HvJ EU, 19-07-2017, nr. C-143/16

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 2, lid 1, artikel 2, lid 2, onder a), en artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (PB 2000, L 303, blz. 16) en van artikel 21 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: ‘Handvest’).

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Abercrombie & Fitch Italia Srl (hierna: ‘Abercrombie’) en Antonino Bordonaro over de beëindiging van zijn oproepovereenkomst op de enkele grond dat hij 25 was geworden.

Abercrombie nam Bordonaro op 14 december 2010 in dienst, met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die op 1 januari 2012 werd omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd, om 's nachts magazijndiensten te verrichten. In de overeenkomst was bepaald dat de betrokkene periodiek, bij elk verzoek van de onderneming in die zin, ‘klanten [moest] helpen en de kassa [moest] bedienen’.

In het kader van zijn betrekking vervulde Bordonaro tijdens de eerste maanden van zijn aanstelling vier à vijf nachtdiensten per week. Later, vanaf 2011, verrichtte hij drie à vier prestaties per week. De prestaties werden over het personeel verdeeld volgens een tweemaandelijkse planning. Nadat Bordonaro had vastgesteld dat zijn naam niet meer was opgenomen in de planning die volgde op de planning die afliep op 16 juli 2012, en hij geen nieuwe oproep om te komen werken had ontvangen, heeft hij zich tot de afdeling personeelszaken van Abercrombie gericht. Bij e-mail van 30 juli 2012 heeft het hoofd van die afdeling hem meegedeeld dat zijn arbeidsverhouding met Abercrombie was beëindigd op 26 juli 2012, te weten de dag dat hij 25 werd, aangezien op die datum ‘het leeftijdsvereiste niet langer [was] vervuld’.

Bordonaro heeft de Tribunale di Milano (rechter in eerste aanleg Milaan, Italië) verzocht vast te stellen dat zijn oproepovereenkomst voor bepaalde tijd en zijn ontslag onrechtmatig waren wegens discriminatie op grond van leeftijd. De Tribunale di Milano heeft dit beroep niet-ontvankelijk verklaard, waarna de betrokkene hoger beroep heeft ingesteld bij de Corte d'appello di Milano (rechter in tweede aanleg Milaan, Italië), die bij arrest van 3 juli 2014 heeft vastgesteld dat er sprake is van een arbeidsverhouding van onbepaalde tijd en Abercrombie heeft gelast de betrokkene weer in dienst te nemen en zijn schade te vergoeden.

Abercrombie heeft tegen dit arrest cassatieberoep ingesteld bij de Corte suprema di cassazione (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Italië). Bordonaro heeft op zijn beurt incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De verwijzende rechter heeft twijfels over de verenigbaarheid van artikel 34, lid 2, van wetsbesluit nr. 276/2003, in de versies die van toepassing zijn op het hoofdgeding, met richtlijn 2000/78 en met het verbod van discriminatie op grond van leeftijd. Hij merkt in het bijzonder op dat die bepaling geen uitdrukkelijke, relevante rechtvaardigingsgrond in de zin van artikel 6, lid 1, van die richtlijn, lijkt te bevatten.

In die omstandigheden heeft de verwijzende rechter de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:

Met zijn prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 21 van het Handvest en artikel 2, lid 1, artikel 2, lid 2, onder a), en artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een bepaling zoals die in het hoofdgeding, op grond waarvan een werkgever een oproepovereenkomst met een werknemer jonger dan 25 mag sluiten, ongeacht de aard van de te verrichten prestaties, en deze werknemer mag ontslaan zodra hij 25 wordt.

Vooraf zij eraan herinnerd dat de lidstaten en de sociale partners bij het vaststellen van maatregelen die vallen binnen de werkingssfeer van richtlijn 2000/78, die het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd — thans verankerd in artikel 21 van het Handvest — concretiseert op het vlak van arbeid en beroep, die richtlijn in acht moeten nemen (arresten van 13 september 2011, Prigge e.a., C-447/09, EU:C:2011:573, punt 48; 11 november 2014, Schmitzer, C-530/13, EU:C:2014:2359, punt 23, en 21 december 2016, Bowman, C-539/15, EU:C:2016:977, punt 19).

Eerst moet dus worden onderzocht of een bepaling als die in het hoofdgeding voorziet in een verschillende behandeling op grond van leeftijd in de zin van artikel 2 van richtlijn 2000/78. In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat volgens deze bepaling onder het ‘beginsel van gelijke behandeling’ wordt verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in artikel 1 van deze richtlijn genoemde gronden. Artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2000/78 preciseert dat er voor de toepassing van artikel 2, lid 1, sprake is van directe discriminatie wanneer iemand op basis van een van de in artikel 1 van die richtlijn genoemde gronden ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie.

Wat om te beginnen de door de Europese Commissie opgeworpen vraag betreft of Bordonaro kan worden gekwalificeerd als een ‘werknemer’ in de zin van artikel 45 VWEU, moet eraan worden herinnerd dat dit begrip volgens vaste rechtspraak van het Hof een autonome betekenis heeft en niet restrictief mag worden uitgelegd. ‘Werknemer’ is aldus iedereen die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn. Het hoofdkenmerk van de arbeidsverhouding is, volgens deze rechtspraak, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een beloning ontvangt (arresten van 3 juli 1986, Lawrie-Blum, 66/85, EU:C:1986:284, punten 16 en 17; 23 maart 2004, Collins, C-138/02, EU:C:2004:172, punt 26, en 3 mei 2012, Neidel, C-337/10, EU:C:2012:263, punt 23).

De algehele beoordeling van de arbeidsverhouding van Bordonaro houdt in dat niet alleen rekening wordt gehouden met de gegevens betreffende de arbeidsduur en de hoogte van de beloning, maar ook met het eventuele recht op betaald verlof, het behoud van salaris bij ziekte, het feit dat op het contract de geldende collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing is, de afdracht van premies en in voorkomend geval, de aard daarvan (zie in die zin arrest van 4 februari 2010, Genc, C-14/09, EU:C:2010:57, punt 27).

Dienaangaande dient in herinnering te worden gebracht dat Bordonaro op 14 december 2010 in dienst is genomen op basis van een oproepovereenkomst voor bepaalde tijd om, op elk verzoek van Abercrombie in die zin, 's nachts magazijndiensten te verrichten. Zoals blijkt uit het dossier waarover het Hof beschikt, heeft hij tijdens de eerste maanden van zijn aanstelling vier à vijf nachtdiensten per week vervuld, en daarna, vanaf 2011, drie à vier prestaties per week verricht. Voorts heeft Bordonaro ter terechtzitting voor het Hof verduidelijkt dat hij zich in dezelfde situatie bevond als 400 andere werknemers van Abercrombie, van wie de overeenkomst werd beheerst door collectieve overeenkomsten.

De werkzaamheden van Bordonaro, gelet op de omstandigheden waarin zij werden uitgeoefend en waarvan de juistheid door de verwijzende rechter te beoordelen is, kunnen dus niet worden beschouwd als louter marginaal en bijkomstig in de zin van de in punt 19 van dit arrest aangehaalde rechtspraak.

De arbeidsovereenkomst van Bordonaro is waarschijnlijk dan ook van die aard dat hij zich op de hoedanigheid van ‘werknemer’ in de zin van artikel 45 VWEU kan beroepen. Of dat het geval is, staat ter beoordeling van de verwijzende rechter, die als geen ander het hoofdgeding terdege en rechtstreeks kent.

Vervolgens moet worden onderzocht of Bordonaro terecht stelt dat hij verschillend is behandeld op grond van zijn leeftijd.

Wat betreft het vereiste dat de situaties vergelijkbaar moeten zijn, is, ten eerste, niet vereist dat de situaties identiek zijn, maar alleen dat zij vergelijkbaar zijn en dient, ten tweede, de vergelijkbaarheid niet algemeen en abstract, maar specifiek en concreet voor de betrokken prestatie te worden onderzocht (arrest van 12 december 2013, Hay, C-267/12, EU:C:2013:823, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In casu zijn bij artikel 34 van wetsbesluit nr. 276/2003 twee verschillende regelingen ingesteld, op basis van de leeftijdscategorie waartoe oproepkrachten behoren, niet alleen voor de toegang tot de arbeid en de arbeidsvoorwaarden, maar ook met betrekking tot hun ontslag. Terwijl immers voor werknemers tussen 25 en 45 slechts een oproepovereenkomst kan worden gesloten voor het verrichten van prestaties op onregelmatige tijdstippen of met tussenpozen volgens de regels vastgesteld in collectieve overeenkomsten en voor vooraf bepaalde perioden, is het sluiten van een dergelijke oproepovereenkomst in het geval van werknemers jonger dan 25 of ouder dan 45 aan geen van die voorwaarden onderworpen en kan een dergelijke overeenkomst ‘in elk geval’ worden gesloten, met dien verstande, zoals de Italiaanse regering ter terechtzitting heeft opgemerkt, dat overeenkomsten met werknemers jonger dan 25 automatisch worden beëindigd wanneer zij 25 worden.

Voor de toepassing van bepalingen zoals die in het hoofdgeding is de situatie van een werknemer die wordt ontslagen op de enkele grond dat hij 25 wordt dus objectief vergelijkbaar met die van werknemers die tot een andere leeftijdscategorie behoren.

Bijgevolg stelt de bepaling in het hoofdgeding, voor zover daarin is bepaald dat een oproepovereenkomst ‘in elk geval’ kan worden gesloten met een werknemer jonger dan 25 en automatisch wordt beëindigd wanneer die werknemer 25 wordt, een verschil in behandeling in op grond van leeftijd in de zin van artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2000/78.

Vervolgens moet worden onderzocht of dat verschil in behandeling kan worden gerechtvaardigd.

Dienaangaande bepaalt artikel 6, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2000/78 dat de lidstaten kunnen bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

De lidstaten beschikken over een ruime beoordelingsmarge, niet alleen bij de beslissing welke van meerdere doelstellingen van sociale politiek en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstelling kan worden verwezenlijkt (arrest van 11 november 2014, Schmitzer, C-530/13, EU:C:2014:2359, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Wat de vraag betreft of de bepaling in het hoofdgeding wordt gerechtvaardigd door een legitieme doelstelling in de zin van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78, blijkt uit de opmerkingen van de Italiaanse regering dat die bepaling deel uitmaakt van een juridisch kader dat erop is gericht de arbeidsmarkt flexibeler te maken om de arbeidsparticipatie te verhogen.

Wat meer bepaald de categorie van werknemers jonger dan 25 betreft, blijkt namelijk uit de opmerkingen van de Italiaanse regering dat de mogelijkheid die werkgevers wordt geboden om ‘in elk geval’ een oproepovereenkomst te sluiten en die overeenkomst te beëindigen wanneer de betrokken werknemer 25 wordt, ertoe strekt de instroom van jongeren op de arbeidsmarkt te bevorderen. Die regering heeft benadrukt dat op een arbeidsmarkt in moeilijkheden, zoals de Italiaanse, het ontbreken van beroepservaring in het nadeel van jongeren speelt. Bovendien kan de mogelijkheid om het beroepsleven aan te vangen en ervaring te verwerven — ook al is zij flexibel en beperkt in de tijd — een springplank naar nieuwe beroepsmogelijkheden vormen.

De Italiaanse regering heeft ter terechtzitting verduidelijkt dat het voornaamste en specifieke doel van de bepaling in het hoofdgeding niet is om jongeren een duurzame toegang tot de arbeidsmarkt te verlenen, maar enkel om hun een eerste mogelijkheid te bieden om die markt te betreden. Het gaat erom hun door middel van deze bepaling een eerste ervaring te bieden die hen later in een gunstige concurrentiepositie op die arbeidsmarkt kan plaatsen. Die bepaling heeft dus betrekking op een fase die een volwaardige toegang tot de arbeidsmarkt voorafgaat.

Deze overwegingen betreffende de toegang tot de arbeidsmarkt en de mobiliteit gelden voor jongeren die op zoek zijn naar een eerste betrekking, dit wil zeggen een van de bevolkingsgroepen die een bijzonder risico op sociale uitsluiting lopen. Ter terechtzitting heeft Bordonaro zelf opgemerkt dat de arbeidsparticipatie van jongeren, waarmee de leeftijdscategorie van 15 tot 25 jaar wordt bedoeld, tussen 2004 en 2016 is gezakt van 51 % naar 39 %.

In herinnering moet worden gebracht dat volgens artikel 6, lid 1, tweede alinea, onder a), van richtlijn 2000/78 de verschillen in behandeling kunnen bestaan in ‘het creëren van bijzondere voorwaarden voor toegang tot arbeid en beroepsopleiding, van bijzondere arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden, met inbegrip van voorwaarden voor ontslag en beloning voor jongeren, oudere werknemers en werknemers met personen ten laste, teneinde hun opneming in het arbeidsproces te bevorderen, en hun bescherming te verzekeren’.

Voorts vormt de bevordering van de werkgelegenheid onbetwistbaar een legitiem doel van sociale politiek of werkgelegenheidsbeleid van de lidstaten, met name wanneer het erom gaat de toegang van jongeren tot de uitoefening van een beroep te bevorderen (arrest van 21 juli 2011, Fuchs en Köhler, C-159/10 en C-160/10, EU:C:2011:508, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat het streven om de positie van jongeren op de arbeidsmarkt te versterken teneinde hun opneming in het arbeidsproces te bevorderen en hun bescherming te verzekeren, als legitiem in de zin van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 kan worden beschouwd (arrest van 10 november 2016, De Lange, C-548/15, EU:C:2016:850, punt 27). Het heeft ook geoordeeld dat in het bijzonder het vergemakkelijken van het in dienst nemen van jongere werknemers door de flexibiliteit van het personeelsbeheer te vergroten, een legitiem doel vormt (zie in die zin arrest van 19 januari 2010, Kücükdeveci, C-555/07, EU:C:2010:21, punten 35 en 36).

In die omstandigheden zij vastgesteld dat met de nationale bepaling in het hoofdgeding, voor zover zij ertoe strekt de instroom van jongeren op de arbeidsmarkt te bevorderen, een legitieme doelstelling in de zin van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 wordt nagestreefd.

Bijgevolg moet worden nagegaan of de voor de verwezenlijking van deze doelstelling gebruikte middelen passend en noodzakelijk zijn.

Wat de geschiktheid van een bepaling zoals die in het hoofdgeding betreft, kan een maatregel op grond waarvan werkgevers minder rigide arbeidsovereenkomsten kunnen sluiten, gelet op de ruime beoordelingsbevoegdheid waarover de lidstaten ter zake beschikken, worden geacht passend te zijn om een zekere flexibiliteit op de arbeidsmarkt te bewerkstelligen. Er mag immers van worden uitgegaan dat ondernemingen kunnen worden aangemoedigd door het bestaan van een minder dwingend en goedkoper instrument dan een gewone overeenkomst en er aldus toe kunnen worden gebracht om vaker op sollicitaties van jonge werknemers in te gaan.

Wat de noodzaak van de bepaling in het hoofdgeding betreft, zij samen met Abercrombie opgemerkt dat in een context van voortdurende economische crisis en zwakke groei, de situatie van een werknemer jonger dan 25 die dankzij een flexibele en tijdelijke arbeidsovereenkomst zoals de oproepovereenkomst toegang krijgt tot de arbeidsmarkt, te verkiezen is boven de situatie van iemand die deze mogelijkheid niet heeft en daardoor werkloos blijft.

De Italiaanse regering heeft bovendien ter terechtzitting uiteengezet dat deze vormen van flexibele arbeid noodzakelijk zijn om de arbeidsmobiliteit te bevorderen, het aanpassingsvermogen van werknemers op de arbeidsmarkt te verhogen en de toegang tot die markt te vergemakkelijken voor personen die door sociale uitsluiting worden bedreigd, terwijl illegale arbeidsvormen worden weggewerkt.

Die regering heeft ter terechtzitting eveneens benadrukt dat het voor de verwezenlijking van het doel van de nationale bepaling in het hoofdgeding nodig is dat het grootst mogelijke aantal jongeren van dit soort overeenkomst gebruik kan maken. Indien de op grond van artikel 34, lid 2, van wetsbesluit nr. 276/2003 gesloten overeenkomsten duurzaam zouden zijn, zouden ondernemingen niet in staat zijn om alle jongeren werk te bieden, zodat een aanzienlijk aantal jongeren geen toegang tot die arbeidsvormen zou hebben.

Daarnaast heeft de Italiaanse regering opgemerkt dat de maatregel in het hoofdgeding gepaard gaat met een aantal waarborgen. Aldus bepaalt artikel 38 van wetsbesluit nr. 276/2003 dat ‘voor de werknemer op oproep voor de gewerkte tijdvakken geen economisch en regelgevend stelsel [mag] gelden dat in zijn geheel minder gunstig is dan het stelsel van een werknemer met een vergelijkbaar niveau, voor eenzelfde taak’.

In die omstandigheden moet worden geoordeeld dat de nationale wetgever, gelet op de ruime beoordelingsmarge waarover de lidstaten beschikken, niet alleen bij de keuze van het doel van sociale politiek en werkgelegenheidsbeleid dat zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee dat doel kan worden verwezenlijkt, redelijkerwijze kon oordelen dat het noodzakelijk was om een bepaling zoals artikel 34, lid 2, van wetsbesluit nr. 276/2003 vast te stellen.

Gelet op een en ander moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord dat artikel 21 van het Handvest en artikel 2, lid 1, artikel 2, lid 2, onder a), en artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een bepaling zoals die in het hoofdgeding, op grond waarvan een werkgever een oproepovereenkomst met een werknemer jonger dan 25 mag sluiten, ongeacht de aard van de te verrichten prestaties, en deze werknemer mag ontslaan zodra hij 25 wordt, aangezien met die bepaling een legitieme doelstelling van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid en de arbeidsmarkt wordt nagestreefd en de middelen waarin is voorzien om die doelstelling te bereiken, passend en noodzakelijk zijn.

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht:

Artikel 21 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel 2, lid 1, artikel 2, lid 2, onder a), en artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een bepaling zoals die in het hoofdgeding, op grond waarvan een werkgever een oproepovereenkomst met een werknemer jonger dan 25 mag sluiten, ongeacht de aard van de te verrichten prestaties, en deze werknemer mag ontslaan zodra hij 25 wordt, aangezien met die bepaling een legitieme doelstelling van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid en de arbeidsmarkt wordt nagestreefd en de middelen waarin is voorzien om die doelstelling te bereiken, passend en noodzakelijk zijn.

ondertekeningen