HvJ EU, 22-09-2011, nr. C-482/09

Artikel 4 van richtlijn 89/104, met het opschrift ‘Aanvullende gronden van weigering of nietigheid betreffende strijd met oudere rechten’, bepaalde:

Artikel 5 van richtlijn 89/104, met het opschrift ‘Rechten verbonden aan het merk’, bepaalde in lid 1:

Artikel 9 van richtlijn 89/104, met het opschrift ‘Rechtsverwerking wegens gedogen’, luidde:

Richtlijn 89/106 werd ingetrokken en vervangen door richtlijn 2008/95/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB L 299, blz. 25), die op 28 november 2008 in werking is getreden. Gelet op het tijdstip van de feiten blijft richtlijn 89/104 echter van toepassing op het hoofdgeding.

De bepalingen van richtlijn 89/104 zijn in het nationale recht van het Verenigd Koninkrijk omgezet bij de Trade Marks Act 1994 (merkenwet van 1994), die op 31 oktober 1994 in werking is getreden.

Met het oog op uitvoering van richtlijn 89/104 heeft de Trade Marks Act 1994 de Trade Marks Act 1938 (merkenwet van 1938) vervangen.

Met zijn eerste vraag, sub a en b, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het woord ‘gedogen’ in de zin van artikel 9, lid 1, van richtlijn 89/104 een Unierechtelijk begrip is en, zo ja, of een merkhouder kan worden geacht het vaste en langdurige eerlijke gebruik door een derde van een aan zijn merk gelijk merk te hebben gedoogd in de zin van deze bepaling wanneer hij sinds lang van dit gebruik kennis heeft, maar dit gebruik niet heeft kunnen verhinderen.

Van meet af aan zij vastgesteld dat artikel 9, lid 1, van richtlijn 89/104 geen definitie van het begrip ‘gedogen’ bevat en dit begrip evenmin in een ander artikel van deze richtlijn wordt gedefinieerd. Bovendien bevat deze richtlijn met betrekking tot dit begrip geen uitdrukkelijke verwijzing naar het recht van de lidstaten.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof volgt zowel uit de vereisten van de eenvormige toepassing van het Unierecht als uit het gelijkheidsbeginsel dat de bewoordingen van een bepaling van Unierecht die voor de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, normaliter in de gehele Europese Unie autonoom en uniform worden uitgelegd, rekening houdend met de context van de bepaling en het doel van de betrokken regeling (zie met name arresten van 18 januari 1984, Ekro, 327/82, Jurispr. blz. 107, punt 11; 19 september 2000, Linster, C-287/98, Jurispr. blz. I-6917, punt 43, en 21 oktober 2010, Padawan, C-467/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 32).

Ofschoon volgens de derde overweging van de considerans van richtlijn 89/104 ‘het thans niet nodig lijkt de merkenwetgevingen van de lidstaten volledig aan te passen’, bevat deze richtlijn niettemin een harmonisatie van de belangrijkste basisregels ter zake, te weten, volgens dezelfde overweging, regels betreffende de bepalingen van nationaal recht welke het meest rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt, en sluit deze overweging niet uit dat die regels volledig worden geharmoniseerd (arresten van 16 juli 1998, Silhouette International Schmied, C-355/96, Jurispr. blz. I-4799, punt 23, en 11 maart 2003, Ansul, C-40/01, Jurispr. blz. I-2439, punt 27).

Bovendien wordt in de zevende overweging van de considerans van richtlijn 89/104 eraan herinnerd dat ‘het doel van de aanpassing [van de wetgevingen der lidstaten] alleen kan worden bereikt als de verkrijging en het behoud van het recht op een ingeschreven merk in alle lidstaten afhankelijk [worden] gesteld van gelijke voorwaarden’. In de negende overweging van de considerans van deze richtlijn wordt overwogen dat ‘het, om het vrije verkeer van waren en de vrije dienstverlening te vergemakkelijken, van fundamenteel belang is ervoor te zorgen dat ingeschreven merken voortaan in alle lidstaten dezelfde wettelijke bescherming genieten’. Ten slotte wordt in de elfde overweging van de considerans van deze richtlijn verklaard dat ‘ter wille van de rechtszekerheid en zonder de houder van een ouder merk onredelijk in zijn belangen te schaden, moet worden bepaald dat deze niet meer de nietigverklaring kan eisen noch zich kan verzetten tegen het gebruik van een jonger merk waarvan hij geruime tijd bewust het gebruik heeft gedoogd, tenzij het jongere merk te kwader trouw is aangevraagd’.

Gelet op de considerans van richtlijn 89/104 heeft het Hof geoordeeld dat de artikelen 5 tot en met 7 van deze richtlijn een volledige harmonisatie van de regels betreffende de aan het merk verbonden rechten tot stand brengen en aldus bepalen welke rechten de houders van merken in de Unie genieten (zie arrest Silhouette International Schmied, reeds aangehaald, punt 25; arresten van 20 november 2001, Zino Davidoff en Levi Strauss, C-414/99–C-416/99, Jurispr. blz. I-8691, punt 39, en 3 juni 2010, Coty Prestige Lancaster Group, C-127/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 27).

Op dezelfde wijze moet uit deze considerans worden afgeleid dat artikel 9 van richtlijn 89/104 een volledige harmonisatie tot stand brengt van de voorwaarden waaronder de houder van een ingeschreven jonger merk uit hoofde van rechtsverwerking wegens gedogen zijn recht op dit merk kan behouden wanneer de houder van een ouder gelijk merk nietigverklaring van dit jonger merk vordert of zich tegen het gebruik ervan verzet.

Volgens de rechtspraak van het Hof volgt uit de bepalingen van richtlijn 89/104, en inzonderheid uit artikel 9 ervan, dat deze richtlijn in het algemeen doelt op de afweging van het belang van de merkhouder om de wezenlijke functie van zijn merk te handhaven tegen het belang van de andere marktdeelnemers om te beschikken over tekens om hun waren en diensten aan te duiden (arrest van 27 april 2006, Levi Strauss, C-145/05, Jurispr. blz. I-3703, punten 28 en 29).

Bovendien dient te worden vastgesteld dat hetzelfde begrip ‘gedogen’ in artikel 54, lid 1, van verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 betreffende het gemeenschapsmerk (PB L 78, blz. 1) dezelfde betekenis heeft als in artikel 9, lid 1, van richtlijn 89/104.

Het communautaire merkensysteem is een autonoom systeem, dat uit een samenstel van regels bestaat en eigen doelstellingen nastreeft waarvan de toepassing losstaat van enig nationaal systeem (zie arresten van 25 oktober 2007, Develey/BHIM, C-238/06 P, Jurispr. blz. I-9375, punt 65, en 26 juli 2009, American Clothing Associates/BHIM en BHIM/American Clothing Associates, C-202/08 P en C-208/08 P, Jurispr. blz. I-6933, punt 58).

Bijgevolg is het begrip ‘gedogen’ in de zin van artikel 9, lid 1, van richtlijn 89/104 een Unierechtelijk begrip dat in alle lidstaten dezelfde betekenis en draagwijdte moet hebben. Het staat derhalve aan het Hof om aan dit begrip in de rechtsorde van de Unie een autonome en eenvormige uitlegging te geven.

Met betrekking tot de eerste vraag, sub b, merkt de verwijzende rechter op dat zo het begrip ‘gedogen’ in de zin van artikel 9, lid 1, van richtlijn 89/104 mede de situaties omvat waarin de houder van een merk het gebruik door een derde van een gelijk merk niet kan verhinderen, zowel Anheuser-Busch als Budvar in het hoofdgeding door de omstandigheden het gebruik van het woordteken ‘Budweiser’ in het Verenigd Koninkrijk gedurende meer dan 30 jaar zou hebben gedoogd.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof worden de betekenis en de draagwijdte van begrippen waarvoor het recht van de Unie geen definitie geeft, bepaald in overeenstemming met hun in de omgangstaal gebruikelijke betekenis, met inachtneming van de context waarin zij worden gebruikt en de doeleinden die worden beoogd door de regeling waarvan zij deel uitmaken (zie met name arresten van 10 maart 2005, easyCar, C-336/03, Jurispr. blz. I-1947, punt 21; 22 december 2008, Wallentin-Hermann, C-549/07, Jurispr. blz. I-11061, punt 17, en 29 juli 2010, UGT-FSP, C-151/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 39).

Daarenboven kan de considerans van een Unierechtelijke handeling de inhoud ervan preciseren (zie arrest van 10 januari 2006, IATA en ELFAA, C-344/04, Jurispr. blz. I-403, punt 76, en arrest Wallentin-Hermann, reeds aangehaald, punt 17).

Eerst en vooral dient te worden vastgesteld dat in de meeste taalversies van richtlijn 89/104 zowel in de elfde overweging van de considerans als in artikel 9, lid 1, ervan hetzelfde woord wordt gebruikt om het begrip ‘gedogen’ aan te duiden. Het feit dat in de Engelse taalversie in de elfde overweging van de considerans het woord ‘tolerated’ en in artikel 9, lid 1, het woord ‘acquiesced in’ wordt gebruikt, is van geen belang aangezien, zoals de regering van het Verenigd Koninkrijk in haar schriftelijke opmerkingen heeft aangegeven, het gebruik van het woord ‘tolerated’ niet impliceert dat aan dit artikel 9, lid 1, een minder dwingende uitlegging moet worden gegeven.

Vervolgens zij opgemerkt dat het werkwoord ‘gedogen’ in de omgangstaal meerdere gebruikelijke betekenissen heeft, waaronder ‘laten bestaan’ of ‘niet verhinderen’.

‘Gedogen’ verschilt aldus van het begrip ‘toestemming’, zoals gebruikt in artikel 7, lid 1, van richtlijn 89/104, dat moet worden uitgedrukt op een manier waaruit met zekerheid de wil blijkt afstand te doen van een recht (zie arrest Zino Davidoff en Levi Strauss, reeds aangehaald, punt 45).

Zoals de advocaat-generaal in punt 70 van haar conclusie heeft opgemerkt door te verwijzen naar met name de Deense en de Zweedse taalversie van artikel 9 van richtlijn 89/104, doet de gedogende blijken van passiviteit door af te zien van tegenmaatregelen om een situatie waarvan hij op de hoogte is en die niet noodzakelijk wenselijk is, ongedaan te maken. Het begrip ‘gedogen’ impliceert met andere woorden dat de gedogende lijdelijk toeziet in een situatie waartegen hij zich kan verzetten.

Voor de toepassing van artikel 9, lid 1, van richtlijn 89/104 moet het begrip ‘gedogen’ dus in die zin worden uitgelegd dat de houder van een ouder merk niet kan worden geacht het vaste en langdurige eerlijke gebruik, waarvan hij sinds geruime tijd op de hoogte was, door een derde van een aan zijn merk gelijk jonger merk te hebben gedoogd wanneer hij geen enkele mogelijkheid had om zich tegen dat gebruik te verzetten.

Deze uitlegging vindt steun in zowel de context als de doelstellingen van artikel 9, lid 1, van richtlijn 89/104.

In de elfde overweging van de considerans van deze richtlijn wordt immers verduidelijkt dat de houder van het oudere merk het gebruik van een jonger merk geruime tijd ‘bewust’ moet hebben gedoogd, dat wil zeggen ‘vrijwillig’, ‘met kennis van zaken’. In diezelfde overweging wordt verklaard dat hij niet ‘onredelijk’ in zijn belangen mag zijn geschaad. Zoals de advocaat-generaal in punt 72 van haar conclusie heeft opgemerkt, zou het evenwel onredelijk zijn wanneer de houder van het oudere merk zijn recht om nietigverklaring van een jonger gelijk merk te vorderen of om zich tegen het gebruik ervan te verzetten zou verwerken, hoewel hij niet de mogelijkheid daartoe heeft gehad.

Zoals in punt 34 van het onderhavige arrest is aangegeven, doelt richtlijn 89/104 bovendien op de afweging van het belang van de merkhouder om de wezenlijke functie van zijn merk te handhaven tegen het belang van de andere marktdeelnemers om te beschikken over tekens om hun waren en diensten aan te duiden. Deze doelstelling impliceert dat de houder van een ouder merk met het oog op het behoud van deze wezenlijke functie in staat moet zijn, in het kader van de toepassing van artikel 9, lid 1, van deze richtlijn, om zich tegen het gebruik van een aan zijn merk gelijk jonger merk te verzetten.

Daaraan dient nog te worden toegevoegd dat, zoals de Europese Commissie heeft benadrukt, elk administratief beroep of beroep in rechte die de houder van een ouder merk instelt gedurende de in artikel 9, lid 1, van richtlijn 89/104 bedoelde termijn, stuiting van de termijn van rechtsverwerking wegens gedogen tot gevolg heeft.

Gelet op het voorgaande dient op de eerste vraag, sub a en b, te worden geantwoord dat het begrip ‘gedogen’ in de zin van artikel 9, lid 1, van richtlijn 89/104 een Unierechtelijk begrip is en dat de houder van een ouder merk niet kan worden geacht het vaste en langdurige eerlijke gebruik, waarvan hij geruime tijd op de hoogte was, door een derde van een jonger merk dat gelijk is aan dat van deze merkhouder, te hebben gedoogd wanneer hij niet de mogelijkheid had om zich tegen dat gebruik te verzetten.

Met zijn eerste vraag, sub c, en zijn tweede vraag, die samen dienen te worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de termijn van rechtsverwerking wegens gedogen van artikel 9, lid 1, van richtlijn 89/104 kan aanvangen voordat de houder van het oudere merk zijn merk heeft ingeschreven en, zo ja, aan welke voorwaarden moet zijn voldaan opdat deze termijn ingaat.

Vooraf zij eraan herinnerd dat, zoals blijkt uit de elfde overweging van de considerans van richtlijn 89/104, de in artikel 9 van deze richtlijn vervatte regel van rechtsverwerking wegens gedogen is ingevoerd omwille van de rechtszekerheid.

Uit de bewoordingen van artikel 9, lid 1, van richtlijn 89/104 blijkt dat in geval van gebruik van een jonger merk dat gelijk is aan of verwarrend overeenstemt met het oudere merk, de termijn van rechtsverwerking wegens gedogen slechts kan ingaan wanneer is voldaan aan vier voorwaarden.

Ten eerste moet, aangezien in dit artikel 9, lid 1, wordt verwezen naar een ‘later ingeschreven merk’, dat merk in de betrokken lidstaat zijn ingeschreven. De termijn van rechtsverwerking wegens gedogen kan dus niet ingaan vanaf het ogenblik dat een jonger merk gewoon wordt gebruikt, ook al zorgt de houder ervan daarna voor inschrijving van dat merk.

Met betrekking tot inschrijving van het jongere merk in de betrokken lidstaat zij opgemerkt dat in de vijfde overweging van de considerans van richtlijn 89/104 wordt gepreciseerd dat ‘de lidstaten […] iedere vrijheid behouden, de inschrijvingsprocedure of verval of nietigheid van de door inschrijving verkregen rechten op een merk vast te stellen [en] bijvoorbeeld de vorm van de inschrijvings- en nietigheidsprocedure bepalen, uitmaken of oudere rechten in de inschrijvingsprocedure, in de nietigheidsprocedure of in beide procedures moeten worden ingeroepen en, ingeval oudere rechten in de inschrijvingsprocedure kunnen worden ingeroepen, voorzien in een oppositieprocedure en/of een ambtshalve onderzoek [, alsmede] de bevoegdheid behouden om de rechtsgevolgen van verval of nietigheid van merken vast te stellen’.

Ten tweede moet het jongere merk door de houder ervan te goeder trouw zijn ingeschreven.

Ten derde moet de houder van het jongere merk zijn merk gebruiken in de lidstaat van inschrijving.

Ten vierde moet de houder van het oudere merk kennis hebben van de inschrijving van het jongere merk en van het gebruik van dit merk na inschrijving ervan.

Het is de taak van de verwijzende rechter om na te gaan of in het hoofdgeding is voldaan aan deze voorwaarden die moeten zijn vervuld opdat de termijn van rechtsverwerking wegens gedogen kan ingaan.

Aan deze verduidelijking dient nog te worden toegevoegd dat inschrijving van het oudere merk in de betrokken lidstaat geen voorwaarde is waaraan moet zijn voldoen opdat de termijn van rechtsverwerking wegens gedogen kan ingaan.

Artikel 9, lid 1, van richtlijn 89/104 verwijst immers naar ‘een in artikel 4, lid 2, bedoeld ouder merk’. Een merk kan worden beschouwd als een ouder merk in de zin van laatstbedoelde bepaling zonder dat het is ingeschreven, zoals in het geval van ‘aanvragen om inschrijving […] mits deze zullen worden ingeschreven’ en ‘merken die […] algemeen bekend zijn’ zoals bedoeld in artikel 4, lid 2, sub c respectievelijk d, van deze richtlijn.

Op de eerste vraag, sub c, en de tweede vraag dient derhalve te worden geantwoord dat inschrijving van het oudere merk in de betrokken lidstaat geen voorwaarde vormt waaraan moet zijn voldaan opdat de termijn van rechtsverwerking wegens gedogen van artikel 9, lid 1, van richtlijn 89/104 kan ingaan. De voorwaarden waaraan wel moet zijn voldaan opdat deze termijn ingaat, hetgeen de nationale rechter moet nagaan, zijn, ten eerste, inschrijving van het jongere merk in de betrokken lidstaat, ten tweede, inschrijving van dit merk te goeder trouw, ten derde, gebruik van het jongere merk door de houder ervan in de lidstaat van inschrijving en, ten vierde, kennis door de houder van het oudere merk van inschrijving van het jongere merk en van het gebruik na inschrijving ervan.

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 89/104 aldus moet worden uitgelegd dat de houder van een ouder merk nietigverklaring kan vorderen van een jonger gelijk merk dat dezelfde waren aanduidt, in het geval van langdurig en eerlijk parallel gebruik van deze twee merken.

Vooraf zij opgemerkt dat Anheuser-Busch niet-ontvankelijkheid van deze vraag opwerpt op grond dat daarin wordt uitgegaan van de onjuiste veronderstelling dat het merk Budweiser zowel haar waren als die van Budvar aanduidt. Bovendien gebruikt Anheuser-Busch het merk Budweiser als zodanig op de markt van het Verenigd Koninkrijk, terwijl Budvar haar waren onder de benaming ‘Budweiser Budvar’ verkoopt.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof rust er echter een vermoeden van relevantie op de vragen betreffende de uitlegging van het recht van de Unie die de nationale rechter heeft gesteld binnen het onder zijn eigen verantwoordelijkheid geschetste feitelijke en wettelijke kader en waarvan het Hof de juistheid niet behoeft na te gaan (zie arresten van 16 december 2008, Cartesio, C-210/06, Jurispr. blz. I-9641, punt 67; 7 oktober 2010, dos Santos Palhota e.a., C-515/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 20, en 5 april 2011, Société fiduciaire nationale d'expertise comptable, C-119/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 21).

Derhalve is de derde vraag ontvankelijk.

Voor het antwoord op deze vraag is het nuttig eraan te herinneren dat in artikel 4 van richtlijn 89/104 de aanvullende gronden van weigering of nietigheid betreffende strijd met oudere rechten worden omschreven. Lid 1, sub a, van dat artikel bepaalt dat een ingeschreven merk nietig kan worden verklaard wanneer het gelijk is aan een ouder merk en de waren of diensten waarvoor het merk is ingeschreven, dezelfde zijn als de waren of diensten waarvoor het oudere merk is ingeschreven.

In dit verband wordt in de tiende overweging van de considerans van richtlijn 89/104 verklaard dat de door het ingeschreven merk verleende bescherming, waarvan de functie met name erin bestaat het merk als aanduiding van herkomst te waarborgen, absoluut is wanneer het merk gelijk is aan het teken en de waren of diensten dezelfde zijn.

Volgens de rechtspraak van het Hof stemmen de voorwaarden voor toepassing van artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 89/104 in wezen overeen met die van artikel 5, lid 1, sub a, van deze richtlijn, dat bepaalt in welke gevallen de houder van een merk derden het gebruik mag verbieden van tekens die gelijk zijn aan zijn merk, voor waren en diensten die dezelfde zijn als die waarvoor dat merk is ingeschreven (arrest van 20 maart 2003, LTJ Diffusion, C-291/00, Jurispr. blz. I-2799, punt 41).

Bijgevolg geldt de uitlegging die het Hof aan artikel 5, lid 1, sub a, van richtlijn 89/104 heeft gegeven, ook voor artikel 4, lid 2, sub a, ervan, aangezien zij mutatis mutandis hierop kan worden toegepast (zie arrest LTJ Diffusion, reeds aangehaald, punt 43).

Uit de rechtspraak van het Hof volgt echter dat het in artikel 5, lid 1, sub a, van richtlijn 89/104 bedoelde uitsluitende recht is verleend om de merkhouder de mogelijkheid te bieden, zijn specifieke belangen als houder van dat merk te beschermen, dat wil zeggen zeker te stellen dat het merk zijn wezenlijke functies kan vervullen, en dat de uitoefening van dit recht derhalve beperkt moet blijven tot de gevallen waarin het gebruik van het teken door een derde afbreuk doet of kan doen aan de functies van het merk. Tot die functies behoren niet alleen de wezenlijke functie van het merk, de consument de herkomst van de waar of de dienst te waarborgen, maar ook de overige functies ervan, zoals die welke erin bestaat de kwaliteit van deze waar of deze dienst te garanderen, of de communicatie-, de investerings- en de reclamefunctie (zie met name arresten van 18 juni 2009, L'Oréal e.a., C-487/07, Jurispr. blz. I-5185, punt 58, en 23 maart 2010, Google France en Google, C-236/08–C-238/08, Jurispr. blz. I-2417, punt 77).

Daarenboven verlangt artikel 5, lid 1, sub a, van richtlijn 89/104 niet het bewijs van verwarringsgevaar bij het publiek om absolute bescherming te verlenen wanneer het teken en het merk gelijk zijn en de waren of diensten dezelfde zijn (arrest LTJ Diffusion, reeds aangehaald, punt 49).

In het kader van de onderhavige prejudiciële verwijzing stelt de verwijzende rechter het Hof een vraag over de uitlegging van artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 89/104, gelet op de wezenlijke functie van het merk.

In deze context volgt uit het voorafgaande dat deze bepaling aldus dient te worden uitgelegd dat een ingeschreven jonger merk nietig kan worden verklaard wanneer het gelijk is aan een ouder merk, de waren waarvoor het merk is ingeschreven, dezelfde zijn als die waarvoor het oudere merk is ingeschreven, en het gebruik van het jongere merk afbreuk doet of kan doen aan de wezenlijke functie van het merk, dat erin bestaat de consumenten de herkomst van de waren te waarborgen.

In casu dient evenwel te worden vastgesteld dat het gebruik door Budvar van het merk Budweiser in het Verenigd Koninkrijk geen afbreuk doet of kan doen aan de wezenlijke functie van het merk Budweiser waarvan Anheuser-Busch houder is.

De omstandigheden die aan het hoofdgeding ten grondslag liggen, zijn uitzonderlijk.

Ten eerste heeft de verwijzende rechter erop gewezen dat zowel Anheuser-Busch als Budvar in het Verenigd Koninkrijk onder het woordteken ‘Budweiser’ of onder een merk met dit teken bier verkoopt gedurende bijna dertig jaar vóór inschrijving van deze merken.

Ten tweede was het na een arrest dat de Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division) in februari 2000 heeft gewezen, voor zowel Anheuser-Busch als Budvar mogelijk om gelijktijdig hun merk Budweiser in te schrijven.

Ten derde blijkt uit de verwijzingsbeslissing voorts dat hoewel Anheuser-Busch vóór Budvar een merkaanvraag voor de benaming ‘Budweiser’ in het Verenigd Koninkrijk heeft ingediend, beide ondernemingen hun merk Budweiser van in het begin te goeder trouw hebben gebruikt.

Ten vierde heeft de verwijzende rechter vastgesteld, zoals in punt 10 van het onderhavige arrest is opgemerkt, dat de consumenten van het Verenigd Koninkrijk ondanks het feit dat de benamingen gelijk zijn, duidelijk het verschil waarnemen tussen het bier van Budvar en dat van Anheuser-Busch, aangezien smaak, prijs en presentatie ervan altijd verschillend zijn geweest.

Ten vijfde volgt uit het feit dat deze twee merken op de markt van het Verenigd Koninkrijk naast elkaar bestaan, dat het bier van Anheuser-Busch en dat van Budvar, hoewel het gaat om gelijke merken, duidelijk kunnen worden geïdentificeerd als zijnde afkomstig van verschillende ondernemingen.

Zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen terecht heeft aangegeven, moet artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 89/104 derhalve aldus worden uitgelegd dat in omstandigheden als die in het hoofdgeding, het langdurige en eerlijke parallelle gebruik van twee gelijke merken die dezelfde waren aanduiden, geen afbreuk doet of kan doen aan de wezenlijke functie van het merk, die erin bestaat de consumenten de herkomst van de waren of diensten te waarborgen.

Daaraan dient te worden toegevoegd dat indien het gebruik van de merken Budweiser in de toekomst met oneerlijke praktijken gepaard gaat, deze situatie in voorkomend geval kan worden getoetst aan de regels inzake oneerlijke mededinging.

Gelet op voorgaande overwegingen dient op de derde vraag te worden geantwoord dat artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 89/104 aldus moet worden uitgelegd dat de houder van een ouder merk geen nietigverklaring kan vorderen van een gelijk jonger merk dat dezelfde waren aanduidt, in geval van langdurig en eerlijk parallel gebruik van deze twee merken wanneer in omstandigheden als die in het hoofdgeding dat gebruik geen afbreuk doet of kan doen aan de wezenlijke functie van het merk, die erin bestaat de consumenten de herkomst van de waren of diensten te waarborgen.