ingevoerd, is duidelijk dat het hof toepassing heeft gegeven aan art. 3:305a BW zoals dat gold tot 1 januari 2020 (het waarborgvereiste is per 1 januari 2020 immers opgenomen in het eerste lid van art. 3:305a BW).83. Dat oordeel is juist en hier worden in cassatie dan ook geen klachten tegen gericht.84.

Onderdeel 3 omvat negen subonderdelen. Het onderdeel komt op tegen het oordeel van het hof dat is voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste van art. 3:305a lid 1 BW (oud) (rov. 3.26 en 3.44) en de aan dit oordeel ten grondslag liggende overwegingen in rov. 3.24 en 3.25. Laatstgenoemde rechtsoverwegingen luiden als volgt:

Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof met zijn in rov. 3.25 vervatte oordeel dat de collectieve actie slechts strekt tot het verkrijgen van een ‘algemeen onrechtmatigheidsoordeel’ een onbegrijpelijke uitleg geeft aan de vorderingen 1a, 1b, 1d, 2 en 3, nu deze vorderingen niet strekken tot het verkrijgen van een algemeen onrechtmatigheidsoordeel, maar zien op het vaststellen van aansprakelijkheid of onrechtmatigheid jegens, of betaling van schadevergoeding aan, bepaalde personen. Waar het hof in rov. 3.25 oordeelt dat de vorderingen van de Stichting alle zijn gebaseerd op de stelling dat de stortingen van de slops een grondslag vormen voor aansprakelijkheid van Trafigura c.s., zou het voorts een onbegrijpelijke uitleg geven aan vorderingen 1b en 1c, nu deze vorderingen niet op aansprakelijkheid zien.

De eerste motiveringsklacht leest de overweging van het hof dat de collectieve actie slechts strekt tot het verkrijgen van een algemeen oordeel over de onrechtmatigheid van de stortingen van de slops kennelijk aldus, dat het hof van oordeel zou zijn geweest dat de collectieve actie strekt tot de vaststelling dat Trafigura c.s. in abstracto of in algemene zin onrechtmatig zou hebben gehandeld, en dus niet in een concrete rechtsverhouding jegens (een) bepaalde (groep) personen (in casu: de ‘statutaire achterban’ van de Stichting).122.

Deze lezing lijkt mij echter niet juist. Het hof overweegt direct aansluitend op zijn bestreden overweging dat de collectieve actie ‘juist niet [ziet] op (en (…) ook niet [dwingt] tot) beoordeling van de hiervoor genoemde geschilpunten of andere, meer gedetailleerde geschilpunten’ en dat die geschilpunten ‘zo nodig in individuele vervolgprocedures aan de orde kunnen komen’ (mijn onderstrepingen). Gelet hierop en op de aard van de ‘geschilpunten’ die het hof eerder in rov. 3.25 noemt, begrijp ik de bestreden overweging zo, dat het hof met het woord ‘algemeen’ heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de beoordeling van de onrechtmatig- heid van de stortingen van de slops als zodanig, waarop de collectieve actie volgens het hof ziet, kan plaatsvinden zonder dat daarbij specifieke individuele factoren c.q. bijzondere om- standigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden hoeven te worden betrokken. Voor de eerste motiveringsklacht betekent dit dat de klacht feitelijke grondslag mist, nu zij uitgaat van een andere, onjuiste, lezing van de bestreden overweging.

De tweede motiveringsklacht neemt tot uitgangspunt dat uit 's hofs overweging dat de vorderingen van de Stichting alle zijn gebaseerd op de stelling dat — kort gezegd — de stortingen van de slops (‘dit onbetwiste feit’) een grondslag voor aansprakelijkheid van Trafigura c.s. oplevert, is op te maken dat het hof van oordeel zou zijn dat de vorderingen 1b en 1c zouden zien op de aansprakelijkheid van Trafigura c.s. en niet ‘slechts’, zo voeg ik toe, op de on- rechtmatigheid van haar handelen. Aldus zou het hof een onbegrijpelijk uitleg aan deze vor- deringen hebben gegeven.

De klacht kan hierin niet worden gevolgd. Het hof heeft met de bestreden overweging niet méér bedoeld dan tot uitdrukking te brengen dat alle vorderingen van de Stichting zijn ge- grond op de stortingen van de slops (als de gestelde schadeveroorzakende gebeurtenis). Dat de overweging van het hof niet in de door de klacht bedoelde zin is op te vatten, volgt ook hieruit dat het hof aan het slot van rov. 3.25 overweegt dat de collectieve actie slechts strekt tot het verkrijgen van een algemeen oordeel over de onrechtmatigheid van de stortingen van de slops. De tweede motiveringsklacht stuit op het voorgaande af.

Daarmee falen beide klachten van subonderdeel 3.1.

Subonderdeel 3.2 betoogt dat het hof met zijn oordelen miskent dat onrechtmatigheid niet in abstracto of in algemene zin kan worden vastgesteld, maar alleen in een concrete rechtsverhouding, jegens een ander. De oordelen zouden daarnaast aan een motiveringsgebrek lijden, omdat zonder nadere motivering niet zou zijn in te zien hoe kan worden aangenomen dat Trafigura c.s. aansprakelijk is of onrechtmatig zou hebben gehandeld, zonder dat dit in een concrete rechtsverhouding wordt beoordeeld. Daarnaast wordt geklaagd dat het hof voorbij is gegaan aan de essentiële stellingen van Trafigura c.s. dat zowel naar Nederlands als Ivoriaans recht een gevorderd aansprakelijkheids- of onrechtmatigheidsoordeel slechts kan worden betrokken op een concrete rechtsverhouding. Althans, niet is in te zien welke rechtsverhouding het hof voor ogen heeft gehad, nu het oordeelt dat dit geschilpunten zijn voor individuele vervolgprocedures. Het subonderdeel besluit met de klacht dat voor zover het hof van oordeel is dat sprake is van een algemeen belangactie, dit oordeel onjuist is, althans dat het hof daarmee een onbegrijpelijke lezing geeft aan het petitum van de Stichting.

De eerste drie klachten van het subonderdeel berusten op het uitgangspunt dat uit 's hofs overwegingen in — naar ik aanneem — rov. 3.25 volgt dat het hof van oordeel is dat een onrechtmatigheidsoordeel niet hoeft te worden betrokken op een concrete rechtsverhouding.123. Een dergelijk oordeel is echter niet te lezen in de overwegingen van het hof, zoals ik onder 6.4 heb uiteengezet. De klachten treffen derhalve geen doel.

Het subonderdeel klaagt verder tevergeefs dat niet zou zijn in te zien welke rechtsverhouding het hof voor ogen heeft gehad. Het hof refereert in het kader van de ‘geschilpunten’ die het noemt in rov. 3.25 aan ‘slachtoffers’, namelijk waar het overweegt dat (aan het voorgaande niet afdoet dat) ‘(…) de stortingen voor slachtoffers uiteenlopende gevolgen hebben gehad en dat het op voorhand niet eenvoudig is te bepalen wie wel en wie niet als slachtoffer kan worden aangemerkt.’. Deze overwegingen — de laatste overweging in het bijzonder, nu deze kennelijk refereert aan de stelling van Trafigura c.s. dat het niet mogelijk is om eenvoudig en objectief te bepalen wie behoort tot de groep belanghebbenden wier belangen de Stichting met de collectieve actie beoogt te behartigen 124. — duiden erop dat het hof het oog heeft gehad op de rechtsverhouding tussen Trafigura c.s. en de achterban van de Stichting. Die achterban is in de statuten van de Stichting omschreven als ‘personen (hierna: ‘slachtoffers’), die schade aan hun gezondheid en/of vermogen hebben geleden, lijden of zullen lijden die niet (volledig) is gecompenseerd en die voortvloeit of verband houdt met’, kort gezegd, de stor- tingen van de slops.125. Een deel van de vorderingen spreekt in dit verband van ‘personen die schade aan hun gezondheid en/of vermogen hebben geleden, lijden of zullen lijden, welke schade niet of niet volledig is vergoed’, door de stortingen van de slops (zie onder 2.13).

De slotklacht van het subonderdeel stuit hierop af, dat — naar uit het voorgaande volgt — het hof onder ogen heeft gezien dat de collectieve actie strekt tot bescherming van de belangen van, kort gezegd, de statutaire achterban van de Stichting.

Subonderdeel 3.2 faalt.

Subonderdeel 3.3 stelt dat het betoog van subonderdeel 3.2 in het bijzonder geldt voor (de beoordeling van) vordering 1c en 2, omdat daarin door de Stichting geen rechtsverhouding wordt genoemd of gespecificeerd. Volgens het subonderdeel kan het oordeel dat aan het gelijksoortigheidsvereiste is voldaan niet in stand blijven met betrekking tot de vorderingen 1c en 2, omdat de Stichting niet in deze vorderingen kan worden ontvangen. De daarmee gevorderde verklaring voor recht strekt namelijk niet tot vaststelling van een rechtsverhouding als bedoeld in art. 3:302 BW, en bovendien heeft de Stichting als gevolg daarvan bij deze vorderingen geen belang in de zin van art. 3:303 BW.126. Het hof zou dit met zijn bestreden oordelen hebben miskend. Verder wordt aangevoerd dat voor zover het hof meent dat een verklaring voor recht zonder vaststelling van een rechtsbetrekking naar Ivoriaans recht wel gevorderd kan worden en toewijsbaar is, dit oordeel onbegrijpelijk is. Ook wordt geklaagd dat het hof voorbij zou zijn gegaan aan de essentiële stellingen van Trafigura c.s., dat de Stichting geen concreet en rechtens te respecteren (processueel of materieel) belang heeft bij de vorderingen 1c en 2, nu een toewijzing van deze vorderingen de Stichting of haar achterban niet in een betere positie kan brengen.

Het subonderdeel faalt waar het aanvoert dat het betoog van subonderdeel 3.2 in het bijzonder geldt voor de vorderingen 1c en 2. Ook in dit verband geldt immers dat dit betoog berust op het onjuiste uitgangspunt dat het hof zou hebben geoordeeld dat onrechtmatigheid in abstracto of in algemene zin kan worden vastgesteld. Ik verwijs naar wat hierover onder 6.4 en 6.9 is opgemerkt.

Bij de beoordeling van de overige klachten van het subonderdeel moet voor ogen worden gehouden dat de door onderdeel 3 bestreden oordelen van het hof betrekking hebben op de vraag of is voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste van art. 3:305a lid 1 BW (oud). De strekking van het onderdeel is dan ook dat het oordeel van het hof dat aan dit vereiste is voldaan, ondeugdelijk is. Dat de Stichting om de door het subonderdeel genoemde redenen niet zou kunnen worden ontvangen in haar vorderingen 1c en 2 kan, wat er verder ook van dit betoog van Trafigura c.s. zij, geen grond vormen voor aantasting van het hier aan de orde zijnde ‘gelijksoortigheidsoordeel’ van het hof. Bij de toets of aan het gelijksoortigheidsvereiste is voldaan, komt het immers aan op de vraag of de betrokken belangen zich lenen voor bundeling. Dááraan raakt het betoog van het subonderdeel niet. Ook de (door het subonderdeel als essentieel aangemerkte) stellingen van Trafigura c.s. die het subonderdeel noemt, doen dit niet; deze stellingen staan in de sleutel van het (ontbreken van) belang van de Stichting bij de vorderingen 1c en 2, als bedoeld in art. 3:303 BW. Op grond hiervan falen ook de overige klachten van het subonderdeel.

Subonderdeel 3.4 komt op tegen 's hofs oordeel in rov. 3.25 dat reeds hierom aan het gelijksoortigheidsvereiste is voldaan, dat de vorderingen van de Stichting alle zijn gebaseerd op de stelling dat het onbetwiste feit dat Compagnie Tommy in augustus 2006 op verschillende locaties in en rond Abidjan slops heeft gestort een grondslag voor aansprakelijkheid van Trafi- gura c.s. oplevert. Het hof zou hiermee hebben miskend dat het stellen en ten grondslag leggen in een collectieve actie van één (bloot) feit aan verschillende vorderingen, niet maakt dat is voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste (klacht 1). Althans zou zonder nadere moti- vering, die ontbreekt, niet zijn in te zien waarom in dit geval het baseren van de vorderingen op één feit leidt tot de slotsom dat dit vereiste is vervuld (klacht 2). Het subonderdeel klaagt voorts dat het hof miskent dat voor de vraag of is voldaan aan de eis van gelijksoortigheid bepalend is of daarmee een effectieve en efficiënte rechtsbescherming wordt bevorderen en/of het instellen van een collectieve actie meerwaarde heeft boven individuele geschilbe- slechting, en dat deze beoordeling dient te geschieden aan de hand van alle omstandigheden van het geval (klacht 3).

Het subonderdeel komt er in de kern op neer dat het hof aan de hand van een onjuiste maatstaf heeft getoetst of is voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste.127. Dit is echter niet het geval. Het hof geeft aansluitend op zijn bestreden oordeel een opsomming van een aantal ‘geschilpunten’ (het gaat hier om stellingen van Trafigura c.s. 128.), waarbij het hof overweegt dat deze punten niet aan zijn hier bestreden oordeel afdoen. Het hof licht dit aldus toe, dat de collectieve actie slechts strekt tot het verkrijgen van een algemeen oordeel over de onrechtmatigheid van de stortingen van de slops en juist niet ziet op (en ook niet dwingt tot) beoordeling van de eerder in rov. 3.25 opgesomde geschilpunten of andere, meer gedetailleerde geschilpunten. Zoals ik onder 6.4 heb uiteengezet, moet deze overweging zo worden begrepen dat bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van de stortingen van de slops als zodanig, waarop de collectieve actie volgens het hof ziet, kan worden geabstraheerd van specifieke, individuele factoren c.q. bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individu- ele belanghebbenden. Aldus kan niet worden gezegd dat het hof de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf (zie onder 5.14), die het hof bij zijn toets aan het gelijksoortigheidsvereiste ook vooropstelt (rov. 3.19), heeft miskend. De eerste twee klachten van het subonderdeel stuiten op het voorgaande af.

Ook de derde klacht slaagt niet. Daartoe geldt het volgende.

Het eerste deel van deze klacht lijkt tot uitgangspunt te nemen dat bij de toets aan het gelijksoortigheidsvereiste ook moet worden beoordeeld of met de collectieve actie een efficiënte en effectieve rechtsbescherming wordt bevordert, en of de collectieve actie aldus meerwaarde heeft boven individuele geschilbeslechting. Hiervoor is echter uiteengezet dat art. 3:305a BW (oud) (een) dergelijke eis(en) niet stelt (in tegenstelling tot het recent ingevoerde art. 1018c lid 5, onder b Rv; zie onder 5.9). De wetgever heeft er bewust van afgezien om als ontvankelijkheidsvoorwaarde op te nemen dat het instellen van een collectieve actie in plaats van individuele acties gerechtvaardigd is (zie onder 5.7-5.8). Ik begrijp de parlementaire ge- schiedenis zo, dat aan een dergelijke voorwaarde geen behoefte bestaat, omdat het aspect van het bevorderen van een effectieve en efficiënte rechtsbescherming c.q. de meerwaarde van een collectieve actie boven individuele acties (reeds) in het gelijksoortigheidsvereiste besloten ligt.

Dit sluit ook aan bij de formulering die de Hoge Raad in verband met het gelijksoortigheidsvereiste van art. 3:305a BW (oud) bezigt, namelijk dat aan dit vereiste is voldaan indien ‘de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvordering strekt, zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd’ (zie onder 5.14; mijn onderstreping).129.

Uit het voorgaande volgt dat de derde klacht van het subonderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting, waar de klacht tot uitgangspunt neemt dat pas aan het gelijksoortigheidsvereiste is voldaan als óók vaststaat of aannemelijk is dat de collectieve actie een efficiënte en effectieve rechtsbescherming bevordert (of kan bevorderden), en aldus meerwaarde heeft boven individuele geschilbeslechting.

De derde klacht faalt eveneens waar zij stelt dat het hof zou hebben miskend dat aan de hand van alle omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld of aan het gelijksoortigheidsvereiste is voldaan (vgl. onder 5.13). Het hof heeft in rov. 3.25 immers bezien of de door Trafigura c.s. aangedragen feiten en omstandigheden c.q. stellingen (‘geschilpunten’) maken dat níet aan dit vereiste is voldaan.

Daarmee falen alle klachten van subonderdeel 3.4.

Subonderdeel 3.5 stelt dat onjuist is dat de stellingen van Trafigura c.s. — die het hof in rov. 3.25 onder de noemer ‘geschilpunten’ aanhaalt — niet aan het door subonderdeel 3.4 bestreden oordeel afdoen, omdat uit deze stellingen volgt dat het aantal variabelen waarmee rekening moet worden gehouden bij de vaststelling van een aansprakelijkheid of een onrechtmatig handelen jegens iemand zo groot is, dat dit aan collectieve afdoening in de weg staat. Het subonderdeel klaagt voorts dat het hof een onbegrijpelijke uitleg zou hebben gegeven aan de bewuste stellingen van Trafigura c.s., omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet zou zijn in te zien waarom deze stellingen niet aan 's hofs oordeel zouden afdoen.

Het subonderdeel faalt. Het hof heeft zijn oordeel dat de in rov. 3.25 genoemde geschilpunten (de stellingen van Trafigura c.s.) niet afdoen aan zijn eerder gegeven oordeel dat is voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste omdat de vorderingen van de Stichting alle zijn gebaseerd op de stelling dat de stortingen van de slops een grondslag voor aansprakelijkheid van Trafi- gura c.s. oplevert, aldus gemotiveerd dat de collectieve actie slechts strekt tot het verkrijgen van een algemeen oordeel over de onrechtmatigheid van de stortingen van de slops en juist niet ziet op (en ook niet dwingt tot) beoordeling van deze geschilpunten of andere, meer gedetailleerde geschilpunten. Bij die stand van zaken kan niet worden gezegd dat 's hofs oordeel dat de stellingen van Trafigura c.s. niet aan zijn eerder geven oordeel afdoen, onjuist of onvoldoende gemotiveerd is.

Subonderdeel 3.6 klaagt dat het hof miskent, in het bijzonder aan het slot van rov. 3.25 (waar het hof overweegt: ‘die [geschilpunten; A-G] kunnen zo nodig in individuele vervolgprocedures aan de orde komen’), dat is vereist dat de collectieve vorderingen kunnen worden beoordeeld zonder dat daarbij de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden betrokken hoeven te worden. Ook zou het hof miskennen dat de stellingen van Trafigura c.s. hierop zien en de beoordeling daarvan aldus niet kan worden doorgeschoven naar vervolgprocedures. Het subonderdeel klaagt daarnaast dat 's hofs oordelen onbe- grijpelijk zijn, omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat bij de beoordeling van de vorderingen van de Stichting kan worden geabstraheerd van bijzondere individuele omstandigheden.

De rechtsklachten van het subonderdeel falen. Het hof is wel degelijk nagegaan of bij de beoordeling van de vorderingen van Stichting kan worden geabstraheerd van de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden. Ik verwijs naar wat ik onder 6.17 heb opgemerkt. Evenmin kan worden gezegd dat het hof heeft miskend dat de stellingen van Trafigura c.s. daarop zien, nu het hof in rov. 3.25 juist onder verwijzing naar deze stellingen — door het hof aangeduid als geschilpunten (vgl. onder 6.17) — beoordeelt of bij de beoordeling van de door de Stichting ingestelde vorderingen acht moet worden gesla- gen op bijzondere individuele omstandigheden (‘de collectieve actie (…) ziet juist niet op (en dwingt ook niet tot) beoordeling van de hiervoor genoemde geschilpunten, of andere, meer gedetailleerde geschilpunten’; mijn onderstreping).

Bij de beoordeling van de motiveringsklacht van subonderdeel 3.6 kan het volgende worden vooropgesteld.

Het hof overweegt aan het slot van rov. 3.25 dat ‘de collectieve actie slechts strekt tot het verkrijgen van een algemeen oordeel over de onrechtmatigheid van de stortingen van de slops’. Het hof heeft de vorderingen die de Stichting in de onderhavige procedure heeft ingesteld dus kennelijk zo opgevat, dat deze slechts een oordeel vergen over de onrechtmatigheid van de stortingen van de slops. Dit oordeel wordt in cassatie als zodanig niet bestreden.

De Hoge Raad heeft in verschillende arresten overwogen dat bij de beoordeling van de vraag of onrechtmatig is gehandeld, kan worden geabstraheerd van de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden.130. Zo overwoog de Hoge Raad in zijn arrest in de World-Online zaak, onder verwijzing naar het Safe Haven-arrest,131. als volgt:132.

De kern van de overwegingen in rov. 4.8.1 is door de Hoge Raad herhaald in zijn arrest van 27 november 2015, waarin het onder meer ging om een verklaring voor recht dat de bank onrechtmatig had gehandeld jegens beleggers die gedupeerd waren door een Ponzi-zwendel: 133.

Uit de schriftelijke toelichting van Trafigura c.s. maak ik op dat de strekking van de motiveringsklacht niet zozeer is dat de onrechtmatigheid ‘op zich’ niet los van bijzonder individuele omstandigheden zou kunnen worden beoordeeld, maar dat niet aan het gelijksoortigheidsvereiste is voldaan omdat zich niet zonder nadere en individuele beoordeling laat vaststellen jegens wie Trafigura c.s. aansprakelijk zou zijn, onrechtmatig zou hebben gehandeld of scha- deplichtig zou zijn. Ik begrijp het in de schriftelijke toelichting gevoerde betoog als volgt. In dit geval kan — bij de beoordeling van de vorderingen 1a, 1b en 1d 134. — niet worden geabstraheerd van bijzondere individuele omstandigheden, omdat deze vorderingen verklaringen voor recht betreffen dat Trafigura c.s. aansprakelijk is, onrechtmatig heeft gehandeld of schadeplichtig is jegens, kort gezegd, personen die schade aan hun gezondheid en/of vermogen hebben geleden, lijden of zullen lijden als gevolg van de stortingen van de slops. De gevorderde vaststelling van aansprakelijkheid, onrechtmatigheid of schadeplichtigheid van Trafigura c.s. dient dan ook (mede) te berusten op een beoordeling of, en zo ja welke, personen door een (onrechtmatige) blootstelling aan de gestorte slops schade zouden hebben geleden, en die beoordeling kan slechts plaatsvinden aan de hand van de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden, aldus Trafigura c.s.135. Daarin zou ook het verschil zijn gelegen met de hiervoor genoemde World Online-zaak, waarin bij de beoordeling van de onrechtmatigheidsvordering volgens Trafigura c.s. wél kon worden geabstraheerd van bijzondere individuele omstandigheden, omdat de onrechtmatigheid van de verweten gedra- ging werd beoordeeld in de verhouding tussen World Online en de banken enerzijds, en de fictieve maatmanbelegger anderzijds.136.

Op zichzelf is het juist dat in de onderhavige zaak niet anders dan aan de hand van de individuele omstandigheden van het concrete geval kan worden vastgesteld of, en zo ja welke, personen als gevolg van de stortingen van de slops schade aan gezondheid en/of vermogen hebben geleden, lijden of zullen lijden (en dus tot de groep belanghebbenden in deze collectieve actie behoren). De vraag is echter of voor het oordeel over de onrechtmatigheid van de stortingen van de slops — waartoe de collectieve actie volgens het hof (in cassatie onbestreden) strekt — vereist is dat dit precies wordt vastgesteld, in die zin dat de individuele belanghebbenden (de personen die schade hebben geleden of (zullen) lijden) concreet worden geïdentificeerd. Dat is immers in feite de consequentie van het betoog van Trafigura c.s.

Ik zie niet in waarom het hof de vraag naar de onrechtmatigheid van de stortingen van de slops jegens, kort gezegd, de personen die schade hebben geleden of (zullen) lijden als gevolg van die stortingen, niet zou kunnen beantwoorden zonder daarbij vast te stellen wie precies tot die groep personen behoort. Het subonderdeel licht dit ook niet toe, anders dan dat de belangen van die personen door de Stichting met haar petitum voorwerp zijn gemaakt van het geding, zodat de rechter voor die personen de rechtsverhouding met Trafigura c.s. dient vast te leggen of te preciseren 137. c.q. dat toewijzing van de vorderingen 1a, 1b en 1d beoordeling en vaststelling van een onrechtmatige schending van de gebundelde belangen en rechten van belanghebbenden vergt, welke vaststelling (mede) dient te berusten op een beoordeling of, en zo ja welke, personen door een (onrechtmatige) blootstelling aan de gestorte slops schade zouden hebben geleden.138. Dat betekent echter niet dat de rechter zich in deze collectieve procedure niet in algemene zin zou kunnen uitspreken over de rechtsver- houding tussen Trafigura c.s. en de ‘statutaire achterban’ van de Stichting. In eventuele indi- viduele vervolgprocedures — waarin het in de collectieve actie gegeven onrechtmatigheidsoordeel, dat alleen gezag van gewijsde heeft tussen de Stichting en Trafigura c.s.,139. kan doorwerken 140. — zal dan aan de orde moeten komen of de betreffende persoon schade aan zijn gezondheid en/of vermogen heeft geleden, lijdt of zal lijden (en of die schade nog niet (volledig) is vergoed), als gevolg van de stortingen van de slops.

Hiermee faalt de motiveringsklacht van subonderdeel 3.6.

Hierbij past de kanttekening dat het hof in rov. 3.17 — in cassatie onbestreden — heeft overwogen dat op zichzelf niet in geschil is dat de lex causae in dit geval het Ivoriaanse recht is. Uit de overwegingen van het hof in rov. 3.24-3.26 is niet op te maken of het hof bij de beantwoording van de vraag of bij de beoordeling van de collectieve vorderingen kan worden geabstraheerd van de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden (ook) de inhoud van het Ivoriaanse recht heeft betrokken. Ik laat die kwes- tie hier dan ook verder rusten. Wel is nog op te merken dat Trafigura c.s. in haar toelichting op subonderdeel 3.6 niet naar Ivoriaans recht verwijst, maar, voor zover hier van belang, alleen naar de parlementaire geschiedenis bij art. 3:305a BW (oud) en Nederlandse (feiten)rechtspraak.141. Dit sluit aan bij de wijze waarop Trafigura c.s. dit betoog in hoger beroep heeft gevoerd.142. Zij heeft (de inhoud van) het Ivoriaanse recht in hoger beroep slechts betrokken in het kader van haar betoog dat vordering 1c — en dus níet de hier volgens het subonderdeel aan de orde zijnde vorderingen 1a, 1b en 1d (zie onder 6.32) — niet toewijsbaar is omdat deze vordering niet inhoudt jegens wie onrechtmatig zou zijn gehandeld.143.

Subonderdeel 3.7 klaagt dat voor zover het hof wel zou hebben getoetst of de vorderingen van de Stichting kunnen worden beoordeeld zonder dat daarbij bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden betrokken hoeven te worden, het bij dat oordeel is voorbijgegaan aan de volgende essentiële stellingen van Trafigura c.s. (samenge- vat weergegeven):

Voor zover het oordeel van het hof in rov. 3.25 dat de vorderingen van de Stichting alle zijn gebaseerd op de stelling dat het onbetwiste feit van de stortingen van de slops een grondslag oplevert voor aansprakelijkheid van Trafigura c.s., inhoudt dat de stortingen kwalificeren als één en dezelfde gebeurtenis, geldt dat de verwerping van stelling (i), onder a in dit oordeel besloten ligt. Dat het hof het betoog van Trafigura c.s. op dit punt onder ogen heeft gezien, volgt ook uit het feit dat een belangrijk deel van ‘de geschilpunten’ die het hof in rov. 3.25 opsomt, blijkens de vindplaatsen die het subonderdeel noemt voor stelling (i), door Trafigura c.s. is aangedragen in het kader van haar betoog dat (de rechtbank ten onrecht heeft geconcludeerd dat) de stortingen van de slops niet kwalificeren als één en dezelfde gebeurtenis.144. Daarbij is voorts nog aan te tekenen dat ook al zou het hof aan deze stelling zijn voorbijgegaan, dit niet afdoet aan zijn oordeel dat de vorderingen van de Stichting kunnen worden beoordeeld zonder daarbij de bijzondere, individuele omstandigheden aan de zijde van iedere belanghebbende te betrekken (zie onder 6.4).

Ook voor stelling (i), onder b geldt dat de respons van het hof daarop besloten ligt in rov. 3.25. Die overwegingen houden immers ook het oordeel in dat bij de beoordeling van de vorderingen van de Stichting kan worden geabstraheerd van de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden (zodat daarvoor in zoverre geen informatie over (het handelen van) deze belanghebbenden nodig is) (zie onder 6.4). Het hof noemt in rov. 3.25 ook het ‘geschilpunt’ dat ‘de stortingen voor de slachtoffers uiteenlopende gevolgen hebben gehad’. Voor zover de stelling betrekking zou hebben op het betoog van Trafigura c.s. dat zich alleen aan de hand van een individuele beoordeling laat vaststellen of iemand tot de groep belanghebbenden behoort voor wie de Stichting opkomt en jegens wie de aan- sprakelijkheid of het onrechtmatig handelen van Trafigura c.s. zou moeten worden vastgesteld, geldt dat het hof ook dit betoog onder ogen heeft gezien, en heeft verworpen. De opsomming van ‘geschilpunten’ in rov. 3.25 bevat ook het punt dat ‘het op voorhand niet eenvoudig is te bepalen wie wel en wie niet als slachtoffer kan worden aangemerkt’. Daarover hoeft volgens het hof bij de beoordeling van de collectieve actie echter geen oordeel te wor- den geveld (‘de collectieve actie (…) ziet juist niet op (en dwingt ook niet tot) beoordeling van de hiervoor genoemde geschilpunten’; mijn onderstreping). Ik verwijs in dit kader ook naar de bespreking van subonderdelen 3.6 (onder 6.34) en 3.8 (onder 6.47-6.48).

Aan de onder (ii) genoemde stelling mocht het hof bij zijn toets aan het gelijksoortigheidsvereiste voorbijgaan, nu deze stelling geen betrekking heeft op de in dat kader te beantwoorden vraag of de betrokken belangen zich lenen voor bundeling (vgl. ook onder 6.15).145.

Het subonderdeel kan evenmin tot cassatie leiden waar het klaagt over het voorbijgaan aan stelling (iii), onder a, nu deze stelling niet is terug te lezen op de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen.146. Met betrekking tot de onder b t/m d genoemde stellingen, die in de kern inhouden dat vordering 1d niet kan worden beoordeeld zonder daarbij de bijzondere omstandigehden aan de zijde van de individuele slachtoffers in aanmerking te nemen, geldt het volgende. De bewuste stellingen gaan ervan uit dat vordering 1d noopt tot een beoordeling van, kort gezegd, de schade (en daarmee samenhangend: causaliteit) die elke belanghebbende afzonderlijk zou hebben geleden. Uit de overwegingen van het hof in rov. 3.25 maak ik echter, als gezegd (zie onder 6.29), op dat het hof de vorderingen van de Stichting kennelijk aldus heeft opgevat, dat deze alleen een oordeel vergen over de onrechtmatigheid van de stortingen van de slops. Dit oordeel is in cassatie als zodanig onbestreden gebleven. Bij deze stand van zaken is er geen grond voor de klacht dat het hof (kenbaar) had moeten responderen op de stellingen b t/m d; deze stellingen zien immers op het schadevraagstuk (en op de omstandigheid dat bij de behandeling daarvan niet kan worden geabstraheerd van bijzondere individuele omstandigheden). Dat vraagstuk is in de uitleg die het hof aan de vorderingen van de Stichting heeft gegeven niet aan de orde.

Wat betreft stelling (iv) geldt het volgende. De stelling dat de vaststelling dat blootstelling aan bepaalde stoffen in het algemeen kán leiden tot schade zowel juridisch als feitelijk geen nut heeft, staat blijkens de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen in de sleutel van het (ontbreken van) belang van de Stichting bij deze vordering. Ook deze stelling heeft daarmee, evenals stelling (ii), geen betrekking op de toets die moet worden aangelegd bij de beoordeling of is voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste, en hoefde als zodanig door het hof ook niet (kenbaar) bij deze beoordeling te worden betrokken (vgl. ook onder 6.15). Voor zover de stelling over het belang van de dose-response relationship niet in het verlengde ligt van de hiervoor besproken stelling (en daarmee ook op het voorgaande afstuit), maar zou draaien om het feit dat die relatie slechts op individueel niveau kan worden vastgesteld, geldt dat het subonderdeel op dit punt — evenals een aantal van de onder (iii) genoemde stellingen — strandt op 's hofs onbestreden gebleven uitleg van de vorderingen van de Stichting. Ik verwijs naar de bespreking van stelling (iii).

Het voorgaande betekent dat subonderdeel 3.7 faalt.

Subonderdeel 3.8 voert aan dat het hof met zijn oordelen in rov. 3.24-3.26 miskent dat in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een groepsactie en niet van een algemeen belangactie, art. 3:305a BW (oud) betrekking heeft op de behartiging van concrete, identificeerbare individuele belangen van concrete personen en dat aansprakelijkheid of onrechtmatigheid in de collectieve procedure dan ook jegens deze groep in algemene zin of ‘op grond van objectieve en eenvoudig toe te passen criteria vast te stellen groep’ moet kunnen worden toegewezen, zonder dat daarbij de bijzondere omstandigheden aan de zijde van ie- dere individuele belanghebbende betrokken hoeven te worden (klacht 1). Het subonderdeel klaagt daarnaast dat het hof miskent dat aansprakelijkheid of onrechtmatig handelen in een collectieve actie niet kan worden beoordeeld en vastgesteld of afgewezen jegens een groep personen waarvan alleen op basis van een uitvoerige beoordeling van de individuele omstandigheden van iedere belanghebbende achteraf en na het voeren van individuele pro- cedures kan worden vastgesteld wie daartoe behoorden/behoren (klacht 2).

De eerste klacht van het subonderdeel lijkt mij, mede gezien de toelichting daarop door Trafigura c.s.,147. min of meer een herhaling van zetten uit subonderdeel 3.2, dat onder meer klaagt dat het hof heeft miskend dat onrechtmatigheid niet in abstracto of in algemene of absolute zin kan worden vastgesteld, maar alleen in (een) (concrete) rechtsverhouding(en) jegens een ander. Ik besprak onder 6.4 en 6.9 dat een dergelijk oordeel niet in 's hofs overwegingen besloten ligt. De eerste klacht van subonderdeel 3.8 faalt derhalve.

De tweede klacht van subonderdeel 3.8 wordt in de schriftelijke toelichting van Trafigura c.s. aldus toegelicht dat een collectieve actie niet een effectieve en efficiënte rechtsbescherming kan bevorderen, en (ook) niet wordt voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste, als pas achteraf in individuele procedures kan worden vastgesteld wie behoren tot de omschreven groep belanghebbenden jegens wie de ingestelde vorderingen zijn toe- of afgewezen (en dus niet al met het toe- of afwijzend vonnis duidelijk is tussen wie de rechtsverhouding al dan niet wordt vastgesteld). Dat is volgens de schriftelijke toelichting onverenigbaar met art. 3:305a BW (oud), dat immers verlangt dat de rechter in één procedure dient te kunnen oordelen over de door de rechtsvorderingen aan de orde gestelde geschilpunten en vorderingen.148.

Ik begrijp dit betoog zo, dat volgens de klacht vóóraf, althans tijdens de collectieve actie moet (kunnen) komen vast te staan uit welke personen de groep belanghebbenden tot bescherming van wier belangen de ingestelde collectieve actie strekt, precies bestaat. Het subonderdeel kan niet worden gevolgd in dit betoog. Voor zover het betoog niet reeds afstuit op hetgeen ik heb uiteengezet onder 6.34, geldt daartoe het volgende.

In een collectieve actie wordt, zoals het in de parlementaire geschiedenis is verwoord, ‘per definitie opgekomen voor de belangen van alle door een gebeurtenis gedupeerde benadeelden’.149. In zoverre zal dus met de uitspraak in een collectieve actie nooit precies duidelijk (kunnen) zijn wie ‘partij zijn’ bij de aan de orde zijnde rechtsverhouding, anders dan dat het gaat om het handelen van de wederpartij van de belangenorganisatie ten opzichte van de groep belanghebbenden voor wie deze organisatie opkomt. Deze groep kan bovendien meer of minder bepaalbaar zijn, afhankelijk van of het gaat om een groepsactie of een algemeen belangactie (zie onder 5.5).150. Wat de voorwaarden voor ontvankelijkheid betreft, wordt geen onderscheid gemaakt tussen beide typen acties,151. waaruit zich ook laat afleiden dat niet de eis wordt gesteld dat precies is vast te stellen wie tot de groep belanghebbenden behoort. Een dergelijke eis volgt ook niet uit de rechtspraak die wordt genoemd in voetnoot 38 van de procesinleiding. Uit het enkele feit dat zich in die zaken ‘eenvoudig en objectief’ liet vaststellen wie de belanghebbenden waren, zoals de voetnoot vermeldt, kan dit in ieder geval niet worden opgemaakt.152. Een dergelijke eis lees ik ook niet terug in de parlementaire geschiedenis bij art. 3:305a BW (oud). Vergelijk ook de volgende passage uit de memorie van toelichting bij de WAMCA naar aanleiding van het te wijzigen tweede lid van art. 3:305a BW:153.

Subonderdeel 3.9 bestrijdt 's hofs oordeel in rov. 3.24, dat de door de Hoge Raad ontwikkelde maatstaven geenszins inhouden dat een eiser pas in zijn collectieve actie kan worden ont- vangen nadat hij heeft aangetoond of aannemelijk heeft gemaakt dat het instellen van de collectieve actie daadwerkelijk tot efficiënte en effectieve rechtsbescherming leidt. Voldoende is dat de betrokken belangen zich voor bundeling lenen, zodat een effectieve en efficiënte rechtsbescherming kan worden bevorderd, aldus het hof. Het subonderdeel houdt in dat het hof met dit oordeel miskent dat voor ontvankelijkheid in een collectieve actie, deze (daadwerkelijk) meerwaarde dient te hebben ten opzichte van (het uitgangspunt van) individuele geschilbeslechting, althans dat de puur theoretische mogelijkheid dat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming kan worden bevorderd is onvoldoende om te oordelen dat die meerwaarde bestaat c.q. dat is voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste. Hiervoor moet op zijn minst aannemelijk zijn dat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming (daadwerkelijk) wordt bevordert (of kan of zal worden bevorderd), aldus het subonderdeel.

Het subonderdeel berust op het uitgangspunt dat onder de werking van art. 3:305a BW (oud) bij de beoordeling van de ontvankelijkheid in een collectieve actie, meer in het bijzonder bij de toets aan gelijksoortigheidsvereiste als afzonderlijke en zelfstandige voorwaarde geldt dat de collectieve actie een efficiënte en effectieve rechtsbescherming bevordert en de collec- tieve actie aldus meerwaarde heeft boven individuele geschilbeslechting. Dit uitgangspunt is echter onjuist, zoals ik heb uiteengezet onder 6.19-6.21. Hierop strandt het subonderdeel.

De slotsom is dat onderdeel 3 faalt.

Onderdeel 4 bestaat uit vijf subonderdelen. Het onderdeel richt zich tegen de overwegingen van het hof in rov. 3.34 en 3.35. Deze overwegingen maken deel uit van de beoordeling van de vraag of aan het waarborgvereiste van art. 3:305a lid 2 BW (oud) is voldaan. Die vraag beantwoordt het hof uiteindelijk bevestigend (rov. 3.41). De overwegingen die volgens het onderdeel onjuist en/of onbegrijpelijk zijn, luiden als volgt (mijn onderstreping):

Subonderdeel 4.1 betoogt dat het hof een onjuiste, want onvoldoende maatstaf hanteert waar het in rov. 3.35 oordeelt dat voor het voldoen aan het waarborgvereiste voldoende is dat ondanks het in rov. 3.34 omschreven risico (hierna: het risico), het aannemelijk is dat als de procedure gunstig afloopt voor de Stichting, die gunstige afloop meerwaarde zal hebben voor de slachtoffers. Volgens het subonderdeel eist art. 3:305a lid 2 BW (oud) dat daadwerkelijk gewaarborgd dient te zijn dat áls de collectieve actie leidt tot baten voor de slachtoffers, deze ook bij de slachtoffers terecht gaan komen (klacht 1). Althans, zo vervolgt het subonderdeel, miskent het hof dat gelet op de vaststelling dat er een ‘niet denkbeeldig’ risico is dat de pro- cedure vanwege het risico geen meerwaarde heeft, niet voldaan is aan het waarborgvereiste (klacht 2). Voor het geval het bestreden oordeel niet onjuist is, werpt het subonderdeel de motiveringsklacht op dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom het aannemen van een ‘niet denkbeeldig’ risico niet in de weg zou staan aan een oordeel dat aan het waarborgvereiste is voldaan (klacht 3).

Art. 3:305a lid 2 BW (oud) bepaalt dat een belangenorganisatie niet ontvankelijk is, indien met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld onvoldoende gewaarborgd zijn. Het waarborgvereiste vereist dus, met andere woorden, dat de belangen waarop de collectieve actie ziet voldoende zijn gewaarborgd.154. Of dit het geval is, dient blijkens de parlementaire geschiedenis bij art. 3:305a BW (oud) te worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het concrete geval (zie onder 5.17).

Uit de overwegingen in rov. 3.34 en 3.35 volgt dat het hof onder ogen heeft gezien dat het risico, dat volgens het hof ‘niet denkbeeldig is’, een argument kan zijn voor het oordeel dat niet is voldaan aan het waarborgvereiste. Het hof beziet vervolgens of het risico in het geheel van argumenten van zodanig gewicht is, dat het de balans naar dit oordeel doet doorslaan. In rov. 3.41 komt het hof, na onder meer te hebben geoordeeld dat het risico met de door de Stichting getroffen en aangekondigde maatregelen voldoende is verkleind (rov. 3.37), tot de slotsom dat dit niet het geval is. Overwogen wordt (in rov. 3.41) dat ‘hetgeen hiervoor in rov. 3.27-3.40 is overwogen, in samenhang beschouwd, (…) het hof tot het oordeel [leidt] dat is voldaan aan het waarborgvereiste’. Het hof voegt daaraan toe dat — zakelijk weergegeven — het risico tot een zodanig aanvaardbaar niveau is teruggebracht, dat op basis van een afwe- ging van alle argumenten, in samenhang beschouwd, kan worden geoordeeld dat aannemelijk is dat de procedure bij een voor de Stichting gunstige afloop meerwaarde zal hebben voor de slachtoffers, zodat zij er baat bij zullen hebben, en zodat het dus verantwoord is deze procedure te voeren.

Niet kan worden gezegd dat het hof door op deze wijze te toetsen of aan het waarborgvereiste is voldaan, het onder 5.16-5.17 geschetste toetsingskader heeft miskend. Het hof heeft de vraag of de belangen van de slachtoffers voldoende zijn gewaarborgd beantwoord aan de hand van de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval, waaronder het in rov. 3.34 bedoelde risico. Zie ook de volgende overwegingen van het hof aan het slot van rov. 3.42:

Dat het hof in verband met het risico als maatstaf heeft gehanteerd of het risico tot een zodanig aanvaardbaar niveau is teruggebracht dat, gelet op alle argumenten (waaronder het aan dit risico ontleende argument), aannemelijk is dat de procedure bij een voor de Stichting gunstige afloop meerwaarde zal hebben voor de slachtoffers (zodat zij er baat bij zullen hebben, en zodat het dus verantwoord is deze procedure te voeren), is niet in strijd met het feit dat art. 3:305a lid 2 BW (oud) vereist dat met de collectieve actie de betrokken belangen voldoende zijn gewaarborgd.155. Gezien het voorgaande kan het subonderdeel niet worden gevolgd in het betoog dat het hof bij de toets aan het waarborgvereiste een onjuiste, want onvoldoende maatstaf zou hebben aangelegd (klacht 1).

Ook de tweede en de derde klacht van het subonderdeel worden tevergeefs voorgesteld. Daartoe geldt het volgende. Het hof stelt weliswaar vast dat het risico niet denkbeeldig is (rov. 3.34), maar oordeelt vervolgens dat het risico met de door de Stichting getroffen en aange- kondigde maatregelen voldoende is verkleind (rov. 3.37) om, op basis van een weging van de omstandigheden van het geval, te kunnen oordelen dat is voldaan aan het waarborgver- eiste (rov. 3.41). Dit oordeel is, anders dan de derde klacht stelt, niet onbegrijpelijk of onvol- doende gemotiveerd. De tweede klacht stuit hierop af, dat het oordeel dat is voldaan aan het waarborgvereiste alsmede de daaraan ten grondslag liggende weging en waardering van de omstandigheden van het geval (waaronder het risico), als zodanig is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Deze overwegingen kunnen in cassatie derhalve niet met vrucht met een rechtsklacht worden bestreden (vgl. ook hierna, onder 7.16).

Daarmee falen alle klachten van subonderdeel 4.1.

Subonderdeel 4.2 klaagt dat het hof bij de toets aan het waarborgvereiste is voorbijgegaan aan de stellingen van Trafigura c.s. dat (i) de lokale organisaties waarmee de Stichting is geassocieerd en samenwerkt de achterban van de Stichting financieel uitbuiten en (ii) vanwege de (mede) door de Stichting gecommitteerde beloningsafspraken met derden in het kader van het verdienmodel van deze claimprocedure, er (vrijwel) geen geld terecht zal ko- men bij de slachtoffers, nu deze verplicht zijn een eventuele schadevergoeding af te staan aan Fadiga & Co die hieruit, in volledige vrijheid, eerst alle kosten van betrokkenen voldoet en de slachtoffers daar eventueel alleen onder (onwaarschijnlijke) omstandigheden iets van terug zullen zien. Het subonderdeel voegt hieraan toe dat het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting als het meent dat het er niet om gaat of slachtoffers daadwerkelijk zullen zijn gebaat, maar (slechts) of dit formeel het geval is.

Bij de beoordeling van het subonderdeel kan het volgende worden vooropgesteld. De procesinleiding (onder 4.0) geeft in de inleiding op de subonderdelen van onderdeel 4 (enkel) de overwegingen van het hof in rov. 3.34 en 3.35 weer en stelt daarbij dat ‘deze oordelen (…) onjuist en/of onbegrijpelijk [zijn] om de volgende redenen’. De betreffende rechtsoverwegin- gen houden in, kort gezegd, dat er een niet denkbeeldig risico bestaat dat de Stichting er niet (geheel) in zal slagen het resultaat te bereiken dat schadevergoeding in geld of natura zo veel mogelijk bij de werkelijke slachtoffers terecht komt, en dus dat de slachtoffers uiteindelijk baat zullen hebben bij de collectieve actie (rov. 3.34), en dat voor het oordeel dat aan het waarborgvereiste is voldaan voldoende is dat dit risico tot een aanvaardbaar niveau is terug- gebracht (rov. 3.35).

Tegen deze achtergrond geldt met betrekking tot stelling (i) het volgende. In een strikte lezing beperkt subonderdeel 4.2, dat zelf geen rechtsoverweging(en) noemt waartegen wordt opgekomen, zich tot rov. 3.34 en 3.35. In dát kader was het hof niet gehouden de onder (i) genoemde stelling kenbaar in zijn oordeel te betrekken, nu deze stelling niet ziet op het risico dat in rov. 3.34 en 3.35 aan de orde is.

Voor zover het subonderdeel zo moet worden opgevat dat het hof bij de toets aan het waarborgvereiste (rov. 3.27-3.41) had moeten responderen op stelling (i), geldt het volgende. De procesinleiding verwijst voor deze stelling onder meer naar enkele processtukken uit eerste aanleg. Het daar gevoerde betoog is door de rechtbank samengevat in rov. 4.32 en rov. 4.40-4.41.10 van het vonnis, onder het kopje ‘Vereniging UNAVDT-CI en de 25 lokale slachtofferorganisaties — voorgeschiedenis en ‘claimcultuur’’ (vgl. ook rov. 4.15 en 4.33 van het vonnis). Het standpunt dat wordt ingenomen op de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen in de memorie van antwoord van Trafigura c.s., sluit aan bij dit in eerste aanleg gevoerde betoog. Tegen de achtergrond hiervan moet het arrest zo worden gelezen, dat de respons van het hof op stelling (i) besloten ligt in de overweging aan het slot van rov. 3.41, dat voor het oordeel dat is voldaan aan het waarborgvereiste niet nodig is dat het hof ‘zich verder uitspreekt over de voorgeschiedenis van deze procedure of over de gestelde (claim)cultuur in Ivoorkust’. Het subonderdeel faalt derhalve in zoverre.

Het hof kan evenmin het verwijt worden gemaakt dat het is voorbijgegaan aan de onder (ii) weergegeven stelling. Het hof overweegt in rov. 3.34 dat, kort gezegd, er een niet denkbeel- dig risico bestaat dat het doel om de schadevergoeding in geld of natura zo veel mogelijk bij de werkelijke slachtoffers terecht te laten komen niet (geheel) wordt bereikt, en komt vervol- gens tot het oordeel dat dit risico niet in de weg staan aan het oordeel dat is voldaan aan het waarborgvereiste (rov. 3.35-3.37, 3.41). Hieruit volgt dat het hof stelling (ii) onder ogen heeft gezien, en heeft verworpen. Voor zover de stelling betrekking zou hebben op de rol van Fa- diga, geldt dat het hof het betoog van Trafigura c.s. op dat punt in rov. 3.29-3.31 heeft verworpen.

Voor de opvatting aan het slot van het subonderdeel, dat het hof ervan zou zijn uitgegaan dat het (slechts) erom gaat of de slachtoffers formeel zullen zijn gebaat, zie ik geen aanknopingspunten.

Daarmee falen alle klachten van subonderdeel 4.2.

Subonderdeel 4.3 verwijt het hof dat het zijn taak heeft miskend om op grond van een kriti- sche beoordeling van de feiten een oordeel te vormen over de vraag of de betrokken belan- gen daadwerkelijk zijn gewaarborgd. Het subonderdeel klaagt daarnaast dat het hof zijn bestreden oordelen onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd heeft, nu niet valt in te zien dat het hof zich een kritische houding zou hebben aangemeten, laat staan daadwerkelijk en indringend de belangenwaarborging zou hebben getoetst.156. Het subonderdeel verwijst naar de parlementaire geschiedenis bij art. 3:305a BW (oud), waar is vermeld dat het waarborgvereiste de rechter een handvat biedt om kritisch te oordelen over de ontvankelijkheid in een collectieve actie indien hij twijfelt aan de motieven voor het instellen van de actie.157.

Op zichzelf constateert het subonderdeel terecht dat in de parlementaire geschiedenis bij de toevoeging van het waarborgvereiste per 1 juli 2013 aan het tweede lid van art. 3:305a BW, is te lezen dat de rechter kritisch moet oordelen over de ontvankelijkheid in een collectieve actie indien hij twijfelt aan de motieven voor het instellen van de actie, en dat om die reden het waarborgvereiste in de wet is opgenomen (zie onder 5.15). De beoordeling of aan het waarborgvereiste is voldaan, moet de rechter uitvoeren op basis van de omstandigheden van het concrete geval (zie onder 5.17). De weging en waardering van deze omstandigheden is als zodanig feitelijk van aard en daarmee voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Dit betekent dat een oordeel van de feitenrechter op dít punt in cassatie alleen op begrijpelijkheid en toereikendheid van de motivering kan worden onderzocht. Een zelfstan- dige klacht dat het oordeel niet voldoende kritisch is, past daar niet goed in. Los hiervan is in zijn algemeenheid te onderschrijven dat de rechter zich een kritische houding moet aanme- ten, als daarmee wordt bedoeld dat de rechter geen stellingen ‘voor zoete koek moet slikken’. Uit het bestreden arrest komt echter niet naar voren dat het hof dat gedaan zou hebben.

Het subonderdeel slaagt niet.

Subonderdeel 4.4 klaagt dat het hof bij zijn oordelen in het kader van het waarborgvereiste niet (kenbaar) betrekt de stellingen van Trafigura c.s. ‘dat geen sprake (meer) is van (geloofwaardige) representativiteit c.q. contact met de slachtoffers en kennis van de lokale situatie; waaronder dat de Stichting aanvankelijk stelde de lokale slachtofferorganisaties en de Ivoriaanse koepelverenging nodig te hebben en inmiddels stelt (…) de banden hiermee te hebben doorgesneden, zonder op alternatieve wijze te voorzien in een oplossing voor de noodzake- lijkheid van deze banden, waardoor niet valt in te zien dat de Stichting in staat is die banden adequaat te onderhouden en daarvoor over voldoende kennis (ook van de lokale omstandig- heden) en vaardigheden beschikt’. 's Hofs oordeel in rov. 3.32 doet daaraan volgens het subonderdeel niet af, in het bijzonder niet aan de omstandigheid dat de Stichting thans niet in staat is adequaat te communiceren met de vermeend gerepresenteerde slachtoffers, en ook nalaat dit te doen. Het subonderdeel vervolgt dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het miskent dat deze omstandigheden, waaronder representativiteit, adequaat contact en communicatie met de achterban, en kennis van de lokale situatie, rechtens relevante omstandigheden zijn in het kader van de waarborgtoets, in verband met de vraag in hoeverre erop vertrouwd kan worden dat de eisende organisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om de procedure te voeren.

Vooropgesteld kan worden dat hetgeen onder 7.10 is opgemerkt ook van toepassing is op subonderdeel 4.4. Daarnaast geldt het volgende.

Het hof heeft bij de toets aan het waarborgvereiste in aanmerking genomen of in het bestuur en de raad van toezicht van de Stichting ‘voldoende kennis, ervaring en vaardigheid aanwe- zig is om een procedure als de onderhavige te kunnen voeren’. Deze vraag beantwoordt het hof bevestigend, waarbij het betrekt dat de Stichting door middel van raadpleging van des- kundigen en door middel van studie kennis over Afrika en Ivoorkust kan verwerven (rov. 3.32). Anders dan het subonderdeel voorstaat, heeft het hof dus wel degelijk bij zijn oordeel betrok- ken in hoeverre de Stichting kennis heeft c.q. kan verwerven over de lokale situatie.158.

Waar het subonderdeel erover klaagt dat het hof de omstandigheid ‘representativiteit’ — dat overigens geen formeel ontvankelijkheidsvereiste is onder de werking van art. 3:305a BW (oud) (zie onder 5.18) — niet in ogenschouw zou hebben genomen, ziet het eraan voorbij dat het hof zich in rov. 3.33 verenigt met het oordeel van de rechtbank dat voldoende aannemelijk is dat er nog een (voldoende omvangrijke) groep personen is die meent schade te hebben geleden die nog niet (volledig) is gecompenseerd. Met dat oordeel, dat is te vinden in rov. 4.24 van het vonnis, verwerpt de rechtbank het betoog van Trafigura c.s. met betrekking tot de representativiteit van de Stichting.

Het subonderdeel noemt voorts specifiek de stelling dat — samengevat — nu de Stichting de banden met de Ivoriaanse koepelvereniging en de lokale slachtofferorganisaties zou hebben doorgesneden terwijl zij aanvankelijk stelde deze organisaties nodig te hebben, niet valt in te zien dat de Stichting in staat is die banden te onderhouden en daarvoor over voldoende kennis (ook van de lokale omstandigheden) en vaardigheden beschikt. Verder stelt het subonderdeel dat het oordeel van het hof in rov. 3.32 hieraan niet afdoet, en in het bijzonder niet aan de omstandigheid dat de Stichting thans niet in staat is te communiceren met de slacht- offers en ook nalaat dit te doen. Op de vindplaatsen in de processtukken in feitelijke instanties waarnaar het subonderdeel op dit punt verwijst, heeft Trafigura c.s., voor zover hier van be- lang en samengevat weergegeven, aangevoerd dat (i) het onwaarschijnlijk is dat de Stichting heeft beoogd met de email van 18 juni 2019 de banden met de Ivoriaanse koepelvereniging en de lokale slachtofferorganisaties te verbreken, nu zij dit op geen enkele wijze publiekelijk bekend heeft gemaakt, ook niet aan haar achterban; (ii) voornoemde e-mail niets verandert aan het feit dat de achterban van de Stichting in de afgelopen jaren niet of onjuist is geïnfor- meerd door de Ivoriaanse koepelorganisatie, in naam van de Stichting; (iii) de Stichting verzuimt haar achterban via haar website adequaat te informeren over de procedure en daarmee niet voldoet aan de Claimcode.159. Voorts heeft Trafigura c.s. in haar memorie van antwoord gesteld:160.

De stellingen die ik onder (i)-(iii) heb weergegeven, zijn niet aangevoerd in het kader van de vraag in hoeverre erop kan worden vertrouwd dat de Stichting over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om de procedure te voeren. Hetzelfde geldt voor de geciteerde passages uit de memorie van antwoord. Daarin wordt weliswaar gesteld dat de Stichting na het gestelde verbreken van de banden met de Ivoriaanse koepelvereniging en de lokale slachtofferorganisaties niet meer over de benodigde informatie aangaande haar achterban kan beschikken, maar daaraan wordt de conclusie verbonden dat het de Stichting ontbreekt aan representativiteit. Bij deze stand van zaken zie ik niet in waarom het hof de omstandigheid ‘adequaat contact en communicatie met de achterban’ had moeten betrekken in het kader van de vraag of de Stichting over voldoende kennis en vaardigheden beschikt.

Subonderdeel 4.4 faalt derhalve.

Volgens subonderdeel 4.5 getuigt het oordeel van het hof in rov. 3.35 dat ‘gelet op de voorliggende vorderingen (…) dit risico pas in een eventuele vervolgprocedure daadwerkelijk aan de orde [kan] zijn’ van een onjuiste rechtsopvatting voor zover dit oordeel inhoudt dat aan het risico bij de beoordeling van de vorderingen in déze procedure na de ontvankelijkheids- fase geen argumenten kunnen worden ontleend, in ieder geval voor zover deze argumenten tevens als verweer tegen de ingestelde vorderingen kunnen worden ingeroepen.

Ik begrijp het subonderdeel gelet op de schriftelijke toelichting van Trafigura c.s. zo, dat het wil betogen dat dat het hof het risico bij zijn beoordeling of is voldaan aan het waarborgvereiste had moeten betrekken.161. Daarmee faalt het bij gebrek aan belang. Het hof heeft immers ná zijn bestreden oordeel het risico zekerheidshalve (‘indien niettemin moet worden aange- nomen dat dit risico thans moet worden meegewogen bij de beoordeling van het beroep op het waarborgvereiste, geldt (…)’; rov. 3.35) meegewogen bij de toets aan het waarborgvereiste. Het oordeel van het hof daarover wordt door onderdeel 4 en, zoals hierna zal blijken, onderdeel 5 tevergeefs bestreden. Het subonderdeel strandt op het voorgaande.

De slotsom is dat alle klachten van onderdeel 4 tevergeefs worden voorgesteld.

Onderdeel 5 bestrijdt de — het kader van de toets aan het waarborgvereiste gegeven — overwegingen van het hof met betrekking tot (i) de maatregelen die de Stichting heeft getroffen en aangekondigd om het in rov. 3.34 genoemde risico te beheersen (rov. 3.37) en (ii) de meerwaarde van de onderhavige procedure voor de slachtoffers (rov. 3.38-3.39). Het onder- deel bestaat uit twee subonderdelen.

Subonderdeel 5.1 klaagt dat het hof met name in rov. 3.38 en 3.39 miskent dat het ‘kunnen leiden tot politieke en maatschappelijke druk’ geen rechtens relevant belang oplevert om een vordering te kunnen instellen, en ook geen relevante omstandigheid kan zijn in het kader van de beoordeling of een gunstige afloop van een collectieve actie (voldoende) meerwaarde voor slachtoffers zal hebben. Daarnaast wordt gesteld dat het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk is, omdat niet valt in te zien waarom dit potentiële gevolg relevant zou zijn. Het subonderdeel vervolgt dat het hof in rov. 3.39 bovendien miskent dat het niet aan Trafigura is om ‘voldoende ertegenover te stellen’ dat dit niet het geval zou zijn, nu sprake is van een (onjuiste) rechtsopvatting.

De bestreden rechtsoverwegingen hebben, naar ik begrijp, betrekking op de bij de toets aan het waarborgvereiste te beantwoorden vraag in hoeverre de betrokkenen uiteindelijk baat hebben bij de collectieve actie indien het gevorderde wordt toegewezen (vgl. onder 5.16). In rov. 3.38 geeft het hof in dat kader het betoog weer van de Stichting dat slachtoffers ook baat kunnen hebben bij een gunstige afloop van de procedure zonder dat zij (voor het overige) gebruik maken van de inspanningen van de Stichting. In rov. 3.39 overweegt het hof vervol- gens dat het dit betoog van de Stichting onderschrijft, dat Trafigura c.s. hiertegenover onvol- doende hebben gesteld en dat, kort gezegd, daarom niet bij voorbaat onaannemelijk kan worden geacht dat de slachtoffers die geen gebruik maken van de (overige) inspanningen van de Stichting baat zullen hebben bij een voor de Stichting gunstige uitkomst van de pro- cedure. De gewraakte overweging uit rov. 3.38 houdt in dat ‘de onderhavige procedure kan zorgen voor politie en maatschappelijke druk op Trafigura c.s.’. Dit betreft kennelijk een sa- mengevatte weergave van de stelling van de Stichting dat de slachtoffers baat hebben bij het gevorderde, onder meer omdat de Stichting aan de hand van verkregen verklaringen voor recht met behulp van maatschappelijke en politieke druk Trafigura c.s. kan proberen te be- wegen alsnog een collectieve schikking te treffen ter genoegdoening van de slachtoffers en ter bescherming van haar reputatie.162.

Waar het subonderdeel klaagt dat het hof miskent dat ‘het kunnen leiden tot politieke en maatschappelijke druk’ geen rechtens relevant belang is om een vordering te kunnen instel- len, ziet het er aan voorbij dat het gaat om de in het kader van de toets aan het waarborgver- eiste te beantwoorden vraag in hoeverre, kort gezegd, de collectieve actie uiteindelijk meerwaarde heeft voor de betrokkenen.

De slotklacht dat het hof heeft miskend dat het niet aan Trafigura c.s. is om ‘voldoende ertegenover te stellen’ omdat sprake is van een (onjuiste) rechtsopvatting, kan evenmin slagen. Het bestreden oordeel van het hof houdt in dat Trafigura c.s. onvoldoende heeft gesteld tegenover het betoog van de Stichting dat de slachtoffers om de in rov. 3.38 weergegeven redenen ook baat kunnen hebben bij een voor de Stichting gunstige afloop van de onderhavige procedure zonder dat zij (voor het overige) gebruik maken van de inspanningen van de Stichting. Van een rechtsopvatting is in dit verband, anders dan het subonderdeel stelt, geen sprake.

Ook de overige klachten van het subonderdeel zijn tevergeefs voorgesteld. Daartoe geldt het volgende.

De vraag of met de collectieve actie de belangen van de betrokkenen al dan niet voldoende zijn gewaarborgd, dient te worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval. Daarbij kunnen volgens de parlementaire geschiedenis ‘tal van relevante factoren’ worden betrokken (zie onder 5.17). Gelet op dit toetsingskader is niet in te zien waarom het hof bij de beoordeling of is voldaan aan het waarborgvereiste, in het kader van de vraag in hoeverre de betrokkenen baat hebben bij de collectieve actie als het gevorderde wordt toegewezen, in de onderhavige zaak niet als één van de (door de Stichting aangedra- gen) omstandigheden heeft mogen betrekken dat de onderhavige procedure kan zorgen voor politieke en maatschappelijke druk op Trafigura c.s., die haar ertoe zou kunnen bewegen alsnog — Trafigura c.s. heeft verklaard niet te zullen schikken met de Stichting 163. — een collectieve schikking te treffen. Het subonderdeel licht ook niet toe waarom dit anders zou zijn. Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk, nu de toelichting op de relevantie van de in rov. 3.38 genoemde ‘politieke en maatschappelijke druk’ besloten ligt in de (achterliggende) stelling van de Stichting waarop het bestreden oordeel van het hof betrekking heeft, namelijk dat de Stichting Trafigura c.s. met behulp van deze druk alsnog zou kunnen proberen te bewegen tot een collectieve schikking (zie onder 8.3). Deze stelling van de Stichting wordt door het hof in rov. 3.39 onderschreven.

Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel 5.1 faalt. Voor het geval één of meer klachten die zien op de omstandigheid ‘politieke en maatschappelijke druk’ toch zou(den) slagen, geldt dat het subonderdeel in zoverre bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden. Het subonderdeel bestrijdt hier namelijk slechts één van de omstandigheden die de Stichting ten grondslag heeft gelegd aan haar in rov. 3.38 weergegeven betoog. Uit het oordeel van het hof dat het dit betoog van de Stichting onderschrijft (rov. 3.39), blijkt niet dat het hof daarbij doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid ‘politieke en maatschap- pelijke druk’. Bij die stand van zaken kan het oordeel van het hof in rov. 3.39 ook bij het wegvallen van deze omstandigheid op basis van de overige in rov. 3.38 genoemde omstandigheden in stand blijven.

Subonderdeel 5.2 ziet op het oordeel van het hof in rov. 3.37 dat het risico voldoende is verkleind met de maatregelen die de Stichting heeft getroffen en aangekondigd om het risico te beheersen. Het betreft de maatregelen uit de brief van 5 september 2017 (zie onder 1.21) en het bericht bij email van 18 juni 2019 aan [betrokkene 2] dat de Stichting de banden verbreekt met UNAVDT-CI en de daaraan verbonden lokale slachtofferorganisaties (zie onder 1.22). Het subonderdeel verwijt het hof dat het is voorbijgegaan aan essentiële stellingen van Trafi- gura c.s. met betrekking tot de brief van 5 september 2017, het e-mailbericht van 18 juni 2019 en de met de Stichting verbonden Ivoriaanse (rechts)personen. Betoogd wordt dat het hof blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting als het de relevantie van die stellingen miskent en/of dat zijn oordelen onvoldoende begrijpelijk zijn, nu zonder toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien hoe de in rov. 3.37 bedoelde maatregelen de risico's (voldoende) zouden verkleinen, of waarom de stellingen van Trafigura c.s. niet aan die conclusie zouden afdoen.

Ik bespreek eerst het deel van het onderdeel dat betrekking heeft op de brief van 5 september 2017 (hierna: de brief). Daarna zal ik ingaan op het deel dat ziet op de met de Stichting verbonden rechtspersonen, om tot slot het deel te beoordelen dat verband houdt met het e-mailbericht van 18 juni 2019 (hierna: de e-mail).164.

Met betrekking tot de brief worden, samengevat, de volgende stellingen genoemd. De stellingen worden in de procesinleiding voorafgegaan door de woorden dat ‘de brief geen effect sorteert dat ‘de banden zijn doorgesneden’, en (…) te meer niet [leidt] tot de conclusie dat aan het waarborgvereiste is voldaan, nu:’

Bij de beoordeling van dit deel van het subonderdeel is het volgende voorop te stellen. Uit de in de procesinleiding opgenomen inleiding op de stellingen van Trafigura c.s. blijkt dat het subonderdeel tot uitgangspunt neemt dat de brief inhoudt dat ‘de banden zijn doorgesneden’ en dat uit de stellingen van Trafigura c.s. volgt dat dit niet het geval is (‘de brief sorteert geen effect dat ‘de banden zijn doorgesneden, (…), nu: [volgen de stellingen (i)-(iv); A-G].’). De maatregelen uit de brief waarnaar het hof verwijst (rov. 3.36 jo. rov. 2.21) zien echter niet op het verbreken van de banden met UNAVDT-CI en de daaraan verbonden lokale slachtoffer- organisaties. Dat de brief daarop betrekking zou hebben, blijkt ook niet uit de passages in de brief die het hof in rov. 2.21 onvermeld laat. Het subonderdeel berust derhalve op een onjuist uitgangspunt. Waar het subonderdeel voorts ter inleiding op de weergave van de stellingen aanvoert dat de brief ‘te meer niet [leidt] tot de conclusie dat aan het waarborgvereiste is voldaan, nu [volgen de stellingen (i)-(iv); AG]’ ziet het eraan voorbij dat het oordeel van het hof slechts betrekking heeft op de vraag of met de bewuste maatregelen van de Stichting, waarvan het realiteitsgehalte en de effectiviteit blijkens rov. 3.37 door Trafigura c.s. ter dis- cussie is gesteld, het risico voldoende is verkleind.

Voor zover het subonderdeel niet reeds om deze redenen strandt, is daar nog het volgende aan toe te voegen.

Ten aanzien van stelling (i) en stelling (ii), voor zover deze inhouden dat de door de Stichting bij de brief beoogde wijzigingen van de bezwarende afspraken uit het Acte d'Accord naar Engels recht geen effect sorteren, geldt het volgende. Uit het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank, dat door het subonderdeel als één van de vindplaatsen wordt genoemd voor deze stellingen, volgt dat Trafigura c.s. ter zitting het volgende heeft gesteld ten aanzien van de brief (nadruk overgenomen):165.

Uit de vindplaatsen die het subonderdeel verder noemt, volgt niet dat Trafigura c.s. de aldus ter zitting betrokken stelling dat ‘je op deze manier niet een overeenkomst die ook met de achterban is gesloten eenzijdig kan veranderen’ van een nadere uitwerking of onderbouwing heeft voorzien, en evenmin dat zij meer of andere stellingen heeft ingenomen met betrekking tot het (juridisch) effect van de brief. Dit blijkt in het bijzonder niet uit de passages uit de memorie van antwoord en de pleitaantekeningen in hoger beroep van Trafigura c.s. waarnaar het subonderdeel verwijst. Sterker nog: de overige (deels zeer omvangrijke) vindplaatsen hebben geen betrekking op de brief.167. Bij die stand van zaken hoefde het hof niet (expliciet; het hof verwerpt het betoog van Trafigura c.s. ten aanzien van ‘het realiteitsgehalte en de effectiviteit van de maatregelen’ in rov. 3.37 in algemene zin) te responderen op de enkele stelling van Trafigura c.s. dat, kort gezegd, de brief geen effect zou sorteren.168.

Voor zover stelling (ii) voorts inhoudt dat de afspraken die volgen uit de Acte d'Accord maken dat sowieso niet aan het waarborgvereiste kan worden voldaan, geldt dat het hof daaraan in het kader van zijn bestreden oordeel voorbij kon gaan, nu dit oordeel — als gezegd (onder 8.12) — (slechts) ziet op de vraag of met de bewuste maatregelen van de Stichting het risico voldoende is verkleind. Hetzelfde geldt voor stelling (iii), nu in het kader van dit oordeel niet relevant is dat het bestuur van de Stichting blijk zou hebben gegeven van onvoldoende deskundigheid. Het hof kon derhalve in het kader van zijn bestreden oordeel ook aan deze stelling voorbijgaan.

Stelling (iv), tot slot, stuit reeds hierop af dat de brief geen betrekking heeft op het verbreken van de banden met UNAVDT-CI en de daaraan verbonden lokale slachtofferorganisaties, zoals ik onder 8.12 heb uiteengezet. Bovendien lijkt het subonderdeel hier — voor zover ik kan opmaken uit de veelheid aan vindplaatsen die worden genoemd, is stelling (iv) in feitelijke instanties niet door Trafigura c.s. betrokken — aan te sturen op een feitelijke herbeoordeling, waarvoor in cassatie geen plaats is.

Uit het voorgaande volgt dat het subonderdeel tevergeefs is voorgesteld waar het klaagt over een gebrek aan respons van de zijde van het hof op de stellingen met betrekking tot de brief.

De stelling met betrekking tot de rechtstreeks of middellijk met de Stichting verbonden Ivoriaanse (rechts)personen waaraan het hof voorbij zou zijn gegaan, houdt in dat deze (rechts)personen niet voldoen aan de Claimcode. Deze omstandigheid dient bij de toets aan het waarborgvereiste te worden meegewogen en leidt niet tot de conclusie dat aan dit vereiste is voldaan, aldus het subonderdeel.

Het subonderdeel kan ook op dit punt niet slagen. Het hof respondeert met zijn bestreden oordeel in rov. 3.37 op het betoog van Trafigura c.s. ten aanzien van, in de woorden van het hof, het realiteitsgehalte en de effectiviteit van de maatregelen die de Stichting bij de brief en de e-mail heeft getroffen en aangekondigd. De hier aan de orde zijnde stelling is blijkens de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen in zoverre in verband gebracht met de brief en de e-mail, dat Trafigura c.s. in haar memorie van antwoord (onder 5.5.31) heeft gesteld dat ‘de e-mail (…) evenmin verandering [brengt] in het feit dat de Stichting, noch de met haar — nog steeds contractueel — verbonden Ivoriaanse verenigingen, voldoen aan de Claimcode ’ (mijn onderstreping). Uit de overweging van het hof in rov. 3.36 kan echter worden opgemaakt dat het erom gaat dat de Stichting met deze e-mail aan [betrokkene 2] heeft bericht dat zij de banden verbreekt met UNAVDT-CI en de daaraan verbonden lokale slachtofferorganisaties (vgl. ook rov. 2.22). Dáárop ziet de hier aan de orde zijnde stelling volgens de vindplaatsen die het subonderdeel noemt echter niet. Het hof kan dan ook niet worden verweten dat het bij zijn bestreden oordeel aan deze stelling is voorbijgegaan.

In verband met de e-mail noemt het subonderdeel, samengevat, de volgende stellingen, die worden voorafgegaan door de woorden ‘de e-mail is ongeloofwaardig, sorteert geen effect, en leidt voorts niet tot de conclusie dat aan het waarborgvereiste is voldaan (in ieder geval niet zonder afdoende op de betreffende stellingen van Trafigura in te gaan, hetgeen niet is gebeurd), nu:’

Dit deel van het subonderdeel kan evenmin slagen. Het oordeel van het hof in rov. 3.37 heeft betrekking op de maatregelen die de Stichting via de brief en de e-mail heeft getroffen en aangekondigd. De respons van het hof op de stellingen van Trafigura c.s. met betrekking tot de email ligt besloten in de overweging dat het risico met de maatregelen van de Stichting ‘voldoende is verkleind, ook al kan thans niet met zekerheid worden vastgesteld dat alle maatregelen doel zullen treffen’ (mijn onderstreping). Gelet op dit eindoordeel over de getrof- fen maatregelen, was het hof niet gehouden om in detail op alle stellingen van Trafigura c.s. over de e-mail in te gaan. Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van Trafigura c.s., ook niet als moet worden aangenomen dat de e-mail er inder- daad niet toe heeft geleid dat de banden met UNAVDT-CI en de daaraan verbonden lokale slachtofferorganisaties zijn verbroken, zoals de stellingen in de kern inhouden. Het hof cal- culeert immers in dat wellicht niet alle maatregelen doel zullen treffen.

Daarmee falen beide subonderdelen van onderdeel 5.

Onderdeel 6 bevat een tweetal veegklachten. De eerste klacht stelt dat indien en voor zover één of meer van de klachten van de onderdelen 2 en 3 doel treft, ook rov. 3.26, 3.44 en 3.46 niet in stand kunnen blijven. De tweede klacht houdt in dat het slagen van één of meer klach- ten van de onderdelen 4 en 5 ook raakt aan rov. 3.33, 3.41-3.44 en 3.46.

Nu geen van de genoemde onderdelen doel treft, falen ook de klachten van onderdeel 6.

De Stichting heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer klachten van onderdeel 1 van het principale cassatiemiddel gegrond worden bevonden. Uit het voorgaande volgt dat deze voorwaarde niet is vervuld, zodat dit cassatieberoep onbesproken kan blijven.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G