HvJ EU, 09-10-2014, nr. C-376/14 PPU

Artikel 1 van het op 25 oktober 1980 te 's‑Gravenhage gesloten Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (Recueil des Traités des Nations Unies, deel 1343, nr. 22514; hierna: ‘Haags Verdrag van 1980’), luidt als volgt:

Artikel 3 van genoemd verdrag bepaalt het volgende:

In artikel 12 van dit verdrag is in het volgende voorzien:

Artikel 19 van het Haags Verdrag van 1980 is als volgt verwoord:

Punt 12 van de considerans van de verordening luidt:

Artikel 2 van de verordening is als volgt verwoord:

Hoofdstuk II van de verordening bevat de bevoegdheidsregels. In afdeling 1 ervan, die uit de artikelen 3 tot en met 7 bestaat, zijn de regels over de bevoegdheid inzake echtscheiding, scheiding van tafel en bed en nietigverklaring van het huwelijk opgenomen, in afdeling 2 ervan, die uit de artikelen 8 tot en met 15 bestaat, die inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en in afdeling 3 ervan, die uit de artikelen 16 tot en met 20 bestaat, de gemeenschappelijke bepalingen.

Artikel 8 van de verordening, ‘Algemene bevoegdheid’, luidt:

Artikel 9 van de verordening, ‘Behoud van de bevoegdheid van de vorige gewone verblijfplaats van het kind’, bepaalt in lid 1 ervan:

Artikel 10 van de verordening, ‘Bevoegdheid in gevallen van kinderontvoering’, regelt dat in geval van ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren van het kind, de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk vóór het ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, bevoegd blijven, behalve wanneer aan bepaalde daarin opgenomen voorwaarden is voldaan.

Artikel 11 van de verordening, ‘Terugkeer van het kind’, voorziet in lid 1 daarvan in het volgende:

Artikel 12 van de verordening, ‘Prorogatie van rechtsmacht’, bepaalt:

Artikel 19 van de verordening, ‘Aanhangigheid en onderling samenhangende procedures’, bepaalt het volgende:

Hoofdstuk III van de verordening bevat de regels over de erkenning van de in een lidstaat gegeven beslissingen in de andere lidstaten en de tenuitvoerlegging van die beslissingen. Als onderdeel van afdeling 1 van dit hoofdstuk, bepaalt artikel 24 van de verordening, ‘Geen toetsing van de bevoegdheid van het oorspronkelijke gerecht’, het volgende:

Artikel 28 van de verordening, dat deel uitmaakt van afdeling 2 van hoofdstuk III over het verzoek om uitvoerbaarverklaring, bepaalt in lid 1 ervan:

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de wet van 1991 betreffende kinderontvoering en de tenuitvoerlegging van beschikkingen inzake gezagsrecht (Child Abduction and Enforcement of Custody Orders Act 1991), in de op de feiten van het hoofdgeding toepasselijke versie (hierna: ‘wet van 1991 betreffende kinderontvoering en de tenuitvoerlegging van beschikkingen inzake gezagsrecht’), binnen het Ierse recht uitvoering geeft aan het Haags Verdrag van 1980. Deze wet is gewijzigd bij de regeling van 2005 inzake de Europese Gemeenschappen (rechterlijke uitspraken in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid) [European Communities (Judgments in Matrimonial Matters and Matters of Parental Responsibility) Regulations 2005] om met de verordening rekening te houden in onder het Haags Verdrag van 1980 vallende zaken waarbij de lidstaten betrokken zijn.

De echtscheiding, waaraan beide echtgenoten schuld hebben erkend, is uitgesproken door het tribunal de grande instance d'Angoulême (Frankrijk) bij uitspraak van 2 april 2012 (hierna: ‘uitspraak van 2 april 2012’). Daarin is bepaald dat de echtscheiding tussen de echtgenoten werking heeft vanaf 7 april 2009, dat de ouderlijke verantwoordelijkheid voor het kind door de ouders gezamenlijk zal worden uitgeoefend en dat de gewone verblijfplaats van het kind zich vanaf 7 juli 2012 bij de moeder bevindt. Voorts is daarin het recht op omgang en tijdelijke huisvesting ten gunste van de vader geregeld voor het geval er tussen de partijen onenigheid zou zijn, waarbij verschillende modaliteiten zijn voorzien al naargelang de moeder haar woonplaats in Frankrijk zou kiezen of het Franse grondgebied zou verlaten om in Ierland te gaan wonen. In deze uitspraak is gepreciseerd dat de moeder ‘haar woonplaats in Ierland mag vestigen’ en in het dispositief ervan is eraan herinnerd dat de uitspraak ‘van rechtswege bij voorraad uitvoerbaar is wat de bepalingen betreffende het kind betreft’.

Op 23 april 2012 is C tegen deze uitspraak in hoger beroep gegaan, waarbij het hoger beroep was beperkt tot de maatregelen betreffende het kind en zijn veroordeling tot het betalen van een bepaald bedrag aan M als voorschot op haar deel van de gemeenschap. Op 5 juli 2012 heeft de eerste president van de cour d'appel de Bordeaux (Frankrijk) zijn verzoek verworpen voor zover het strekte tot beëindiging van de uitvoerbaarheid bij voorraad van bedoelde uitspraak.

Op 12 juli 2012 is M met het kind vertrokken naar Ierland, waar zij tot op heden verblijven. Volgens de verwijzingsbeslissing heeft zij zich niet gehouden aan het bepaalde in de uitspraak van 2 april 2012 ten aanzien van het recht van de vader op omgang en tijdelijke huisvesting.

Bij arrest van 5 maart 2013 heeft de cour d'appel de Bordeaux de uitspraak van 2 april 2012 vernietigd voor zover betrekking hebbend op de bepalingen over de verblijfplaats van het kind, het recht op omgang en tijdelijke huisvesting en de betaling van een voorschot op het deel van de gemeenschap. Daarbij is bepaald dat de verblijfplaats van het kind de woonplaats van de vader zal zijn en is ten gunste van de moeder in een recht op omgang en tijdelijke huisvesting voorzien.

Op 31 maart 2013 heeft C, onder aanvoering van het feit dat M weigerde het kind terug te geven, bij de familierechter van het tribunal de grande instance de Niort (Frankrijk) een verzoek ingediend om de ouderlijke verantwoordelijkheid uitsluitend aan hem toe te kennen, de terugkeer van het kind naar zijn woonplaats te gelasten, zulks op straffe van een dwangsom, en te bepalen dat het kind het Franse grondgebied niet zonder toestemming van de vader mocht verlaten. Op 10 juli 2013 heeft de familierechter van het tribunal de grande instance de Niort de verzoeken van C ingewilligd.

Op 18 december 2013 heeft C de High Court krachtens artikel 28 van de verordening verzocht om het arrest van 5 maart 2013 van de cour d'appel de Bordeaux uitvoerbaar te verklaren. Dit verzoek is ingewilligd. M, die op 7 januari 2014 beroep in cassatie tegen dit arrest had ingesteld, dat thans aanhangig is bij de Cour de cassation (Frankrijk), heeft de High Court evenwel op 9 mei 2014 verzocht om de tenuitvoerleggingsprocedure op te schorten.

Op 29 mei 2013 heeft C zich tot de High Court gewend teneinde krachtens artikel 12 van het Haags Verdrag van 1980, de artikelen 10 en 11 van de verordening en de wet van 1991 betreffende kinderontvoering en de tenuitvoerlegging van beschikkingen inzake gezagsrecht, de terugkeer van het kind naar Frankrijk te doen gelasten en te doen verklaren dat de moeder het kind ongeoorloofd vasthield in Ierland.

Bij arrest van de 13 augustus 2013 heeft de High Court deze verzoeken afgewezen en daarbij in wezen opgemerkt dat de overbrenging van het kind naar Ierland legaal was omdat dit was geschied op basis van een uitspraak van een Frans gerecht waarin deze overbrenging werd toegestaan, dat het verzoek om beëindiging van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de uitspraak van 2 april 2012 was afgewezen, dat deze uitspraak definitief was geworden, aangezien zij noch een beschikking in kort geding noch een tijdelijke of voorlopige beslissing was, en dat zij niet binnen de termijn van drie maanden als bedoeld in artikel 9 van de verordening in hoger beroep was gewijzigd of vernietigd. Daaraan verbond de High Court de conclusie dat de gewone verblijfplaats van het kind niet voorwaardelijk was geworden omdat C tegen deze uitspraak hoger beroep had ingesteld en dat de oplossing van het bij hem aanhangige geschil in feite afhing van een beoordeling van feitelijke aard, omdat niets in het begrip ‘gewone verblijfplaats’ zich ertegen verzette dat die kon worden gewijzigd en de verordening bovendien een regeling bevatte voor de situatie waarin een dergelijke wijziging vóór de overgang van de bevoegdheid plaatsvindt. In het licht van die feiten heeft de High Court geoordeeld dat het kind in de onderhavige zaak zijn gewone verblijfplaats in Ierland had sedert zijn moeder het naar die lidstaat had overgebracht met het voornemen om zich daar te vestigen.

C heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld op 10 oktober 2013, waarbij hij met name aanvoerde dat het feit dat de overbrenging van het kind naar Ierland legaal was, niet betekende dat zijn gewone verblijfplaats was gewijzigd; dat een geoorloofde overbrenging niet uitsluit dat het niet doen terugkeren ongeoorloofd is; dat de uitspraak van 2 april 2012 uitvoerbaar bij voorraad was en dus tijdelijk was zolang het hoger beroep tegen deze uitspraak nog hangende was; dat de moeder niet voor de Franse gerechten te kennen had gegeven dat zij het voornemen had om het gezag over het kind in Ierland uit te oefenen; dat zij nooit de bevoegdheid van de Franse gerechten heeft bestreden of te kennen heeft gegeven dat de gewone verblijfplaats van het kind gewijzigd was; dat deze gerechten duidelijk het voornemen hadden om hun bevoegdheid ten aanzien van het gezagsrecht te behouden; dat de Ierse gerechten gebonden waren aan de beslissingen van de Franse gerechten die als eerste waren aangezocht en bevoegd bleven wat het gezag betreft, en tot slot dat de High Court artikel 9 van de verordening onjuist had uitgelegd.

In antwoord daarop heeft M met name aangevoerd dat de gewone verblijfplaats van het kind moet worden onderzocht aan de hand van de feiten en dat deze in de onderhavige zaak gewijzigd was nadat het kind naar Ierland was overgebracht overeenkomstig de uitspraak van 2 april 2012, op basis waarvan zij alleen mocht beslissen over de verblijfplaats van het kind, zodat er geen schending van het gezagsrecht is geweest. Noch de aard van deze uitspraak noch het daartegen ingestelde hoger beroep kunnen volgens haar afdoen aan een dergelijke feitelijke wijziging van de verblijfplaats. Zij verwijst voor het begrip gewone verblijfplaats naar de arresten van het Hof A (C-523/07, EU:C:2009:225) en Mercredi (C-497/10 PPU, EU:C:2010:829).

De verwijzende rechter zet uiteen dat het hoofdgeding vragen over de uitlegging van de artikelen 2, 12, 19 en 24 van de verordening opwerpt. Hij wijst erop dat de Franse gerechten als eerste zijn aangezocht in de zin van de verordening, dat hun bevoegdheid door beide ouders ondubbelzinnig is aanvaard toen zij werden aangezocht en dat zij zich op het standpunt stellen dat zij bevoegd zijn gebleven ten aanzien van de ouderlijke verantwoordelijkheid, ondanks dat het kind zich in Ierland bevindt. Hoewel dit het geval is, heeft de moeder het kind volgens hen ongeoorloofd vastgehouden na de eerste schending van het recht op omgang en tijdelijke huisvesting zoals vastgesteld bij de uitspraak van 2 april 2012. De verwijzende rechter stelt zich dan ook de vraag of deze bevoegdheid al of niet nog bestaat, gezien het bepaalde in artikel 12, lid 2, sub b, of artikel 12, lid 3, sub a en b, van de verordening. Volgens hem is artikel 19, lid 2, van de verordening van toepassing.

Onder verwijzing naar de arresten A (EU:C:2009:225) en Mercredi (EU:C:2010:829) zet de verwijzende rechter tevens uiteen dat het begrip gewone verblijfplaats, dat in de verordening niet is gedefinieerd, altijd een feitelijke kwestie is en dat met name rekening moet worden gehouden met de omstandigheden en redenen van het verblijf op het grondgebied van de betrokken lidstaat. Bijgevolg moet de vraag worden beantwoord of de Franse rechterlijke instanties nog steeds zijn geadieerd en of de moeder en het kind hun gewone verblijfplaats naar Unierecht in Ierland mochten vestigen.

In die omstandigheden heeft de Supreme Court de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat er in het hoofdgeding geen bevoegdheidsconflict of een risico van een dergelijk conflict is tussen de Franse en de Ierse gerechten zodat de artikelen 12 en 19 van de verordening, waar de verwijzende rechter op heeft gewezen, niet relevant zijn voor de oplossing van het geschil.

Vaststaat immers dat het kind op het tijdstip waarop het tribunal de grande instance d'Angoulême en de cour d'appel de Bordeaux zijn aangezocht, zijn gewoon verblijf in Frankrijk had, zodat deze instanties krachtens artikel 8 van de verordening bevoegd zijn om uitspraak te doen over de bepalingen inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid.

Daarnaast moet worden vastgesteld dat de High Court op 29 mei 2013 is aangezocht met een verzoek om terugkeer van het kind naar Frankrijk, op grond van artikel 12 van het Haags Verdrag van 1980, de artikelen 10 en 11 van de verordening en de wet van 1991 betreffende kinderontvoering en de tenuitvoerlegging van beschikkingen inzake gezagsrecht.

Een dergelijke actie, die als voorwerp de terugkeer naar de lidstaat van oorsprong van het ongeoorloofd naar een andere lidstaat overgebracht of daar vastgehouden kind heeft, heeft geen betrekking op de ouderlijke verantwoordelijkheid zelf en heeft dus niet hetzelfde voorwerp en berust ook niet op dezelfde oorzaak als een actie die ertoe strekt dat over de ouderlijke verantwoordelijkheid zelf uitspraak wordt gedaan (zie arrest Purrucker, C-296/10, EU:C:2010:665, punt 68). Voorts bepaalt artikel 19 van het Haags Verdrag van 1980 dat een ingevolge dit verdrag genomen beslissing betreffende de terugkeer van het kind geen betrekking heeft op het gezagsrecht zelf. Er kan bij dergelijke acties dus geen sprake zijn van aanhangigheid.

Daaraan moet worden toegevoegd dat ook artikel 10 van de verordening niet van toepassing is op het hoofdgeding, aangezien dat geding geen betrekking heeft op de ouderlijke verantwoordelijkheid zelf.

In de tweede plaats moet worden vastgesteld dat voor de oplossing van het geschil in het hoofdgeding geen relevantie toekomt aan artikel 9 van de verordening, waarnaar de High Court heeft verwezen in zijn arrest van 13 augustus 2013, dat betrekking heeft op het behoud — gedurende een zekere periode — van de bevoegdheid inzake het omgangsrecht door de gerechten van de lidstaat van de vorige gewone verblijfplaats van het kind, en het door de verwijzende rechter vermelde artikel 24 van de verordening, dat in hoofdstuk III van de verordening onder afdeling 1 betreffende de erkenning van in een andere lidstaat gegeven beslissingen valt. Uit de vaststellingen hierboven volgt immers dat het hoofdgeding geen vraag naar de bevoegdheid om over een omgangsrecht uitspraak te doen of de erkenning van een Franse rechterlijke beslissing in Ierland opwerpt.

In de derde plaats zijn daarentegen wel relevant artikel 2, punt 11, van de verordening, dat het begrip ‘ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van een kind’ definieert, en artikel 11 van de verordening, dat de bepalingen van het Haags Verdrag van 1980 aanvult en van toepassing is wanneer bij een rechterlijke instantie van de Europese Unie op grond van dat verdrag een verzoek wordt ingediend dat ertoe strekt om de terugkeer naar een lidstaat te verkrijgen van een kind dat ongeoorloofd naar een andere lidstaat is overgebracht of daar wordt vastgehouden, zoals in het hoofdgeding het geval is.

Om te beginnen moet worden benadrukt dat het kind in het hoofdgeding legaal van Frankrijk naar Ierland is overgebracht, in vervolg op de uitspraak van 2 april 2012, waarbij is bepaald dat de gewone verblijfplaats van het kind de woonplaats van de moeder zal zijn en waarbij het laatstgenoemde werd toegestaan om ‘haar verblijfplaats in Ierland te vestigen’. Zoals de Franse regering heeft aangegeven in antwoord op het verzoek om nadere inlichtingen dat het Hof haar had doen toekomen, alsook ter terechtzitting, had deze uitspraak geen kracht van gewijsde omdat daartegen hoger beroep openstond, maar waren de bepalingen betreffende het kind uitvoerbaar bij voorraad. Bedoelde uitspraak, waartegen beroep is ingesteld vóór de overbrenging van het kind, is ongeveer acht maanden na de overbrenging van het kind naar Ierland vernietigd bij het arrest van de cour d'appel de Bordeaux van 5 maart 2013, waarin is bepaald dat de verblijfplaats van het kind de woonplaats van de vader zal zijn, die in Frankrijk was gebleven. Dit arrest, waartegen M beroep in cassatie heeft ingesteld, is volgens de inlichtingen van de Franse regering uitvoerbaar en heeft kracht van gewijsde, aangezien het cassatieberoep naar Frans recht geen opschortende werking heeft.

Gezien de overwegingen in de punten 37 tot en met 43 van het onderhavige arrest moet dus worden geoordeeld dat de verwijzende rechter met zijn eerste en derde vraag in wezen wenst te vernemen of de artikelen 2, punt 11, en 11 van de verordening aldus moeten worden uitgelegd dat wanneer de overbrenging van het kind heeft plaatsgevonden overeenkomstig een bij voorraad uitvoerbare rechterlijke beslissing die vervolgens is vernietigd door een rechterlijke beslissing waarbij is bepaald dat de verblijfplaats van het kind de woonplaats van de ouder in de lidstaat van oorsprong zal zijn, het gerecht van de lidstaat waarnaar het kind is overgebracht, waarbij een verzoek om terugkeer van het kind aanhangig is gemaakt, aan de hand van een beoordeling van alle omstandigheden van het geval moet nagaan of het kind onmiddellijk vóór het vermeend ongeoorloofd niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats nog in de lidstaat van oorsprong had.

Volgens de definitie van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren in artikel 2, punt 11, van de verordening, waarvan de tekst nauw aansluit bij die van artikel 3 van het Haags Verdrag van 1980, moet het overbrengen of het niet doen terugkeren, wil het als ongeoorloofd in de zin van de verordening worden beschouwd, zijn geschied in strijd met een gezagsrecht dat ingevolge een rechterlijke beslissing, van rechtswege of bij een rechtsgeldige overeenkomst is toegekend overeenkomstig het recht van de lidstaat waar het kind onmiddellijk vóór zijn overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had.

Uit deze definitie volgt dat ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren in de zin van artikel 2, punt 11, van de verordening, veronderstelt dat het kind onmiddellijk voorafgaand aan zijn overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats in de lidstaat van oorsprong had, en het gevolg is van de schending van het gezagsrecht dat krachtens het recht van die lidstaat is toegekend.

Artikel 11, lid 1, van de verordening bepaalt dat de leden 2 tot en met 8 van dat artikel van toepassing zijn wanneer de houder van het gezagsrecht de bevoegde autoriteiten van een lidstaat verzoekt om op grond van het Haags Verdrag van 1980 een beslissing te nemen teneinde de terugkeer te verkrijgen van een kind dat ongeoorloofd is overgebracht of vastgehouden ‘in een andere lidstaat dan de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of het niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had’. Hieruit moet worden afgeleid dat dit niet het geval is wanneer het kind onmiddellijk voorafgaand aan zijn overbrenging of niet doen terugkeren, zijn gewone verblijfplaats niet in de lidstaat van oorsprong had.

Zowel uit artikel 2, punt 11, als uit artikel 11, lid 1, van de verordening volgt dus dat dit laatste artikel alleen ten behoeve van de inwilliging van een verzoek om terugkeer kan worden toegepast wanneer het kind onmiddellijk voorafgaand aan het vermeend ongeoorloofd niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats in de lidstaat van oorsprong had.

Aangaande het begrip ‘gewone verblijfplaats’ heeft het Hof reeds vastgesteld, door uitlegging van artikel 8 van de verordening in het arrest A (EU:C:2009:225) en de artikelen 8 en 10 van de verordening in het arrest Mercredi (EU:C:2010:829), dat de verordening geen definitie van het begrip bevat en heeft het geoordeeld dat de betekenis en de draagwijdte van dat begrip moeten worden bepaald aan de hand van met name het doel van de verordening zoals dat voortvloeit uit punt 12 van de considerans van deze verordening, volgens hetwelk de in deze verordening opgenomen bevoegdheidsregels zodanig zijn opgezet dat zij in het belang van het kind zijn, en met name beantwoorden aan het criterium van de nauwe verbondenheid (arresten A, EU:C:2009:225, punten 31 en 35, en Mercredi, EU:C:2010:829, punten 44 en 46).

In die arresten heeft het Hof tevens geoordeeld dat het aan de nationale rechter staat om de gewone verblijfplaats van het kind te bepalen, rekening houdend met alle feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elke zaak (arresten A, EU:C:2009:225, punten 37 en 44, en Mercredi, EU:C:2010:829, punten 47 en 56). In dat verband heeft het ook geoordeeld dat voor de bepaling van de gewone verblijfplaats van een kind, naast diens fysieke aanwezigheid in een lidstaat, nog andere factoren moeten aantonen dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is en dat de gewone verblijfplaats van het kind de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt (arresten A, EU:C:2009:225, punten 38 en 44, en Mercredi, EU:C:2010:829, punten 47, 49 en 56).

Het Hof heeft gepreciseerd dat daarbij met name rekening moet worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat (arresten A, EU:C:2009:225, punten 39 en 44, en Mercredi, EU:C:2010:829, punten 48, 49 en 56). Ook heeft het geoordeeld dat de bedoeling van de ouders of een van hen om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare maatregelen, zoals de koop of de huur van een woning in de lidstaat van ontvangst, een aanwijzing voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats van het kind kan zijn (zie arresten A, EU:C:2009:225, punten 40 en 44, en Mercredi, EU:C:2010:829, punt 50).

Voorts heeft het Hof in de punten 51 tot en met 56 van het arrest Mercredi (EU:C:2010:829) geoordeeld dat de duur van het verblijf alleen als aanwijzing kan dienen in het kader van de beoordeling van alle feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan een zaak en gepreciseerd welke factoren in aanmerking moeten worden genomen wanneer het kind van jonge leeftijd is.

Het begrip ‘gewone verblijfplaats’ van het kind in de artikelen 2, punt 11, en 11 van de verordening kan geen andere inhoud hebben dan die welke in de bovengenoemde arresten is uiteengezet naar aanleiding van de artikelen 8 en 10 van de verordening. Zoals dan ook uit de overwegingen in de punten 46 tot en met 53 van het onderhavige arrest blijkt, staat het aan de rechterlijke instantie van de lidstaat waarnaar het kind is overgebracht, waarbij een verzoek om terugkeer op basis van het Haags Verdrag van 1980 en artikel 11 van de verordening aanhangig is, om na te gaan of het kind zijn gewone verblijfplaats onmiddellijk voorafgaand aan het vermeend ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren in de lidstaat van oorsprong had, rekening houdend met alle feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan de zaak, volgens de beoordelingscriteria die in die arresten zijn gegeven.

Bij het onderzoek van met name de redenen voor het verblijf van het kind in de lidstaat waarnaar het is overgebracht en het voornemen van de ouder die het daar naartoe heeft gebracht, moet in omstandigheden als die in het hoofdgeding rekening worden gehouden met het feit dat de rechterlijke beslissing waarbij de overbrenging is toegestaan, uitvoerbaar bij voorraad was en dat daartegen hoger beroep was ingesteld. Deze factoren pleiten namelijk niet voor een vaststelling dat de gewone verblijfplaats van het kind is verplaatst, aangezien die beslissing slechts voorlopig was en die ouder er op het moment van de overbrenging niet zeker van kon zijn dat het verblijf in die lidstaat niet tijdelijk zou zijn.

Gelet op de noodzaak van bescherming van het belang van het kind moeten deze factoren in het kader van de beoordeling van alle omstandigheden van het geval, worden afgewogen tegen andere feitelijke factoren die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving sinds zijn overbrenging kunnen aantonen, zoals die welke in punt 52 van het onderhavige arrest zijn genoemd en meer bepaald de tijd die is verstreken tussen die overbrenging en de rechterlijke beslissing waarbij de beslissing in eerste aanleg is vernietigd en waarin is bepaald dat de verblijfplaats van het kind de woonplaats van de ouder in de lidstaat van oorsprong zal zijn. De tijd die sinds die beslissing is verstreken, kan in geen geval in de beschouwing worden betrokken.

Gelet op een en ander moet op de eerste en de derde vraag worden geantwoord dat de artikelen 2, punt 11, en 11 van de verordening aldus moeten worden uitgelegd dat wanneer de overbrenging van het kind heeft plaatsgevonden overeenkomstig een bij voorraad uitvoerbare rechterlijke beslissing die vervolgens is vernietigd door een rechterlijke beslissing waarbij is bepaald dat de verblijfplaats van het kind de woonplaats van de ouder in de lidstaat van oorsprong zal zijn, het gerecht van de lidstaat waarnaar het kind is overgebracht, waarbij een verzoek om terugkeer van het kind aanhangig is gemaakt, aan de hand van een beoordeling van alle omstandigheden van het geval moet nagaan of het kind onmiddellijk voor het vermeend ongeoorloofd niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats nog in de lidstaat van oorsprong had. Bij die beoordeling moet rekening worden gehouden met het feit dat de rechterlijke beslissing waarbij de overbrenging is toegestaan, uitvoerbaar bij voorraad was en dat daartegen hoger beroep was ingesteld.

Daar de Franse regering en de Commissie van mening zijn dat de ontvankelijkheid van de tweede vraag twijfelachtig is omdat zij betrekking heeft op de uitlegging van het Haags Verdrag van 1980, moet worden opgemerkt, zoals de advocaat-generaal heeft gedaan in de punten 54 tot en met 57 van zijn standpuntbepaling, dat aangezien de verordening sommige van de bepalingen van dat verdrag overneemt of daarnaar verwijst, de gevraagde uitlegging noodzakelijk is voor een uniforme toepassing van de verordening en van genoemd verdrag binnen de Unie, zodat zij niet blijkt te zijn ontdaan van relevantie voor de oplossing van het geschil in het hoofdgeding (zie in die zin arrest McB., C-400/10 PPU, EU:C:2010:582, punten 32 tot en met 37).

Vooraf moet inhoudelijk in eerste plaats worden opgemerkt dat de Franse regering ter terechtzitting heeft aangegeven dat een rechterlijke instantie naar Frans recht geen houder van een gezagsrecht kan zijn.

Aangezien de verwijzende rechter de vraag naar de bevoegdheid van het Franse gerecht om uitspraak te doen over het gezagsrecht over het kind lijkt te verbinden met de vraag naar de ongeoorloofdheid van het niet doen terugkeren, moet in de tweede plaats worden opgemerkt dat de cour d'appel de Bordeaux, zoals is gezegd in punt 38 van het onderhavige arrest, krachtens artikel 8 van de verordening bevoegd was toen zij bij haar arrest van 5 maart 2013 heeft bepaald dat de verblijfplaats van het kind de woonplaats van de vader zal zijn. Dit loopt echter niet vooruit op de ongeoorloofdheid, in de zin van verordening, van het niet doen terugkeren van het kind, aangezien die karakterisering niet voortvloeit uit de bevoegdheid van de rechterlijke instanties van de lidstaat van oorsprong op zich, maar, zoals is vastgesteld in punt 47 van het onderhavige arrest, uit schending van het gezagsrecht dat krachtens het recht van de lidstaat van oorsprong is toegekend.

In de derde plaats moet worden benadrukt dat artikel 2, punt 11, van de verordening de schending van een omgangsrecht of een recht op tijdelijke huisvesting niet schaart onder de definitie van ‘ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren’.

In die omstandigheden moet worden geoordeeld dat de verwijzende rechter met zijn tweede vraag in wezen wenst te vernemen of de verordening aldus moet worden uitgelegd dat wanneer de overbrenging van het kind heeft plaatsgevonden overeenkomstig een bij voorraad uitvoerbare rechterlijke beslissing die vervolgens is vernietigd door een rechterlijke beslissing waarbij is bepaald dat de verblijfplaats van het kind de woonplaats van de ouder in de lidstaat van oorsprong zal zijn, het niet doen terugkeren van het kind naar die lidstaat na die tweede beslissing ongeoorloofd is, zodat artikel 11 van de verordening van toepassing is.

Dienaangaande volstaat het vast te stellen dat het niet doen terugkeren van het kind naar de lidstaat van oorsprong na een rechterlijke beslissing uit die lidstaat waarbij is bepaald dat de verblijfplaats van het kind de woonplaats van de ouder in die lidstaat zal zijn, schending van een gezagsrecht oplevert, aangezien het gezagsrecht volgens artikel 2, punt 9, van de verordening het recht omvat om de verblijfplaats van het kind te bepalen. Bijgevolg is het in strijd met een dergelijke beslissing niet doen terugkeren van het kind ongeoorloofd in de zin van de verordening. Artikel 11 daarvan is dus van toepassing wanneer het kind onmiddellijk vóór dit niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats in de lidstaat van oorsprong had.

Wanneer wordt geoordeeld dat aan deze voorwaarde van verblijf niet is voldaan, wordt de beslissing tot afwijzing van het verzoek om terugkeer op basis van artikel 11 van de verordening — die geen betrekking heeft op het gezagsrecht zelf, waarover de rechter van de lidstaat van oorsprong reeds uitspraak heeft gedaan —, genomen onverminderd de toepassing van de regels over de erkenning en de tenuitvoerlegging van de in een lidstaat gegeven beslissingen in hoofdstuk III van de verordening.

In het hoofdgeding levert het niet doen terugkeren van het kind naar Frankrijk dus schending van het gezagsrecht in de zin van de verordening op, als gevolg van het arrest van 5 maart 2013 van de cour d'appel de Bordeaux. Dit leidt ertoe dat dit niet doen terugkeren ongeoorloofd is in de zin van de verordening en dat artikel 11 daarvan ten behoeve van de inwilliging van het verzoek om terugkeer kan worden toegepast indien de bevoegde Ierse rechterlijke instantie tot het oordeel komt dat het kind onmiddellijk vóór dit arrest zijn gewone verblijfplaats in Frankrijk had. Komt deze rechterlijke instantie daarentegen tot het oordeel dat het kind toen zijn gewone verblijfplaats in Ierland had en derhalve dat artikel 11 van de verordening niet van toepassing is, dan zal zijn beslissing tot afwijzing van het verzoek om terugkeer worden genomen onverminderd de toepassing van de regels van hoofdstuk III van de verordening strekkende tot het verkrijgen van de tenuitvoerlegging van genoemd arrest.

Voor dat laatste geval moet eraan worden herinnerd dat de verordening overeenkomstig punt 21 van de considerans ervan is gebaseerd op de opvatting dat de erkenning en de tenuitvoerlegging van in een lidstaat gegeven beslissingen gebaseerd dienen te zijn op het beginsel van wederzijds vertrouwen, en dat de gronden tot weigering van de erkenning tot het noodzakelijke minimum beperkt dienen te blijven (arrest Rinau, C-195/08 PPU, EU:C:2008:406, punt 50).

De omstandigheid dat de gewone verblijfplaats van het kind na een uitspraak in eerste aanleg mogelijk in de loop van het hoger beroep is gewijzigd, en dat die wijziging in voorkomend geval is geconstateerd door de rechterlijke instantie waarbij een verzoek om terugkeer op basis van het Haags Verdrag van 1980 en artikel 11 van de verordening aanhangig is, kan geen factor vormen waarop de ouder die het kind in strijd met een gezagsrecht vasthoudt, zich kan beroepen om de feitelijke situatie die als gevolg van zijn ongeoorloofd gedrag is ontstaan langer te laten voortduren en om zich te verzetten tegen de tenuitvoerlegging van de in de lidstaat van oorsprong gegeven beslissing over de uitoefening van de ouderlijke verantwoordelijkheid, die daar uitvoerbaar is en die betekend is. Zou immers worden geoordeeld dat de constatering van de wijziging van de gewone verblijfplaats van het kind door de rechter waarbij een dergelijk verzoek aanhangig is, het mogelijk zou maken dat deze feitelijke situatie langer voortduurt en de tenuitvoerlegging van een dergelijke beslissing wordt verhinderd, dan zou dit een ontwijking van het mechanisme in afdeling 2 van hoofdstuk III van de verordening betekenen en dit elke zin te ontnemen.

In een geval als dat in het hoofdgeding kan de instelling van beroep tegen een dergelijke in de lidstaat van oorsprong gegeven beslissing over de uitoefening van de ouderlijke verantwoordelijkheid, ook geen gevolg hebben voor de tenuitvoerlegging van die beslissing.

Gelet op een en ander moet op de tweede vraag worden geantwoord dat de verordening aldus moet worden uitgelegd dat wanneer de overbrenging van het kind heeft plaatsgevonden overeenkomstig een bij voorraad uitvoerbare rechterlijke beslissing die vervolgens is vernietigd door een rechterlijke beslissing waarbij is bepaald dat de verblijfplaats van het kind de woonplaats van de ouder in de lidstaat van oorsprong zal zijn, het niet doen terugkeren van het kind naar die lidstaat na die tweede beslissing ongeoorloofd is, en artikel 11 van de verordening van toepassing is wanneer wordt geoordeeld dat het kind zijn gewone verblijfplaats vóór het niet doen terugkeren nog in genoemde lidstaat had. Wordt daarentegen geoordeeld dat het kind zijn gewone verblijfplaats toen niet langer in de lidstaat van oorsprong had, dan wordt de beslissing tot afwijzing van het op die bepaling gebaseerde verzoek om terugkeer genomen onverminderd de toepassing van de regels in hoofdstuk III van de verordening over de erkenning en de tenuitvoerlegging van de in een lidstaat gegeven beslissingen.