Rb. Rotterdam, 06-12-2006, nr. 675782

De aan het geschil ten grondslag liggende feiten kunnen, voor zover erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken, alsook voor zover blijkende uit de overgelegde en in zoverre niet betwiste producties, voor zover thans van belang, als volgt worden samengevat.

[gedaagde] heeft met ingang van 1 maart 2003 voor de duur van 5 jaar de bedrijfsruimte Willemsplein 73-79 gehuurd van OBR. Vanaf 1 augustus 2003 is [gedaagde] de overeengekomen huurprijs verschuldigd.

Het gehuurde is bestemd om te worden gebruikt als grandcafé/restaurant, terras en als ruimte voor het organiseren van congressen, symposia, evenementen van culturele aard, recepties en cursussen. Het gehuurde is bestemd als bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

Het gehuurde bevindt zich gedeeltelijk onder de oprit van de Erasmusbrug en bestaat uit een Grand Café met terras, een ruime hal en een horeca-uitgiftepunt met terras. In het gebouw bevinden zich voorts een ruimte, bestemd voor een attractie en de kantoren van Spido havenrondvaarten.

Sedert februari 2004 heeft [gedaagde] geen huur betaald.

OBR heeft, naast de hiervoor beschreven vaststaande feiten en voor zover thans van belang, het volgende aan de vordering ten grondslag gelegd.

Door [gedaagde] wordt de betaling van de huurpenningen opgeschort, stellende dat hij OBR aansprakelijk acht voor de door hem beweerdelijk geleden omzetschade. Ten onrechte omdat van een tekortkomen aan de zijde van OBR geen sprake is.

Door de bijzondere ligging van het gehuurde is sprake van een unieke locatie voor het exploiteren van een horecabedrijf, maar de locatie brengt ook specifieke risico’s met zich mee. [gedaagde] was zich van deze risico’s bewust, zo blijkt uit zijn ondernemingsplan. Partijen zijn contractueel afgeweken van het bepaalde in artikel 7:204 BW.

Wat betreft de geluidsisolatie is een specifieke regeling opgenomen, waarbij het uitgangspunt is dat de geluidsisolatie voor rekening en risico van [gedaagde] komt.

OBR heeft zich aan de overeenkomst gehouden door geluidsisolerende plafonds aan te brengen. OBR is op grond van de overeenkomst niet gehouden de komst van Spido en de samenwerking tussen Spido en de Bruin te realiseren. Er is geen enkele garantie gegeven voor het doorgaan van een attractie in het pand. Het risico van het uitblijven van publiekrechtelijke vergunningen ligt bij [gedaagde]. [gedaagde] heeft het gehuurde, in afwijking van artikel 7:204 BW, aanvaardt met het risico van gebreken.

OBR heeft alle opleveringsgebreken hersteld en bovendien een bedrag van €75.000,-- als onverplichte eenmalige tegemoetkoming verstrekt. OBR is niet gehouden een overkapping aan te brengen. [gedaagde] was gehouden in de maanden juni, juli en augustus 2003 Water Life te programmeren. In ruil daarvoor was hij geen huur verschuldigd. [gedaagde] heeft het gehuurde daadwerkelijk geëxploiteerd. Op grond van artikel 4.2 van de huurovereenkomst is [gedaagde] niet bevoegd om zijn gestelde vordering met de huur te verrekenen. Een opschorting van de huur is buitenproportioneel en derhalve niet gerechtvaardigd

[gedaagde] heeft tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd.

Voor alle weren heeft [gedaagde] zich beroepen op niet ontvankelijkheid van OBR omdat niet [gedaagde], maar Prachtig BV als huurder moet worden beschouwd. [gedaagde] vordert in reconventie voor zover dat voor de conventie van belang is,

een schadevergoeding nader op te maken bij staat en een partiële ontbinding van de huurovereenkomst zodanig dat de huurprijs ingaande maart 2004 op nihil wordt gesteld.

De vorderingen zijn gebaseerd op een niet nakomen door OBR van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst, waardoor [gedaagde] niet het volledig genot van het gehuurde heeft gehad. Allereerst heeft OBR onvoldoende maatregelen genomen om de geluidshinder (zowel als gevolg van de locatie, waar een tram overheen rijdt als extern ten aanzien van omwonenden) te voorkomen. OBR heeft niet zorggedragen voor een samenwerking met Spido en het is aan OBR te wijten dat Spido zich veel later in het gebouw heeft gevestigd dan voorzien. OBR heeft de door haar geschapen verwachtingen over de realisatie van de attractie Haven Movie Ride niet gerealiseerd. OBR heeft niet meegewerkt aan het verkrijgen van een nachtvergunning. Er is sprake geweest van lekkages waardoor de vloeren zijn vernield. OBR heeft ten onrechte geen overkapping gerealiseerd. In het kader van afspraken over het evenement Water Life heeft [gedaagde] te snel de exploitatie moeten starten. Voorts heeft OBR ten onrechte niet meegewerkt aan een nadere huurprijsbepaling overeenkomstig de bepalingen in de huurovereenkomst.

Ontvankelijkheid.

De huurovereenkomst is met ingang van 1 maart 2003 aangegaan tussen de gemeente Rotterdam (OBR) en de heer [gedaagde]. Op 11 april 2005 werd Prachtig B. V. opgericht. Niet is gesteld of gebleken dat na de oprichting van de B.V. een wijziging van de tenaamstelling van het contract is verzocht aan OBR. [gedaagde] stelt slechts dat Prachtig de huurovereenkomst stilzwijgend heeft bekrachtigd door aan de huurovereenkomst uitvoering te geven. [gedaagde] is een andere rechtspersoon dan Prachtig BV. Van OBR mag niet worden verwacht dat zij stilzwijgend een andere rechtspersoon dan de rechtspersoon waarmee zij heeft gecontracteerd als huurder aanvaardt. Het feit dat de onderneming steeds met Prachtig werd aangeduid en ook het feit dat OBR wel brieven heeft gezonden aan Prachtig doet daar niet aan af.

Daarom heeft te gelden dat [gedaagde] in privé nog altijd huurder is van het gehuurde en dat Prachtig B.V. niet voor hem in de plaats is getreden. Het gevolg is dat [gedaagde] partij is bij de overeenkomst en mitsdien dat OBR ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen.

Opschorting van de huurbetalingen.

De vordering van OBR is gebaseerd op het niet betalen van de huurpenningen door [gedaagde] sedert februari 2004. [gedaagde] erkent dat hij sedert februari 2004 tot en met oktober 2006 geen huurbetalingen heeft verricht. Hij verweert zich met een beroep op het hem toekomende opschortingsrecht. Op grond van het bepaalde in artikel 6:52 BW is [gedaagde] tot opschorting van de huurbetalingen bevoegd wanneer hij op zijn beurt een opeisbare tegenvordering heeft op OBR. Uit de stukken blijkt dat de vorderingen waarop [gedaagde] ziet als volgt kunnen worden samengevat:

[gedaagde] heeft gesteld dat de opschorting van de huurpenningen in de loop van 2004 door medewerkers OBR werd gedoogd in het kader van het op dat moment gevoerde overleg over een oplossing van de gestelde gebreken en andere onvolkomenheden. Een dergelijke afspraak is door OBR, hoewel daarom is gevraagd, nimmer schriftelijk bevestigd. De vraag of een dergelijke afspraak is gemaakt kan evenwel in het midden blijven, omdat aan de mogelijke onduidelijkheid een einde werd gemaakt met de brieven van 15 februari 2005, 1 april 2005 en vooral 11 juli 2005 van de directeur ontwikkeling van het OBR(productie 2 bij dagvaarding en 49 bij antwoord). Voor zover er nog onduidelijkheid kon bestaan is deze in elk geval weggenomen met de brief van het OBR aan de gemachtigde van [gedaagde] d.d. 30 augustus 2005. Voor het bewijzen van de mogelijk bestaande gedoogafspraak is dan ook geen aanleiding.

De diverse vorderingen in reconventie beogen de gedachte ingang te doen vinden dat door gebreken, dan wel toerekenbaar niet-nakomen op een aantal punten van de prestatie, het totaalconcept van de onderneming is mislukt. Daarmee miskent [gedaagde] dat, wat er ook van deze mogelijke onvolkomenheden en dit mogelijke niet nakomen zij, in elk geval op diverse andere punten wel naar behoren is gepresteerd door OBR, waardoor in elk geval het grandcafé/restaurant en het uitgifteloket met de beide terrassen geëxploiteerd zijn. Ook hebben in de Maashal diverse activiteiten plaatsgevonden. [gedaagde] heeft deze feiten niet weersproken. Het mogelijk mislukken van het totaalconcept kan daarom niet inhouden dat [gedaagde] geen enkel genot heeft gehad van het gehuurde. Alleen al om deze reden is een volledige opschorting van de huurbetalingen niet toelaatbaar.

Het is vervolgens de vraag of een gedeeltelijke opschorting van de huurbetaling gerechtvaardigd is. Daartoe dienen de in reconventie ingestelde vorderingen te worden beoordeeld. Uit het oordeel in reconventie zal blijken dat deze vorderingen, behoudens die ter zake van de huurwaardering en de schade door een overstroming in de Maashal, niet toewijsbaar zijn.

De lekkage van het plafond in het grandcafé heeft het genot van het gehuurde verminderd, doch een vordering ter zake is slechts toewijsbaar wanneer zou komen vast te staan dat [gedaagde] niet zelf voor verantwoordelijk is voor het ontstaan van het gebrek. Partijen zijn daarover verdeeld. Nu OBR [gedaagde] ter zake evenwel reeds financieel tegemoet is gekomen door een bedrag van € 75.000,-- op de huurprijs in mindering te brengen, is een opschorting op deze grond in geen geval toelaatbaar. Dit geldt temeer daar het gebrek reeds in de eerste week van februari 2005 verholpen werd en derhalve thans geen reden meer vormt om tot opschorting van de huurbetalingen over te gaan. Niet is komen vast te staan dat een nieuwe lekkage van een zodanige aard of omvang is, dat daardoor een opschorting van de huurbetalingsverplichting wordt gerechtvaardigd. De diverse kleine opleveringsgebreken zijn van een zo geringe ernst dat opschorting om die reden niet gerechtvaardigd is.

De wateroverlast in de Maashal vormt een omstandigheid, waardoor de bruikbaarheid van de Maashal is beperkt. De wateroverlast ontstaat evenwel niet door een gebrek aan het gehuurde, maar is een gevolg van een onvolkomenheid in de waterafvoer van een buiten het gehuurde gelegen en daartoe niet behorend onderdeel van de bebouwing onder de Erasmusbrug. Er is derhalve geen verband met de verplichting tot huurbetaling en opschorting van de huurbetaling is alleen al om die reden niet toelaatbaar.

De geluidsoverlast van de tram komt voor rekening en risico van [gedaagde]. In de beoordeling van de reconventie wordt dit oordeel gemotiveerd. Om deze reden kan geen opschorting van de huurbetaling plaatsvinden tengevolge van een mogelijk verminderde bruikbaarheid van het gehuurde tengevolge van het tramgeluid.

Door [gedaagde] is niet weersproken dat OBR heeft aangeboden hem tegemoet te komen voor de ondervonden overlast tengevolge van de opleveringsproblemen en lekkages met een creditering van € 75.000,-- De vraag of dit bedrag nu wel of niet werd gecrediteerd kan in het midden blijven nu de kantonrechter dit bedrag in mindering zal brengen op de gevorderde huurachterstand.

Resumerend komt de kantonrechter tot het oordeel dat de opschorting van de huurbetaling niet gerechtvaardigd is. Het beroep van [gedaagde] op opschorting wordt verworpen. Voor zover er een reden is voor een beperkte opschorting wordt [gedaagde] adequaat gecompenseerd doordat OBR een bedrag van € 75.000,-- op de huurprijs in mindering brengt.

Het oordeel van de kantonrechter ter zake van de opschorting van de huurbetaling betekent dat de gevorderde huurachterstand, waarvan de omvang door [gedaagde] niet wordt betwist, toewijsbaar is, zij het dat de tegemoetkoming van € 75.000,-- met de erkende achterstand verrekend dient te worden

De toe te wijzen huurachterstand is van dien aard dat de ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde in beginsel gerechtvaardigd zijn.

De tekortkoming is niet van geringe betekenis en er zijn geen omstandigheden gesteld die de ontbinding van de huurovereenkomst met haar gevolgen niet zou rechtvaardigen. De gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde zijn mitsdien toewijsbaar. De ontruimingstermijn wordt gesteld op 4 weken.

De buitengerechtelijke kosten worden toegewezen gelet op het bepaalde in

artikel 4.5 van de huurovereenkomst. Gelet op de hoogte van de vordering zijn de kosten in overeenstemming met de gebruikelijke tarieven.

Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [gedaagde] belast met de kosten van het geding in conventie.

Nu OBR in conventie ontvankelijk is verklaard in haar vordering komt de kantonrechter toe aan de beoordeling van de voorwaardelijk ingestelde vordering in reconventie.

De huurovereenkomst tussen partijen werd aangegaan met ingang van 1 maart 2003.

Daarna, met ingang van 1 augustus 2003, is titel 7:4 van het Burgerlijk Wetboek ingevoerd. Door de invoering van deze titel is het huurrecht gewijzigd, met name ook waar het de gebreken aan het gehuurde betreft en de mogelijkheden om daartegen te ageren. Op grond van artikel 69 sub d van de Overgangswet Burgerlijk Wetboek (OBW) kan geen vorderingsrecht ontstaan tengevolge van de gewijzigde wetgeving, indien de feiten die de wet daarvoor vereist reeds waren voltooid voor invoering van de nieuwe regels. Dit betekent dat hierna steeds zal moeten worden beoordeeld of het oude of het nieuwe recht dient te worden toegepast. Dat de huurbetalingsverplichting eerst met ingang van 1 augustus 2003 is aangevangen doet niet af aan de ingangsdatum van de huurovereenkomst.

Geluid van de tram

Het gehuurde bevindt zich onder de betonnen oprit van de Erasmusbrug.

De Erasmusbrug is voorzien van tramrails en de daarover rijdende trams veroorzaken geluidsoverlast, met name op het punt waar de overgang is van de betonnen oprit naar de metalen brug. Dat door de trams geluidsoverlast ontstaat is door [gedaagde] voor aanvang van de huurovereenkomst onderkend. Uit het ondernemingsplan van [gedaagde] d.d. 9 december 2002 blijkt dat met de geluidsoverlast van de tram rekening is gehouden. Het geluid van de tram wordt als een zwak punt voor de exploitatie benoemd, maar na ingewonnen advies en akoestische rapportage wordt door de adviseur van [gedaagde] geoordeeld dat na inrichting van de ruimten en met achtergrondmuziek binnen, nauwelijks overlast zal ontstaan tengevolge van het geluid van de tram.

Dat [gedaagde] het geluid van de tram als een mogelijk probleem heeft onderkend blijkt voorts uit het feit dat hij met OBR nadere afspraken heeft gemaakt over het tramgeluid in het kader van de huurvoorwaarden. Deze nadere afspraken zijn neergelegd in een ongedateerde, maar door beide partijen ondertekende, brief die onderdeel is van de huurovereenkomst. In deze brief wordt het volgende afgesproken: “de huur zal worden verhoogd met een nader te bepalen leningcomponent op annuïteitenbasis met een looptijd van 10 jaar en een rente van 5,5%. Het leningdeel zal worden bepaald door de hoogte van het door OBR te investeren bedrag aan geluidsisolatie. Als onomstotelijk mocht worden vastgesteld dat, na alle isolatie-inspanningen, het geluid van de tram de exploitatie van het gehuurde ernstig belemmert / frustreert zullen partijen bezien hoe een en ander dient te worden geregeld.” In opdracht van en voor rekening van Rotterdam is vervolgens een akoestisch plafond in de Maashal aangebracht, alsmede geluidsisolerende sluisdeuren.

Hoewel de tekst van de nadere afspraak niet in alle opzichten uitblinkt in duidelijkheid moet daarin, mede gelet op de door partijen gevoerde correspondentie en de over en weer ingenomen stellingen, worden gelezen dat partijen hebben afgesproken dat het geluidsniveau in de Maashal moet worden teruggebracht door het treffen van akoestisch isolerende voorzieningen. Partijen hebben zich gerealiseerd dat akoestische maatregelen noodzakelijk zouden zijn, maar daarbij zijn zij overeengekomen dat de met de isolatie gepaard gaande kosten voor rekening van [gedaagde] zouden komen. Dit blijkt uit de gemaakte afspraken. De voorzieningen zijn weliswaar in opdracht van OBR uitgevoerd en ook door OBR betaald, maar door partijen is uitdrukkelijk overeengekomen dat deze kosten uiteindelijk door [gedaagde] betaald moeten worden door middel van een lening. Er is niet voor gekozen om de isolatie aan te brengen voor rekening van OBR, om vervolgens de kosten in de huur te verdisconteren. Dit moet worden afgeleid uit het feit dat uitdrukkelijk wordt gesproken over een lening met een beperkte looptijd en voorzien van een rentevergoeding. Uit de gekozen financiële constructie blijkt dat het treffen van geluidsisolerende voorzieningen voor rekening en dus ook voor risico van [gedaagde] heeft plaatsgevonden.

Nu [gedaagde] de kosten van de geluidsisolatie dient te voldoen moet tevens worden geoordeeld dat partijen hebben bedoeld het risico van het geluid, veroorzaakt door de tram, bij [gedaagde] te leggen. Gelet op het feit dat [gedaagde] zich bewust is geweest van dit risico voor aanvang van de huurovereenkomst komt een dergelijke risicoverdeling in het kader van de huurbepalingen niet onredelijk voor. Dat het concept van de onderneming voor de activiteiten in de Maashal in de loop van de besprekingen tussen partijen is aangepast van de “Muziekcafé-formule” naar de “zakelijke formule” doet daar niet aan af, nu deze wijziging van het concept al had plaatsgevonden op het moment dat partijen de huurovereenkomst en de nadere overeenkomst met betrekking tot de geluidsisolatie tekenden. [gedaagde] heeft mitsdien ook het risico op zich genomen dat de Maashal, na isolatie, niet geschikt zou kunnen zijn voor bijeenkomsten zonder achtergrondmuziek.

Het tweede deel van de nadere overeenkomst verplicht partijen tot nader overleg wanneer onomstotelijk vaststaat dat, ondanks de uitgevoerde akoestische voorzieningen, een ongestoorde exploitatie wordt belemmerd. Vaststaat dat partijen overleg hebben gevoerd. OBR heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat een verdere isolatie, rekening houdend met de daarvoor te maken kosten, niet zinvol zou zijn.

Uit de stellingen van partijen en uit de overgelegde stukken blijkt niet dat OBR op enig moment heeft erkend dat sprake is van een belemmering van de exploitatiemogelijkheden van het gehuurde door het geluid van de tram. [gedaagde] heeft een ander standpunt ingenomen. Wat er van deze standpunten ook zij, een feit is dat geen verdere voorzieningen zijn getroffen. Nu de kosten van verdere isolatie ook voor rekening van [gedaagde] zouden moeten komen, gelet op de daartoe gemaakte afspraak, mocht [gedaagde] niet van OBR verwachten dat zij zonder meer verdere uitgaven zou doen. Nu de eventueel noodzakelijke isolatiemaatregelen uit hoofde van de huurovereenkomst voor zijn rekening komen heeft het [gedaagde] steeds vrijgestaan om zelf en voor eigen rekening de nadere maatregelen te nemen, dan wel met OBR een nieuwe lening overeen te komen ter financiering van de, in opdracht van OBR, uit te voeren werkzaamheden. Het oordeel luidt dat OBR niet tekort is geschoten in het nakomen van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst door geen verdere geluidsisolerende maatregelen te treffen.

[gedaagde] heeft het geluid van de tram als een gebrek in de zin van

artikel 7: 204 BW benoemd. Gelet op het feit dat de huurovereenkomst op 1 maart 2003 is aangegaan en gelet op het feit dat reeds voor aanvang van de huur bij partijen bekend was dat de tram geluid in het gehuurde veroorzaakte, moet worden vastgesteld dat dit probleem reeds bekend was voor invoering van het nieuwe huurrecht per 1 augustus 2003. Gelet op het bepaalde in artikel 69 sub d OBW dient derhalve het recht zoals dat gold voor 1 augustus 2003 te worden toegepast. Op grond van artikel 7A: 1586 sub 3 BW(oud) is de verhuurder gehouden het rustig genot van het gehuurde te verschaffen. Dit artikel is evenwel van regelend recht, zodat partijen de werking van dit artikel kunnen uitsluiten of beperken. Door nader af te spreken dat [gedaagde] de kosten van geluidsisolatie in verband met de tram voor zijn rekening zou nemen zijn partijen nader overeen gekomen dat het geluid van de tram niet kan worden beschouwd als een inbreuk door OBR op het recht dat [gedaagde] kan ontlenen aan het bepaalde in artikel 7A:1586 sub 3 BW(oud). De van de wettelijke regeling afwijkende afspraak is dan ook wettelijk toelaatbaar.

Geluid en nachtvergunning.

Hetgeen hiervoor onder 5.3. is overwogen geldt eveneens voor het geluid dat vanuit het gehuurde (en dan met name vanuit de Maashal) mogelijk door omwonenden kan worden gehoord. De kantonrechter begrijpt uit de stellingen van partijen dat deze vorm van geluid een belemmering vormt voor de door [gedaagde] gewenste exploitatie van het gehuurde en ook voor het verlenen van een nachtvergunning.

Op grond van het bepaalde in artikel 7.2 van de huurovereenkomst berust het risico van het uitblijven van een publiekrechtelijke vergunning bij [gedaagde].

Nu ook het risico van het akoestisch isoleren van het gehuurde bij [gedaagde] ligt op grond van hetgeen is overwogen in 5.3 van dit vonnis, is geen sprake van een tekortkoming aan de zijde van OBR. De op de eventuele geluidshinder aan derden en het uitblijven van een nachtvergunning gebaseerde vorderingen worden dan ook niet toegewezen.

Spido, Haven Movie Ride en Water Life

De vorderingen van [gedaagde] die betrekking hebben op het realiseren van de vestiging van Spido naast het gehuurde, het opzetten van een toeristische attractie in een ruimte naast het gehuurde en het verplicht faciliteren van het evenement Waterlife staan, naar het oordeel van de kantonrechter, niet in een direct verband met de huurovereenkomst. Deze vorderingen zijn immers gebaseerd op een verondersteld onrechtmatig handelen van OBR jegens [gedaagde] en niet op een niet nakomen van verplichtingen uit de huurovereenkomst. De kantonrechter oordeelt wel dat er sprake is van een samenhang tussen deze vorderingen en de wel op de huurovereenkomst gebaseerde vorderingen in de zin van artikel 94 leden 2 en 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Op die grond is de kantonrechter bevoegd deze vorderingen te beoordelen.

Spido en souvenirshop.

[gedaagde] stelt dat de vestiging van Spido en de samenwerking met Spido door OBR gestelde voorwaarden zijn geweest voor het exploiteren van het gehuurde.

Een en ander zou zijn vastgelegd in een brief die als productie 8 bij conclusie van antwoord in het geding is gebracht. De kantonrechter oordeelt dat een dergelijke voorwaarde in dit schrijven niet kan worden gelezen. Uit de bedoelde brief blijkt slechts dat de keuze voor exploitatie van het gehuurde op [gedaagde] is gevallen, gelet op de uitgangspunten van zijn ondernemingsplan. Tot die uitgangspunten behoort de samenwerking met Spido. Dat de keuze van OBR op [gedaagde] is gevallen betekent niet dat OBR mede verantwoordelijk is voor de inhoud van het ondernemingsplan en het realiseren van de beoogde omzetten. Het ondernemingsplan blijft voor risico van de ondernemer.

Mogelijk is OBR wel aansprakelijk voor het niet realiseren van de beoogde omzetten in het ondernemingsplan wanneer zou komen vast te staan dat zij opzettelijk heeft beoogd de komst van Spido uit te stellen of te verhinderen. Voor zover [gedaagde] dit beoogt te stellen oordeelt de kantonrechter dat [gedaagde] onvoldoende heeft gesteld om dit ook maar enigszins aannemelijk te maken. Uit niets blijkt dat [gedaagde] heeft kunnen rekenen op een vaste datum voor de verhuizing van Spido.

Voorts blijkt uit de stukken dat OBR juist een spoedige verhuizing van Spido heeft nagestreefd. Ook de stelling dat een samenwerking met Spido niet van de grond is gekomen omdat Spido en OBR een conflict hadden is niet, althans onvoldoende, onderbouwd om [gedaagde] in de gelegenheid te stellen op dit punt nader bewijs te leveren. Niet valt in te zien waarom een conflict tussen Spido en OBR een samenwerking tussen Spido en [gedaagde] zou moeten verhinderen.

De kantonrechter oordeelt dat OBR niet is tekortgeschoten in het nakomen van haar verplichtingen, althans dat OBR niet onrechtmatig heeft gehandeld door het later verhuizen van Spido dan verwacht of het uitblijven van een goede samenwerking met Spido.

Haven Movie Ride

Bij de besprekingen die zijn voorafgegaan aan het sluiten van de huurovereenkomst is steeds het uitgangspunt geweest dat OBR in een ruimte naast het gehuurde, onder de oprit van de Erasmusbrug, een publieksattractie, de Haven Movie Ride, zou gaan vestigen. Uit het ondernemersplan van [gedaagde] van 9 december 2002 blijkt evenwel dat er op dat moment geen duidelijkheid bestaat over het realiseren van de attractie. Het ondernemersplan merkt daarover op: “Er kan extra omzet worden verwacht als het OBR mocht besluiten om de Haven Movie Ride alsnog te realiseren.

De laatste berichten zijn niet positief over het doorzetten van de plannen.”

Uit het ondernemersplan blijkt dat [gedaagde] bij het opstellen van zijn exploitatieplannen geen rekening heeft gehouden met het realiseren van de attractie omdat de realisatie daarvan verre van zeker was.

Uit de brief die onderdeel is van de huurovereenkomst blijkt dat de filmzaal, waar de attractie gerealiseerd zou moeten worden, uitdrukkelijk niet tot het gehuurde behoort. Aan de Bruin wordt slechts het recht verleend om als eerste in de gelegenheid te worden gesteld om de ruimte exploiteren onder nader te stellen voorwaarden.

De mogelijkheid dat geen overeenstemming wordt bereikt wordt expliciet opengehouden en partijen komen voorts overeen dat [gedaagde] in dat geval gehouden is zijn medewerking te verlenen aan het goed toegankelijk houden van de ruimten ten behoeve van de exploitatie door een derde.

Uit de verslagen van de na het aangaan van de huurovereenkomst gevoerde besprekingen kan niet worden afgeleid dat OBR onrechtmatig heeft gehandeld jegens [gedaagde] door de attractie niet te realiseren. Partijen hebben intensief overleg gevoerd, maar zij hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over de realisatie van de attractie. Gelet op de grote financiële risico’s die OBR zou kunnen lopen wanneer de attractie wel zou zijn gerealiseerd is het afblazen van de plannen in alle redelijkheid niet als onrechtmatig tegenover [gedaagde] te beschouwen. Het realiseren van de attractie zou ongetwijfeld een impuls voor de omzet van de onderneming betekend hebben, maar uit het ondernemersplan blijkt dat [gedaagde] niet de verwachting heeft gehad dat de attractie daadwerkelijk zou worden gerealiseerd. In deze omstandigheid is van een onrechtmatig handelen van OBR door het afblazen van het plan geen sprake.

Waterlife.

Op grond van artikel 11 sub h van de huurovereenkomst was [gedaagde] gehouden in de maanden juni, juli en augustus 2003 in en om het gehuurde de programmering van Waterlife bij voorrang te faciliteren. Door deze afspraak was [gedaagde] gehouden zijn onderneming uiterlijk op 31 mei 2003 te openen. Nu de huurovereenkomst met ingang van 1 maart 2003 is aangegaan, diende de onderneming derhalve binnen drie maanden, en niet zoals [gedaagde] stelt, na 6 weken, geopend te zijn. De kantonrechter oordeelt dat [gedaagde] deze voorwaarde heeft geaccepteerd bij het aangaan van de huurovereenkomst en dat het derhalve tot zijn ondernemingsrisico behoort wanneer de opening daardoor te vroeg diende plaats te vinden. Tegenover de snelle opening staat bovendien de gerede kans dat de onderneming meteen veel bezoekers zou trekken tengevolge van het publieksevenement Waterlife dat in en bij het gehuurde werd georganiseerd.

Van een onrechtmatig handelen van OBR is geen sprake.

Overkapping

Anders dan [gedaagde] stelt kan in de huurovereenkomst en ook in de daarbij behorende allonge niet worden gelezen dat op kosten van OBR een overkapping bij het gehuurde zal worden gerealiseerd. Ook uit andere bescheiden kan een dergelijke overeenkomst niet worden afgeleid. Wel kan worden gelezen dat OBR op enig moment de verplichting op zich heeft genomen om een overkapping te realiseren om op die wijze de opslagproblemen van [gedaagde] op te lossen en tevens bij te dragen aan een oplossing van het probleem van het water in de Maashal. OBR heeft erkend dat zij zich bezighoudt met de realisering van de overkapping.Uit de stukken blijkt evenwel niet voor wiens rekening en risico deze overkapping zou moeten komen.

Nu [gedaagde] stelt dat OBR zich tot het realiseren van de overkapping heeft verplicht is het aan hem om het nodige daarover te stellen en zo nodig te bewijzen.

De stelling dat deze verplichting van OBR blijkt uit de huurovereenkomst is onjuist,

nu de huurovereenkomst met geen woord rept over de overkapping. Bij gebreke van nadere stellingen moet het oordeel luiden dat [gedaagde] onvoldoende heeft gesteld om hem toe te laten tot het bewijs van zijn stelling ter zake van de overkapping. Bij het realiseren van de overkapping heeft [gedaagde] geen belang meer, gelet op de beslissing in conventie. De vordering die ziet op omzetderving in samenhang met de ontbrekende overkapping wordt afgewezen.

Lekkage in het grandcafé /restaurant.

OBR heeft erkend dat sprake is geweest van een lekkage in het grandcafé.

Partijen zijn het erover eens dat de lekkage in de eerste week van februari 2005 is verholpen. De lekkage is sinds de aanvang van de huurovereenkomst aanwezig geweest.

OBR heeft zich op het standpunt gesteld dat de lekkage door haar onverplicht is verholpen omdat, kennelijk achteraf, is gebleken dat de lekkage werd veroorzaakt doordat de slagpluggen waarmee in opdracht van [gedaagde] het plafond is vastgezet door de gootbekleding zijn gestoken of geslagen, hetgeen blijkt uit een memo van ingenieursbureau IOB dat is geschreven naar aanleiding van de uitgevoerde reparatie. Tevens verwijst OBR naar een foto, die dermate onduidelijk is dat daaraan geen enkele aanwijzing voor een schadeoorzaak kan worden afgeleid. Voor het geval wel sprake zou zijn van een voor rekening en risico van OBR komend gebrek beroept zij zich op de exoneratie die is overeengekomen.

[gedaagde] betwist de door OBR gestelde oorzaak van de lekkage.

Nu de lekkage bij aanvang van de huur aanwezig was, dient oud recht te worden toegepast. De kantonrechter oordeelt dat OBR gehouden is de lekkage van het plafond te herstellen op grond van haar verplichting die voortvloeit uit de artikelen 7A:1586 en 2e juncto 1587 BW(oud), tenzij komt vast te staan dat de lekkage is veroorzaakt door het onoordeelkundig aanbrengen van het plafond. In dat geval is [gedaagde] zelf gehouden tot reparatie. Nu reparatie heeft plaatsgevonden is een oordeel alleen nog van belang in verband met de gevorderde omzetderving. [gedaagde] stelt zich, onweersproken,

op het standpunt dat het grandcafé een week gesloten is geweest om de reparatie te kunnen uitvoeren.

De kantonrechter oordeelt dat het beroep van OBR op de bepalingen in de huurovereenkomst niet afdoet aan de in 5.7.3. genoemde verplichtingen van OBR om het gehuurde in een goede staat op te leveren en te houden. De in artikel 5.3. en 11 sub e van de huurovereenkomst opgenomen exoneratiebepalingen zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wanneer het een lekkage betreft welke het gevolg is van een bouwkundig gebrek dat bij oplevering van het gehuurde reeds aanwezig was. Dit geldt evenzeer als het gebrek niet direct zichtbaar zou zijn geweest. [gedaagde]’s vordering om ter zake van dit gebrek naar de schadestaatprocedure verwezen te worden is in beginsel toewijsbaar, tenzij OBR bewijst dat de lekkage een gevolg is van het handelen van [gedaagde]. OBR zal evenwel niet tot dit bewijs worden toegelaten nu er geen reden is om [gedaagde] voor een vergoeding van schade in aanmerking te laten komen. Door OBR is immers reeds een tegemoetkoming verstrekt voor de geleden schade tengevolge van het verminderde huurgenot tengevolge van onvolkomenheden in de oplevering van het gehuurde. De aangeboden vergoeding moet, gelet op de door

[gedaagde] opgesomde opleveringsgebreken, waartoe ook de onderhavige lekkage behoort, als een meer dan voldoende tegemoetkoming dan wel vergoeding worden aangemerkt. Voor het toekennen van een verdere schadevergoeding is dan ook geen voldoende reden.

Voor nader onderzoek naar de tweede lekkage is geen aanleiding nu [gedaagde] geen herstel vordert ( en daar ook geen belang meer bij heeft) en nu hij zijn vordering terzake van een schadevergoeding niet heeft gewijzigd naar aanleiding van de nieuwe, tweede, lekkage. De vordering voor zover deze ziet op de tweede lekkage wordt dan ook afgewezen.

Overstroming Maashal.

In het besprekingsverslag van ingenieursbureau IOB van 1 april 2003 wordt melding gemaakt van de wateroverlast in de Maashal tengevolge van de hellingbaan. Het verslag is gemaakt om, ondermeer, de opleveringsgebreken door te nemen. Gelet op het tijdstip van dit overleg en het tijdstip waarop de huurovereenkomst is aangegaan acht de kantonrechter het voldoende aannemelijk dat de wateroverlast reeds bij het aangaan van de huurovereenkomst aanwezig was. OBR heeft het standpunt dat zij het gebrek niet kende bovendien prijsgegeven in het conclusie van dupliek in reconventie.

OBR heeft nader onderzoek doen uitvoeren naar de wateroverlast en zij stelt dat daarbij is gebleken dat de overlast kan ontstaan doordat de constructie van de riolering in de, niet tot het gehuurde behorende, hellingbaan onlogisch is en technisch niet goed is uitgelegd. Daardoor raakt de goot c.q. riolering snel verstopt en dit heeft kennelijk overstromingen van de Maashal tot gevolg. [gedaagde] erkent deze oorzaak van het gebrek en wijst er terecht op dat hij niet gehouden is om de goot schoon te houden, nu de hellingbaan niet tot het gehuurde behoort. Nu vaststaat dat het gebrek zich voordoet in de hellingbaan die niet tot het gehuurde behoort vormt een gebrek in deze hellingbaan niet een gebrek in de zin van de huurovereenkomst. De huurovereenkomst ziet immers alleen op het gehuurde en niet op de hellingbaan. Van uitsluiting van verantwoordelijkheid voor gebreken en van exoneratie voor schade ten gevolge van gebreken aan het gehuurde kan dan ook geen sprake zijn.

Uit het gestelde begrijpt de kantonrechter dat de dienst Gemeentewerken verantwoordelijk is voor de goot of riolering in de hellingbaan, kennelijk omdat de hellingbaan deel uitmaakt van de Erasmusbrug. Deze vaststelling impliceert dat geen sprake is van een gebrek dat in enig verband staat met de huurovereenkomst. Er is sprake van een inbreuk op het huurgenot door handelen dan wel nalaten van een derde, te weten de Dienst Gemeentewerken. In deze zaak is de Gemeente Rotterdam procespartij. Zowel OBR als Gemeentewerken zijn onderdelen van de gemeente,

zodat de vordering die verband houdt met de wateroverlast in de Maashal in beginsel toewijsbaar is, zij het niet op grond van de huurovereenkomst.

De gevorderde vervanging van de vloer is niet toewijsbaar nu [gedaagde] bij deze vordering geen belang meer heeft, gelet op het oordeel in conventie.

Voor toewijsbaarheid van de gevorderde schadeloosstelling in verband met de overstromingen in de Maashal is voldoende grond wanneer sprake is van een causaal verband tussen de overstromingen en de gevorderde schade. Vaststaat dat tengevolge van de overstromingen de vloer, althans de vloerbedekking beschadigd is geraakt.

OBR erkent immers dat de vloer verwijderd diende te worden terwijl het aanbrengen van een nieuwe vloer niet mogelijk was tengevolge van de hoge vochtigheid van de vloer. Om die reden is een tijdelijke vloerbedekking aangebracht. OBR heeft ook erkend dat de wateroverlast voortkomt uit de gebrekkige riolering van de hellingbaan.

Het causaal verband is daarmee gegeven. Of en in hoeverre de tijdelijk vervangen vloer tot omzetverlies heeft geleid dient in de schadestaatprocedure te worden beoordeeld.

[gedaagde] zal tot die procedure worden toegelaten terzake van de schade die met de overstromingen in de Maashal te maken heeft.

Vernietiging van de artikelen 5 lid 3 en 11 sub e van de huurovereenkomst.

[gedaagde] vordert vernietiging van de genoemde bepalingen in de huurovereenkomst met een beroep op de bepalingen van de wettelijke regeling zoals deze geldt sedert 1 augustus 2003. De kantonrechter heeft reeds overwogen dat op de overeenkomst, behoudens na 1 augustus 2003 opgetreden gebreken, de bepalingen van het oude recht van toepassing zijn gebleven. Dit impliceert dat geen sprake is van strijd met het bepaalde in de artikelen 7: 207 tot en met 209 BW. De tot 1 augustus 2003 geldende regels zijn van regelend recht en laten een exoneratiebeding in beginsel toe.

Voor een vernietiging van het bepaalde in de artikelen 5 lid 3 en 11 sub e van de huurovereenkomst is dan ook geen grond.

Huurvermindering.

Nu de oorzaken van de gebreken waarop [gedaagde] de vordering tot huurvermindering baseert reeds aanwezig waren bij het aanvangen van de huurovereenkomst dient het oude recht te worden toegepast. Nu onder het oude recht een voorziening als bedoeld in artikel 7: 207 BW ontbrak is een vordering tot huurvermindering op deze grond, niet toewijsbaar.

Een partiële ontbinding van de huurovereenkomst is mogelijk wanneer tengevolge van een aan de verhuurder toe te rekenen gebrek sprake is van een verminderd huurgenot. Voorwaarde voor partiële ontbinding is dat de verhuurder op de hoogte is gesteld of behoort te zijn van de gebreken. In dit geding is voldoende gebleken van het feit dat partijen met regelmaat besprekingen hebben gevoerd waarbij diverse het huurgenot belemmerende gebreken de revue zijn gepasseerd. De kantonrechter heeft reeds geoordeeld dat de omstandigheden die mogelijk tot een verminderd huurgenot hebben geleid, maar die niet in verband staan met de verplichtingen uit de huurovereenkomst niet in aanmerking kunnen worden genomen bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van een aan OBR, als verhuurder, toe te rekenen tekortkoming. Een eventueel verminderd genot tengevolge van de omstandigheden die te maken hebben met Spido, Haven Movie Ride, Waterlife, geluidsoverlast extern, nachtvergunning en overstroming Maashal kunnen daarom in geen geval een reden vormen voor het partieel ontbinden van de huurovereenkomst. Hetzelfde geldt voor de geluidsoverlast tengevolge van de tram, nu het mogelijk verminderd genot door deze omstandigheid voor rekening en risico van [gedaagde] komt. Dat het ontbreken van een overkapping tot een verminderd huurgenot heeft geleid is niet komen vast te staan.

De lekkage in het grandcafé heeft ongetwijfeld tot een verminderd huurgenot geleid, maar nu OBR ter zake [gedaagde] financieel tegemoet is gekomen door € 75.000,-- op de huur in mindering te brengen oordeelt de kantonrechter dat er onvoldoende reden is om ter zake een partiële huurontbinding toelaatbaar te achten. Hetzelfde geldt voor de overige opleveringsgebreken, welke overigens van een onvoldoende ernst zijn om een partiële ontbinding van de huurovereenkomst te rechtvaardigen.

Huurherwaardering

In artikel 11 sub i van de huurovereenkomst is overeengekomen dat partijen na twee jaar exploitatie overeenkomstig het bedrijfsplan de markthuurwaarde zullen laten bepalen. Daartoe dienen drie taxateurs te worden benoemd. Het gehuurde wordt geëxploiteerd sedert 31 mei 2003, zodat het moment van taxatie reeds is gepasseerd.

Of sprake is van een exploitatie overeenkomstig het bedrijfsplan kan daarbij in het midden blijven. Uit het over en weer gestelde blijkt immers dat partijen na twee jaar exploitatie hebben willen bezien of de overeengekomen huurprijs niet te laag of te hoog zou zijn vastgesteld. Het bepaalde ter zake is niet duidelijk,maar de kantonrechter neemt aan dat partijen hebben bedoeld de huurprijs na twee jaar exploitatie opnieuw te vast te stellen overeenkomstig de nadere taxatie. In dit geval zou de eventueel opnieuw vast te stellen huurprijs derhalve verschuldigd zijn met ingang van 1 juni 2005.

Het in artikel 11 sub i bepaalde vormt een afwijking van het bepaalde in de wet ter zake van bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW. Van deze bepalingen kan niet worden afgeweken in het nadeel van de huurder, tenzij het afwijkende beding door de rechter is goedgekeurd. Niet is gesteld of gebleken dat partijen een dergelijke goedkeuring hebben verzocht. Nu [gedaagde] zich niet heeft beroepen op de vernietigbaarheid van het in artikel 11 sub i bepaalde en juist nakoming van deze bepaling vordert, moet worden aangenomen dat in de bepaling niet ten nadele van de huurder is afgeweken van de wettelijke regeling.

OBR stelt zich op het standpunt dat zij tot opschorting van het nakomen van deze bepaling gerechtigd is, gelet op de huurachterstand die is ontstaan en gelet op de door [gedaagde] ingestelde vorderingen. Dit standpunt wordt verworpen, nu niet kan worden ingezien dat sprake is van een met het niet betalen van de huurpenningen complementaire vordering. Gelet op het bepaalde in de huurovereenkomst dient OBR medewerking te verlenen aan de herwaardering van de huurprijs. De herwaardering dient plaats te vinden zonder rekening te houden met de huurachterstand, nu deze niet van belang is voor het bepalen van de markthuurprijs. Dit deel van de vordering is toewijsbaar.

Voor toewijzing van het gevorderde bedrag van € 75.000,-- is geen reden nu dit bedrag reeds werd verrekend met het in conventie toegewezen bedrag.

Het feit dat partijen beide voor een deel in het gelijk zijn gesteld vormt voor de kantonrechter reden om de kosten van het geding in reconventie te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.