Hof Leeuwarden, 11-10-2011, nr. 200.092.024/01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 11 juli 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen, hierna: de voorzieningenrechter.

Bij exploot van 20 juli 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd, in conventie en in reconventie gewezen, vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 16 augustus 2011.

De grieven zijn in de dagvaarding in hoger beroep opgenomen. De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep tevens bevattend een wijziging van eis, waarbij producties in het geding zijn gebracht, luidt:

Er is van eis geconcludeerd.

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] onder overlegging van producties verweer gevoerd, en incidenteel geappelleerd met als conclusie:

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

[appellant] heeft in het principaal appel twee grieven opgeworpen. [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.

[appellant] heeft bij wege van voorlopige voorziening gevorderd haar te machtigen tot het doen laten castreren van de hond [X] en te bepalen dat het in dezen te wijzen vonnis in de plaats treedt van de noodzakelijke toestemming en/of wilsverklaring van [geïntimeerde].

[geïntimeerde] heeft de vordering van [appellant] betwist en in reconventie afgifte van de hond gevorderd. [geïntimeerde] heeft tevens gevorderd te bepalen dat de overeengekomen omgangsregeling wordt stopgezet, al dan niet voorlopig in afwachting van de bodemprocedure.

[appellant] heeft de reconventionele vordering van [geïntimeerde] betwist.

De voorzieningenrechter heeft in conventie de vordering afgewezen en in reconventie [appellant] veroordeeld tot afgifte van de hond aan [geïntimeerde] en de overeengekomen omgangsregeling stopgezet, een en ander in afwachting van de uitkomst in de bodemprocedure. De proceskosten zijn zowel in conventie als in reconventie gecompenseerd.

[appellant] heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd in die zin dat ook zij slechts — al dan niet voorlopig in afwachting van de uitkomst in de bodemprocedure — afgifte van de hond en stopzetting van de omgangsregeling vordert. [appellant] heeft betwist dat [geïntimeerde] een spoedeisend belang bij zijn vordering heeft.

Het hof heeft geconstateerd dat [appellant] heeft niet meer heeft gereageerd op het door [geïntimeerde] ingestelde incidenteel appel en de vordering van [geïntimeerde] het in reconventie gewezen vonnis alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Tegen de wijziging is als zodanig niet geprotesteerd. Het hof acht ambtshalve geen gronden aanwezig om de eiswijziging niet toe te laten, zodat daarop recht zal worden gedaan.

Zowel [appellant] als [geïntimeerde] vordert afgifte van de hond aan haar respectievelijk hem en stopzetting van de afgesproken omgangsregeling. Het hof stelt voorop dat de hond ten tijde van het geregistreerd partnerschap het gemeenschappelijk eigendom van partijen was en dat partijen ten tijde van hun uiteengaan ervoor hebben gekozen de hond niet in de scheiding en deling te betrekken. Dit heeft tot gevolg dat ieder van de partijen het recht op het gebruik en genot van de gemeenschappelijke eigendom heeft. Er moeten dan ook zwaarwichtige redenen aanwezig zijn om het gebruiks- en genotsrecht van de eigendom voorlopig exclusief aan één van de partijen toe te kennen.

Bij de beoordeling van de vraag of partijen een spoedeisend belang bij hun respectieve vordering hebben, moet in aanmerking worden genomen dat de problemen tussen partijen rond de hond zijn begonnen toen [appellant] hem wilde laten castreren vanwege het door haar gestelde onhandelbare gedrag van de hond zodra een loops teefje in de buurt is. [appellant] is in hoger beroep op haar standpunt dat van een onhoudbare situatie sprake is, teruggekomen omdat zij thans begrijpt dat een gedragsonderzoek nodig is om te kunnen vaststellen dat de hond door zijn hormonen onder druk komt als hij bij haar dan wel bij [geïntimeerde] verblijft. Wanneer geen loopse teefjes in de buurt zijn, zijn er met de hond geen problemen, aldus [appellant]. [appellant] verwacht dat in een bodemprocedure de hond aan haar zal worden toegewezen.

[geïntimeerde] heeft zowel in het geding in eerste aanleg als in hoger beroep aangevoerd dat de hond bij hem niet voor overlast zorgt. [geïntimeerde] is van mening dat de gezamenlijke verzorging een probleem vormt en ten koste gaat van de verzorging van de hond. De situatie is voor beide partijen stressvol. [geïntimeerde] gaat ervan uit dat in een bodemprocedure de hond aan hem zal worden toegescheiden. [appellant] heeft de hond bij haar vader in Hengelo ondergebracht om aldus de tenuitvoerlegging van het vonnis in reconventie te frustreren, aldus [geïntimeerde].

Het hof kan zich niet aan de indruk onttrekken dat [appellant] en [geïntimeerde] en in elk geval [appellant], hun respectieve stellingen in het geding in eerste aanleg wat extra hebben aangezet in de hoop daarmee een gunstige afloop voor haar respectievelijk hem te bewerkstelligen. De stellingen van partijen in hoger beroep vormen evenwel vooral een onderbouwing van ieders stelling dat de hond aan haar/hem zal moeten worden toegescheiden, maar uit de stellingen kan niet worden afgeleid dat thans sprake is van een zodanige situatie dat het treffen van een voorlopige voorziening geboden is. [appellant] heeft weliswaar betwist dat [geïntimeerde] een spoedeisend belang bij zijn vordering heeft, maar heeft nagelaten deugdelijk te onderbouwen waarom bij haar wel sprake is van een spoedeisend belang. Het enkele feit dat tussen partijen sinds het voeren van de onderhavige procedures spanningen zijn gerezen, maakt zonder bijkomende feiten en omstandigheden, die niet en in elk geval onvoldoende zijn gesteld of gebleken, niet dat een spoedeisend belang aanwezig is.

Het hof neemt voorts in aanmerking dat de door partijen afgesproken regeling tot voor kort bevredigend heeft gewerkt en dat niet valt in te zien waarom de gemaakte afspraken thans niet meer kunnen worden nageleefd. Ook indien juist is dat [appellant] de hond bij haar vader in Hengelo heeft ondergebracht, is dat vooralsnog onvoldoende grond om een spoedeisend belang van [geïntimeerde] bij zijn vordering tot afgifte van de hond aan te nemen. [geïntimeerde] kan immers nakoming van de tussen partijen gemaakte afspraken vorderen. Het hof vertrouwt er echter op dat [appellant] de in de vaststellingsovereenkomst gemaakte afspraken nakomt. Het onderbrengen van de hond bij de vader van [appellant] kan in geen geval worden aangemerkt als te zijn gedaan in het belang van de hond.

Het hof overweegt ten overvloede dat gelet op de stellingen van partijen in het hoger beroep thans niet is te voorzien of de hond in een bodemprocedure aan [appellant] dan wel [geïntimeerde] zal worden toegescheiden. Het hof is dan ook niet in staat op een beslissing van de bodemrechter te anticiperen. Het hof voegt hieraan toe dat het uit de stellingen van partijen begrijpt dat het voor geen van hen beiden te verteren is dat de hond aan de ander wordt toegewezen. In een bodemprocedure zal dienaangaande toch een beslissing worden genomen. Partijen voorkomen dus veel kosten, moeiten, tijd en stress door zelf een definitieve regeling te bewerkstelligen.

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis in conventie waarvan beroep;

vernietigt het vonnis in reconventie waarvan beroep voor zover daarin de vordering van [geïntimeerde] is toegewezen;

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van [geïntimeerde] in reconventie af;

bekrachtigt het vonnis in reconventie waarvan beroep voor het overige;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in hoger beroep zal dragen.

Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, R.A. Zuidema en M.C.D. Boon-Niks en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 oktober 2011 in bijzijn van de griffier.