HR, 23-10-2012, nr. 11/02687

Bij arrest van 10 december 2010 heeft het gerechtshof te 's Hertogenbosch verdachte wegens de eendaadse samenloop van "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod" en "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 (vierentwintig) maanden waarvan 8 (acht) maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 (twee) jaar en voorts de teruggave van nader genoemde voorwerpen en geld gelast.

Namens verdachte heeft mr. M.W.F van Wijk, advocaat te Helmond, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt er over dat ondanks de gewijzigde samenstelling van het Hof enige beslissing in verband daarmee in het proces-verbaal ontbreekt.

De gang van zaken voor wat betreft het verloop van zittingen van het Hof in verband met een appel van het OM tegen vrijspraak door de rechtbank is kort samengevat als volgt geweest:

Het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 26 november 2010 bevat geen beslissing in verband de gewijzigde samenstelling. Het proces-verbaal houdt enerzijds niet uitdrukkelijk in dat het onderzoek opnieuw is aangevangen en anderzijds evenmin dat het met instemming van de Advocaat- Generaal en verdediging is voortgezet in de stand waarin het zich tijdens een eerdere terechtzitting bevond. Uit het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 27 april 2010 blijkt dat de Advocaat- Generaal bij gelegenheid van de voordracht van de zaak in de gelegenheid is gesteld mondeling zijn bezwaren tegen het (vrijsprekende) vonnis van de rechtbank toe te lichten. Uit het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 26 november 2010 blijkt niet dat hem die mogelijkheid (opnieuw) is geboden. Het arrest houdt in dat het is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het Hof dient te beraadslagen (en te beslissen) naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting, aldus het ook in hoger beroep toepasselijke artikel 350 Sv. Aan dat voorschrift kan uitsluitend worden voldaan, indien de raadsheren die het arrest wijzen, hebben deelgenomen aan het onderzoek ter terechtzitting op grond waarvan het arrest wordt gewezen. Door het opnieuw aanvangen van het onderzoek kan hetgeen tijdens het eerdere onderzoek ter terechtzitting heeft plaatsgevonden, niet rechtstreeks ten grondslag worden gelegd aan het te wijzen arrest. Bij wijze van uitzondering kunnen bepaalde beslissingen uit eerder onderzoek ondanks nieuwe aanvang van het onderzoek in stand blijven (art. 322, vierde lid, Sv). Anders ligt dat bij pro forma-zittingen. Op een pro forma-zitting vindt geen behandeling van de zaak plaats, zodat niet naar aanleiding van het onderzoek op die zitting kan worden beraadslaagd en beslist. Voor de vraag of het onderzoek opnieuw moet worden aangevangen, dient bezien te worden of de samenstelling van het hof hetzelfde is als die was op de voorafgaande terechtzitting waarop de zaak is behandeld. De pro forma-zittingen vallen er als het ware tussenuit.2.

Art. 322, derde lid, Sv - dat ingevolge art. 415, eerste lid, Sv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is - luidt:

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 26 november 2010 houdt niet in dat het onderzoek opnieuw is aangevangen dan wel is voortgezet en evenmin blijkt dat de Advocaat-Generaal bij het Hof en de verdachte hebben ingestemd met voortzetting van het onderzoek ter terechtzitting in de stand waarin dat zich bevond ten tijde van de schorsing daarvan op 27 april 2010. Het moet er daarom in cassatie voor worden gehouden dat die instemming niet is gegeven. Bij die stand van zaken had het Hof het onderzoek ter terechtzitting opnieuw moeten aanvangen. Het voormelde proces-verbaal bevat echter niet een beslissing waarbij het onderzoek opnieuw wordt aangevangen. Prima vista leidt dit verzuim tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 26 november 2010 en de (mede) naar aanleiding daarvan gewezen einduitspraak. Het middel klaagt zo bezien terecht over het ontbreken van een uitdrukkelijke beslissing het onderzoek opnieuw aan te vangen.3.

Het is echter de vraag of enige hersteloperatie mogelijk is teneinde te voorkomen dat het geconstateerde gebrek tot cassatie moet leiden. Uitgesloten lijkt mij dat ervan mag worden uitgegaan dat de beslissing tot voortzetting van het onderzoek weliswaar ontbreekt in het proces-verbaal, maar dat het niet anders kan dan dat het Hof het onderzoek heeft voortgezet. Immers bij voortzetting is instemming van de Advocaat- Generaal en de verdediging vereist en daarvan blijkt niet. Kan er dan niet van worden uitgegaan dat in de gang van zaken besloten ligt dat het Hof het onderzoek opnieuw heeft aangevangen en dat zulks door een kennelijke misslag niet is opgenomen in het proces-verbaal? Enige steun daarvoor is mogelijk te putten uit een formulering in het arrest. In het arrest heeft het Hof namelijk overwogen dat het arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep. Dat is mogelijk zo te lezen dat het duidt op een enkelvoud en daarmee kennelijk alleen op de laatste zitting in hoger beroep. Dat moet dan dus de zitting zijn waar het volledige onderzoek heeft plaatsgevonden en daarmee dus ook de zitting waar dat onderzoek opnieuw is begonnen. Dit is een gekunstelde redenering. Het lijkt er voorts op dat het Hof in ieder geval de door het Hof noodzakelijk geachte proceshandelingen heeft herhaald en ook dat zou kunnen duiden op een nieuw begin van het onderzoek. Maar daar zit een niet onbelangrijk tegenargument tegen deze benadering, omdat nu juist geldt dat niet alle voorgeschreven proceshandelingen zijn herhaald. Zo wordt er in de toelichting op het middel terecht op gewezen dat uit het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 26 november 2010 niet blijkt dat de Advocaat- Generaal bij de voordracht van de zaak in de gelegenheid is gesteld mondeling zijn bezwaren tegen het vonnis van de rechtbank toe te lichten (art. 416, eerste lid, Sv). Bij een nieuw begin van het onderzoek is dat wel voorschrift, maar de vraag rijst wel of nakoming van dit voorschrift bepaald een bijzonder belang is van de verdachte.

Zelfs indien er ondanks deze kanttekeningen van mag worden uit gegaan dat het Hof het onderzoek ter terechtzitting opnieuw is aangevangen resteren er complicaties. Naar ik aanneem in verband hiermee betoogt de steller van het middel onder 2.6 van de toelichting op het eerste middel dat verdachte bij een kennelijk nieuw begin van het onderzoek ter terechtzitting in zijn belangen is geschaad4. omdat de afwijzende beslissing op het verzoek om onderzoek aan het mes te doen dan dus niet in stand is gebleven. Dat is juist. De afwijzing van het verzoek is niet alleen niet in stand gebleven omdat het onderzoek bij die aanname dus niet is voortgezet, maar ook niet omdat de afwijzing van dit onderzoeksverzoek niet onder het regime van artikel 322, vierde lid, Sv valt.5. Een verdedigingsstrategie (en daarmee een belang) is inderdaad om niet in te stemmen met voortzetting van het onderzoek ter terechtzitting en zo de mogelijkheid te hebben om alsnog het verzoek om technisch onderzoek van het mes te doen.

Al met al gaat het mij te ver ervan uit te gaan dat het Hof het onderzoek op 26 november 2010 opnieuw is aangevangen. Hetgeen ik onder 9 prima vista opmerkte, wordt daarmee mijn eindconclusie: het middel slaagt. Gelet hierop zie ik geen aanleiding de overige middelen te bespreken en indien uw Raad een ander oordeel over het middel heeft ben ik graag bereid aanvullend te concluderen. Voor het geval uw Raad de zaak vernietigt en terugwijst merk ik ambtshalve nog het volgende op. De stukken van het geding houden in dat verdachte op 6 november 2008 in verzekering is gesteld. De Rechtbank heeft het bevel voorlopige hechtenis met ingang van 13 februari 2009 opgeheven. Het Hof heeft verzuimd ex art. 27 Sr te bevelen dat de door verdachte in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.