HR, 17-06-1960

17 juni 1960.

vB.

D E H O G E R A A D D E R N E D E R L A N D E N,

in de zaak (no. 9378) van:

Mr. K. Helmig, wonende te Amsterdam , eiser tot cassatie van een door het Gerechtshof te Amsterdam op 2 October 1959 tussen partijen gewezen arrest, vertegenwoordigd door Mr. C.R.C. Wijckerheld Bisdom, advocaat bij den Hoge Raad,

t e g e n:

1°. Dr. Mr. D.H. Smit in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap N.V. Helmico, gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam, wonende te Hilversum ,

2°. Dr. Mr. D.H. Smit, wonende te Hilversum, verweerders in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. A. G. Maris, mede advocaat bij den Hoge Raad;

Gehoord partijen;

Gehoord den Advocaat-Generaal Loeff, namens den Procureur-Generaal, in zijn conclusie, strekkende tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing der zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam om haar met inachtneming van ’s Hogen Raads uitspraak verder te behandelen en te beslissen, alsmede tot veroordeling van verweerders in de kosten op het beroep gevallen;

Gezien de stukken;

Overwegende dat uit het bestreden arrest blijkt:

dat Helmig krachtens een acte van prorogatie 1° de N.V. Helmico en 2° Dr. Mr. D.H. Smit, als bewindvoerder in de aan die N.V. verleende surséance van betaling, heeft gedaagd vóór het Gerechtshof te Amsterdam en heeft gevorderd primair 1. de veroordeling van de N.V. Helmico tot uitbetaling aan Helmig van een bedrag van f. 15.397,09 met rente en met veroordeling van Smit om deze uitbetaling te gehengen en te gedogen, 2. de veroordeling van de gedaagden, althans van de N.V. Helmico , althans van Smit, tot betaling aan Helmig van een bedrag van f. 2.326,88 — later verminderd tot .f 1.839,53 — met rente, subsidiair de veroordeling van de gedaagden, althans van de N.V. Helmico , althans van Smit, tot betaling aan Helmig van een bedrag van f. 17.723,97 — later verminderd tot f. 17.236,62 — met rente, en met veroordeling zonodig van Smit om, indien de N.V. Hélmicó mocht worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag, deze betaling te gehengen en te gedogen;

dat Helmig daartoe onder meer heeft gesteld:

‘’dat hij, Helmig , aan de N.V. Helmico vóór de verlening der voorlopige surséance (11 Mei 1956), n.l. op 7 en 13 April 1956 in verbruiklening heeft verstrekt resp. f. 2750,-- en f. 500,-- op voorwaarden vermeld in de schuldbekentenissen van die data;

dat hij voorts op 26 en 28 April 1956 aan de N.V. heeft uitgeleend resp. f. 5.500,-- en f. 581,95 op voorwaarden als genoemd in de schuldbekentenis van 26 April 1956;

dat door de N.V. op 26 April 1956 aan hem, Helmig , tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van de f. 5.500,-- en van de bedragen, welke de N.V. nog verder aan hem mocht schuldig worden, een vordering van de N.V. op de firma Anilinas Francesas Ltda te Sao Paulo ter zake van aan die firma verkochte en te leveren aniline werd gecedeerd, althans de winst op deze transactie door de N.V. te behalen, terwijl op diezelfde datum, voor zover nodig, werd overeengekomen dat deze cessie ook de geldleningen van 7 en 13 April 1956 zou bestrijken en op 28 April 1956, dat de cessie eveneens van toepassing zou zijn op de geldlening van die datum;

dat deze leningen en de nader te noemen leningen van na 11 Mei 1956 door hem, Helmig , zijn verstrekt om aan de N.V., die tegenover een passief van ruim 2 ton geen actief in geld bezat, een laatste gelegenheid te bieden om haar crediteuren te kunnen bevredigen door o.a. de toen in Spanje bestaande mogelijkheid transacties met behoorlijk batig saldo te haren gunste af te sluiten, c.q. te doen afsluiten, te benutten;

dat Mr. Smit na het verlenen van de voorlopige surséance als bewindvoerder van al het vorenstaande in kennis is gesteld onder mededeling, ook door hem, Helmig , dat hij, Helmig , in principe bereid was in dringende gevallen gelden aan de N.V. te lenen, echter alles onder verband van de anilinecessie, in ieder geval als boedelschuld om aniline- en andere transacties mogelijk te maken, hetgeen én de N.V. én Mr. Smit hebben geaccepteerd;

dat hierop hij, Helmig , in gevallen van dringende noodzaak met medeweten en goedvinden van Mr. Smit aan de N.V., zo in Nederland als door overboeking naar Spanje, waar de directeur van de N.V. zich met goedvinden van Mr. Smit ophield, gelden heeft uitgeleend, dienende die gelden tot doorbetaling van salarissen en andere noodzakelijke kosten in Nederland en voor aniline- en andere affaires in Spanje;

dat deze geleende bedragen vanaf de aanvraag der surséance tot en met 18 Januari 1957 belopen f. 21.393,42;

dat uiteindelijk de aniline transactie gedeeltelijk is gerealiseerd en de netto baten ad f. 31.397,09 met zijn toestemming in of omstreeks Februari 1957 aan Mr. Smit in zijn kwaliteit zijn overgemaakt, die deze som dus krachtens de cessie en de daarbij en daarna gemaakte afspraken voor hem, Helmig , onder zich houdt;

dat Mr. Smit echter nalatig blijft van die f. 31.397,09 meer dan f. 16.000,--, welke hij, Helmig , van Mr. Smit ontvangen heeft, af te dragen, zodat hij, Helmig , het verschil, zijnde f. 15.397,09 mag opvorderen, terwijl de N.V. die afgifte zal moeten gehengen en gedogen;

dat op de door hem, Helmig , ter zake voorgeschreven in totaal te vorderen som van f. 33.236,62 in mindering komt de som van f. 31.397,09, krachtens de anilinecessie; zodat hij nog te vorderen heeft f. 1.839,53;

dat, subsidiair, hij, Helmig , gerechtigd is betaling te vorderen van de vóór de surséance geleende sommen, in totaal f. 9331,97 en van f. 21.393,42, zijnde het totaal van de na de surséance-verlening door hem verstrekte gelden + de kosten als voormeld ad f. 2.511,23, makende in totaal f. 33.236,62, minus de ontvangen f. 16.000,--, dus f. 17.236,62, waar hier immers sprake is van boedelschulden omdat alle leningen steeds met goedvinden van Mr. Smit zijn aangegaan, althans achteraf door hem zijn bekrachtigd en de N.V. deze bedragen heeft aangewend om voor zover mogelijk haar kantoor te Amsterdam in stand te houden en om door haar, al dan niet in samenwerking met haar dochter-onderneming Helmico S.L. te Madrid en andere beoogde transacties te effectueren;

dat, meer subsidiair, hij, Helmig , gerechtigd is dit restantbedrag op te vorderen ook al zou Mr. Smit willen volhouden, dat niet alle verstrekte gelden, waaruit de vordering is opgebouwd, met zijn goedvinden, althans medeweten zijn gegeven, nu vaststaat dat de N.V. begin Mei 1956 meer dan f. 200.000,-- passief stond, waartegenover behalve enig kantoormeubilair geen enkel actief aanwezig was en dat de boedel is gebaat geweest met de geldverstrekkingen; door de door de N.V. in Spanje bereikte resultaten is n.l. bij Mr. Smit een bedrag van f. 45.000,-- gedeponeerd boven en behalve de winst uit de anilinetransacties en, blijkens het door Mr. Smit aan de Rechtbank uitgebracht bewindvoerdersverslag is deze in staat gesteld om na betaling van enige boedelschulden de preferente crediteuren volledig te voldoen en daarna aan de concurrente een eerste uitkering te doen;"

dat na bestrijding dezer vorderingen door de gedaagden, het Hof bij arrest van 28 November 1958 een comparitie van partijen heeft gelast;

dat, nadat de N.V. Helmico in staat van faillissement was verklaard, de curator het geding heeft overgenomen;

Overwegende dat het Hof bij het bestreden arrest alle vorderingen van Helmig heeft afgewezen, daartoe onder meer overwegende:

‘’3. dat Mr. Smit, vroeger bewindvoerder van de N.V. Helmico te Amsterdam en thans haar faillissementscurator, de rechtmatigheid van eisers aanspraken op integrale terugbetaling van verschillende door eiser vóór resp. na de verlening der voorlopige surséance (11 Mei 1956) beweerdelijk aan of ten behoeve van de N.V. in bruikleen verstrekte gelden betwist;

dat het Hof, onder verwijzing naar hetgeen daaromtrent onder de feiten is opgenomen, de posten waaromtrent partijen het niet eens zijn, successievelijk zal behandelen;

I. De op 7 en 13 April 1956 aan de N.V. geleende bedragen, groot resp. f. 2750,-- en f. 500,-- (posten 1 en 2).

4. dat eiser zich hier tegenover de stelling van zijn wederpartij dat deze vorderingen concurrent zijn, er op beroept dat de vorderingen vallen onder de cessieacte van 26 April 1956 (z.g. aniline-cessie) en wel in de eerste plaats uit kracht van de bewoordingen van die acte, doch ten onrechte;

dat toch in die acte, sub 1, is gesteld dat de cessie geschiedt voor de in de considerans vermelde schulderkenning en borgtocht (voor bedoelde schuldbekentenis annex borgtocht) terwijl in bedoelde considerans alleen gesproken wordt van een schuldigerkenning door Amsterdam (d.i. de N.V. Helmico aldaar) van een op 26 April 1956 in contanten ter leen verstrekt bedrag van f. 5.500,-- en een borgtocht te dier zake door Madrid (d.i. Helmico S.L. Madrid), wordende nergens in de acte de toen bestaande schulden ad f. 2750,-- en f. 500,-- genoemd;

dat eiser voor zijn standpunt wijst op de bewoordingen van het onder 2 opgenomene, t.w. dat eiser verplicht is alles wat hij uit de cessie mocht ontvangen voor zover dat zijn vordering op Amsterdam per die datum mocht overtreffen, te deponeren ten kantore van de raadsman van de N.V., die dan die bedragen onder de crediteuren zal verdelen, en — voorts — dat de door eiser uit de cessie geïnde bedragen allereerst strekken in mindering op al hetgeen Amsterdam c.q. Madrid verschuldigd is of zal worden aan eiser;

dat echter — al dadelijk — in deze bepalingen niet is te lezen, dat de verplichting waarvoor de cessie wordt verleend (als gezegd: duidelijk voor f. 5500,--) wordt uitgebreid, doch daarin slechts gegeven wordt een regeling, volgens welke in de praktijk gehandeld moet worden bij de afwikkeling te zijner tijd, wanneer de winsten op de anilinetransactie binnen zullen komen;

dat in ieder geval tegenover de duidelijke tekst sub 1 in verband met de considerans van de acte aan de tekst onder 2 niet de betekenis mag worden toegekend, dat eiser zich, nu de N.V. failliet is verklaard, vooraf integraal uit de baten van de boedel mag bevredigen tot een hoger bedrag dan f. 5.500,--, immers het er voor gehouden moet worden, dat Mr. Smit hetgeen hij boven de f. 5.500,-- uit de cessie ontving, niet voor eiser, doch voor de N.V. inde;

dat dan ook voor het brengen van de vorderingen van f. 2750,-- en f. 500,-- en eventuele tijdens de surséance ontstane vorderingen onder de aniline-cessie aparte acten nodig geweest waren, welke echter — naar in confesso is — niet gemaakt zijn;

5. dat eisers in dit verband gedaan beroep op een afspraak van Mr. Smit bij de aanvang van de surséance om de bewuste vorderingen onder de cessie te brengen en op de omstandigheid dat Mr. Smit niet heeft gereageerd met een protest op het aan hem bij schrijven van 13 December 1956 toegezonden overzicht van aan de N.V. onder verband van de anilinecessie in verbruikleen verstrekte gelden, ter zijde gesteld moet worden, immers die feiten, gesteld zij stonden vast, bij gebreke van acte niet ten gevolge zouden kunnen hebben, dat bedoelde vorderingen door de cessie bestreken werden;

6. dat, tenslotte, aan eisers bewijsaanbod om de bedoeling van partijen bij het aangaan van de cessie op 26 april 1956 en de zo juist genoemde, door eiser aangevoerde feiten te bewijzen, voorbij gegaan moet worden als niet ter zake dienend, nu het Hof de acte duidelijk acht en het overige door eiser naar voren gebrachte irrelevant is;

dat dus eiser terzake van de leningen ad f. 2750,-- en f. 500,-- slechts concurrente vorderingen heeft;

II. De op 28 april 1956 uitgeleende f. 581,97 (post 4)

dat deze door Mr. Smit als concurrent erkende vordering gezien het vorenstaande niet onder de anilinecessie valt en het Hof zich, afgezien daarvan niet behoeft te begeven in een onderzoek met betrekking tot deze post;

dat toch, naar vaststaat, Mr. Smit f. 16.000,-- aan eiser heeft uitbetaald en — naar mede uit het hierna overwogene zal blijken — de boedel noch Mr. Smit in privé meer aan eiser te betalen zouden hebben, indien eiser wel aanspraak op volledige betaling van de f. 581,97 zou kunnen maken;

dat daarom ook hier voor getuigenbewijs geen plaats is;

III. De posten f. 84,80 (no. 6) betr. inschrijvingskosten van de C.V. Netrimex in het Handelsregister te Haarlem en f. 93,50 (no. 65) betr. op de oprichting dier C.V. gevallen zegelkosten.

dat hiervoor geldt hetgeen zojuist in de beide laatste alinea's omtrent II is overwogen;

IV. De reiskosten van eiser naar Madrid (posten 49, 55, 60 en 61), samen f. 846,71.

dat eiser niet of onvoldoende heeft weersproken de door Mr. Smit gegeven lezing van het vóór eisers vertrek naar Spanje besprokene, t.w., dat de kosten van eisers reis alleen dan voor rekening van de boedel zouden komen, wanneer die reis aanwijsbare resultaten zou opleveren, zodat die lezing als juist aanvaard kan worden;

dat eiser nu wel beweert dat dit laatste het geval is geweest omdat hij zijn in Spanje opgedane ervaringen e.d. aan Mr. Smit heeft kunnen mededelen (Mr. Smit ontkent daarvan iets vernomen te hebben), doch deze bewering te vaag van inhoud is en, in elk geval, de ontvangen inlichtingen voor zover — aldus eiser zelf — hij in Spanje geïnformeerd werd, niet als een ‘’aanwijsbaar resultaat" voor de N.V. van eisers reis beschouwd mag worden;

dat nu uit het onder I overwogene volgt, dat deze reisuitgaven niet onder de anilinecessie gebracht kunnen worden, gelet op het sub 1 en 2 in die acte gestelde de boedel niet aanwijsbaar gebaat is geworden, zodat eiser geen aanspraak op vergoeding dier kosten kan maken, tenzij deze geacht zouden moeten worden te vallen onder punt 5 van de cessieacte, bepalende dat alle kosten door eiser tot behoud of uitoefening zijner rechten uit of in verband met die acte in de meest uitgebreide zin ten laste van Amsterdam en Madrid vallen;

dat dit echter niet het geval is, immers — daargelaten dat uit deze bepaling niet blijkt dat voor de hier bedoelde kosten gecedeerd werd — in het voorliggende geval niet kan gezegd worden dat eiser, al maakte hij zich ongerust over zijn financiële risico's in de zin van het in de acte onder 5 gestelde naar Spanje moest gaan, wilde hij zijn rechten niet prijsgeven, terwijl niet blijkt dat eiser in Madrid aangekomen, aldaar zijn rechten heeft uitgeoefend, doch slechts dat hij zich daar heeft laten voorlichten;

dat uit het voorgaande volgt dat eiser geen aanspraak op vergoeding dezer kosten kan maken en dat er ook hier geen plaats is om aan eiser gelegenheid tot getuigenbewijs te geven;

V. a) De door eiser beweerdelijk betaalde posten no. 15 en no. 42 ad resp. f. 358,48 en f. 263,50 voor vliegtuigpassages voor de directeur der N.V.

b) Posten 8, 11, 12, 16, 18, 20, 22, 23, 24, 25, 27, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 39, 41, 43, 45, 50 en 51 samen f. 12.715,37 bevattende beweerdelijk door eiser verstrekte gelden tot financiering van de zaken van de N.V. in het buitenland.

c) Posten 56, 57, 58, 59, 62, 63 (no. 65 ad f. 93,50 is hierboven reeds behandeld), samen f. 202,70 — f. 93,50 = f. 109,20, zijnde gevolgen van het aan de N.V. verleend crediet.

7. dat eiser er zich ten aanzien van deze drie rubrieken posten op beroept dat de N.V. heeft erkend dat deze onder de anilinecessie vallen (de posten sub c ten dele), doch eiser niet heeft weersproken dat Mr. Smit nooit toestemming tot deze erkenning heeft gegeven;

dat dit derhalve vaststaande feit tot gevolg heeft dat bedoelde erkenningen van de N.V. irrelevant zijn;

dat eiser voorts staande houdt dat hij destijds met de bewindvoerder heeft afgesproken dat zijn toekomstige leningen aan de N.V. onder verband van de anilinecessie zouden worden verstrekt doch ook deze door Mr. Smit ontkende overeenkomst, indien gesloten, van geen betekenis zou zijn nu vaststaat dat de onontbeerlijke cessie-acten ontbreken;

8. dat eiser verder aanvoert dat Mr. Smit destijds, als bewindvoerder bij het begin van de voorlopige surséance heeft goedgevonden dat hetgeen eiser zou ter leen verstrekken aan de N.V. om het realiseren van de aniline en andere transacties mogelijk te maken als boedelschuld zou worden beschouwd wanneer die transacties zouden slagen en gelden voor de N.V. zouden opleveren, waartegenover Mr. Smit heeft gesteld, dat destijds niet meer is overeengekomen dan dat boedelschulden zouden zijn de leningen voor de instandhouding van het kantoor te Amsterdam en — in principe d.w.z. telkens na voorafgegane goedkeuring van de bewindvoerder — enige uitschotten ter afwikkeling van de aniline-affaire, zijnde kosten, welke de N.V. indien zij gekund had, uit eigen middelen zou hebben moeten betalen;

dat — zo Mr. Smit — hij als boedelschuld erkent f. 6901,27 voorgeschoten kantoorkosten en f. 1500,-- voor de aniline-zaak, geleend en door hem achteraf gedurende de surséance goedgekeurd;

9. dat eiser echter ten aanzien van de posten onder b) en c) geheel vaag en volstrekt onvoldoende stelt waartoe deze leningen hebben gestrekt en mede met betrekking tot het onder a) vermelde waarom zij noodzakelijk waren om de anilinezaak en/of andere transacties te doen slagen;

10. dat ook het beroep van eiser op het feit dat ter zake van de aniline- en andere affaires ruim f. 76.000,-- van uit Spanje naar de N.V. in Nederland is overgeboekt, zodat de boedel in elk geval gebaat is (F 228 lid 2) moet falen, omdat eiser geheel in gebreke is gebleven met het verstrekken van enigszins voldoende gegevens omtrent het doel van de leningen sub b) en c) en ten aanzien zowel van deze posten als van die onder c) omtrent de doeleinden, waarvoor die leningen de facto in Spanje zijn gebruikt;

dat eiser hier te eerder nauwkeurig had dienen te stellen, nu Mr. Smit met zovele woorden heeft betwist, dat de bewuste betalingen van eiser, indien gedaan, zijn aangewend voor transacties van Helmico S.L., bij welker slagen de N.V. belang had, hebbende Mr. Smit daaraan toegevoegd dat die voorschotten mogelijk besteed zijn voor privé-belangen van de directeur der N.V., J.C.A. Helmig en dat de binnengekomen ruim f. 76.000,-- wellicht van elders geleende gelden zijn, gefourneerd ter voorkoming ener faillietverklaring van de N.V.;

11. dat ook ten aanzien van de posten a), b) en c) geldt dat eiser niet tot getuigenbewijs kan worden toegelaten, ditmaal niet, wegens te vaag en onvoldoende stellen van voor bewijs in aanmerking komende feiten;

13. dat dus de vorderingen terzake van de posten a), b) en c) niet toegewezen kunnen worden;"

Overwegende dat Helmig 's Hofs arrest bestrijdt met het navolgende middel van cassatie:

‘’Schending en/of verkeerde toepassing van de artikelen 175 der Grondwet, 20 der Wet op de Rechterlijke Organisatie, 625, 639, 667, 668, 1196, 1205, 1269, 1349, 1356, 1374, 1375, 1461, 1462, 1463, 1791, 1792, 1793, 1800, 1902 van het Burgerlijk Wetboek, 1, 20, 23, 26, 28, 29, 53, 122, 312, 228, 231, 232, 233, 234, 249 Faillissementswet, 48, 59, 199, 329, 331, 353 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, door in deze procedure, waarin Mr. Helmig — nu eiser in cassatie — van de inmiddels gefailleerde N.V. — nu verweerster in cassatie — en de toenmalige bewindvoerder in haar surséance betaling heeft gevorderd van door hem aan de N.V. geleende bedragen, en van het restant van het door de N.V. uit hoofde van de zogenaamde aniline-transactie ontvangen bedrag ten einde daarop de voornoemde geldleningen te kunnen verhalen, en waarin Mr. Helmig had gesteld, dat deze geldleningen waren gedaan onder verband van de zogenaamde anilinecessie, hetgeen zowel de N.V. als haar toenmalige bewindvoerder hadden geaccepteerd, zijnde deze anilinecessie een cessie door de N.V., althans de Helmico S.L. te Madrid, aan Mr. Helmig van een vordering terzake van aan een Braziliaanse firma verkochte en te leveren aniline, tot zekerheid van een in de cessie-akte omschreven vordering van f. 5500,--, op de in het arrest vermelde overwegingen, waarnaar hier wordt verwezen alle vorderingen van Mr. Helmig af te wijzen, daarbij onder andere overwegende ten aanzien van twee geldleningen ad f. 2750,-- en f. 500,--:

‘’dat .............. voor het brengen van de vorderingen van f. 2750,-- en f. 500,-- en eventuele tijdens de surséance ontstane vorderingen onder de aniline-cessie aparte acten nodig geweest waren, welke echter — naar in confesso is — niet gemaakt zijn;

dat eisers in dit verband gedaan beroep op een afspraak van Mr. Smit bij de aanvang van de surséance om de bewuste vorderingen onder de cessie te brengen en op de omstandigheid dat Mr. Smit niet heeft gereageerd met een protest op het aan hem bij schrijven van 13 december 1956 toegezonden overzicht van aan de N.V. onder verband van de aniline cessie in verbruikleen verstrekte gelden, ter zijde gesteld moeten worden, immers die feiten gesteld zij stonden vast, bij gebreke van acte niet ten gevolge zouden kunnen hebben, dat bedoelde vorderingen door de cessie bestreken werden;"

en voorts, naar aanleiding van een aantal andere vorderingen:

‘’dat eiser voorts staande houdt dat hij destijds met de bewindvoerder heeft afgesproken dat zijn toekomstige leningen aan de N.V. onder verband van de aniline-cessie zouden worden verstrekt, doch ook deze door Mr. Smit ontkende overeenkomst, indien gesloten, van geen betekenis zou zijn nu vaststaat dat onontbeerlijke cessie-acten ontbreken;"

en het door eiser aangeboden getuigenbewijs ten aanzien van zijn stellingen, met name omtrent het brengen van de bewuste vorderingen onder de aniline-cessie voorbij te gaan, deze stellingen als irrelevant beschouwende een en ander ten onrechte en in strijd met de aangehaalde wetsartikelen, omdat, wanneer Mr. Helmig , eenmaal door de zogenaamde aniline-cessie recht op de daarbij gecedeerde vordering had gekregen, geen verdere akte vereist was om andere vorderingen van Mr. Helmig dan de, in de cessie omschreven vordering van f. 5500,--, onder deze cessie te brengen, met andere woorden: dienaangaande overeen te komen, dat Mr. Helmig uit de opbrengst van de gecedeerde vordering zich ter zake van die vorderingen zou mogen bevredigen en betaling zou verkrijgen, alvorens de restant opbrengst aan de N.V. (althans haar raadsman) zou worden afgedragen, aangezien de wet voor een dergelijke overeenkomst het vereiste van de schriftelijke vorm niet stelt, en omdat, wanneer het Hof is uitgegaan van de gedachte dat voor de cessie zelve een akte nodig is, het daarbij over het hoofd heeft gezien, dat te dezer zake geen nieuwe cessie(s) behoefde(n) plaats te hebben, doch alleen een overeenkomst moest worden getroffen in verband met een reeds geldig tot stand gekomen cessie."

Overwegende daaromtrent:

dat, wanneer tot zekerheid van een bepaalde schuld een pandrecht is gevestigd, en partijen het pand mede willen doen strekken tot zekerheid van een andere schuld, zij dit slechts kunnen bereiken door een tweede pandrecht te vestigen;

dat de door het middel bestreden beslissing, naar de Hoge Raad aanneemt, berust op de gedachte, dat, naar analogie met de voor pandrecht geldende regels, moet worden aangenomen, dat, wanneer zaken of rechten tot zekerheid van een bepaalde schuld zijn overgedragen, partijen deze niet tot zekerheid van een andere schuld kunnen doen strekken zonder opnieuw den door de wet voor de overdracht van die zaken of rechten voorgeschreven vorm in acht te nemen;

dat echter bij overdracht tot zekerheid, anders dan bij verpanding, het tot zekerheid dienende recht in zijn geheel aan den schuldeiser wordt overgedragen, zodat voor een nieuwe overdracht, tot zekerheid van een andere schuld, geen plaats is;

dat een overeenkomst als de door Helmig gestelde — hiertoe strekkende dat de tot zekerheid ener schuld overgedragen vordering mede zal dienen tot zekerheid van een andere schuld — dan ook niet het karakter draagt van een overdracht en het Hof deze overeenkomst dus ten onrechte onderworpen heeft geacht aan het vormvoorschrift van artikel 668 van het Burgerlijk Wetboek;

Overwegende voorts nog:

dat verweerder bij pleidooi een andere opvatting van 's Hofs beslissing heeft verdedigd, namelijk deze, dat het Hof het in de acte van cessie voorkomende beding, inhoudende dat de cessie strekt tot zekerheid van een bepaalde schuld, aldus zou hebben begrepen, dat aan de cessie de voldoening van die schuld als ontbindende voorwaarde was toegevoegd, en het Hof verder zou hebben geoordeeld, dat de voor de cessie voorgeschreven schriftelijke vorm mede moet worden in acht genomen bij het maken van een beding, waarbij aan de cessie een ontbindende voorwaarde wordt toegevoegd, en dus ook bij het sluiten van een overeenkomst tot wijziging van zulk een beding;

dat, daargelaten of een vordering rechtens onder een ontbindende voorwaarde kan worden overgedragen, de eis van een schriftelijken vorm voor die ontbindende voorwaarde noch in de woorden, noch in de strekking van artikel 668 steun vindt, terwijl evenmin valt aan te nemen, dat, indien zodanige voorwaarde bij geschrifte is gesteld, wijziging te dien aanzien ook alleen bij geschrifte zou kunnen geschieden;

dat voor een en ander ook niet een beroep kan worden gedaan op de belangen van derden, vermits deze door de wet, in het bijzonder door de artikelen 1377, 1422 en 1910, voldoende worden beschermd;

Overwegende dat uit het vorenstaande volgt, dat het arrest niet in stand kan blijven;

Vernietigt het bestreden arrest;

Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam om haar met inachtneming van dit arrest verder te behandelen en te beslissen;

Veroordeelt verweerders in de kosten, op het beroep in cassatie gevallen, tot aan de uitspraak van dit arrest aan de zijde van eiser begroot op vier en vijftig gulden en vijf en vijftig cent aan verschotten en op negenhonderd gulden voor salaris.

Gedaan bij de Heren Donner, President, de Jong, Houwing, Hülsmann en Petit, Raden, en door den President voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van den zeventienden Juni 1900 en zestig, in tegenwoordigheid van den Procureur-Generaal.