Hof Den Haag, 31-03-2022, nr. BK-21/00700

doorzoeking woning [B] (V-02)

Op 08-03-2016 werd er een doorzoeking verricht in de woning op het adres [adres 1] te [woonplaats 1] (object E).

Die woning werd op dat moment bewoond door:

- [B] , geboren [geboortedatum] 1987 (m) (V-02);

- [F] , geboren [geboortedatum] 1951, vader van V-02;

- [G] , geboren [geboortedatum] 1954, moeder van V-02 en

- [H] , geboren [geboortedatum] 1992, vriendin / partner van V-02.

losse sd-card (gecodeerd ED-SDC 002) in woning [B] (V-02)

In de woning werd een losse sd-card aangetroffen. De digitale gegevens op deze sd-card zijn ter plaatse door opsporingsambtenaren van de FIOD gekopieerd. Binnen het onderzoek werd aan deze sd-card de code ’ED-SDC_002’ toegekend.

DOC-367 Op deze sd-card zijn in het ’pad’ ’BLACKBERRY/Office/Sales Reports/year 2012/Oktober 2012’ 241 Excel bestanden aangetroffen. De namen van de aangetroffen bestanden en het ’pad’ heb ik [Hof: de verbalisant] in een overzicht gezet.

Dit overzicht is als bijlage DOC367 aan het dossier toegevoegd. Zoals in het overzicht (DOC-367) te lezen betreft het veelal bestandnamen met (voor)namen van personen. Maar er zijn ook bestandsnamen die kennelijk verwijzen naar ondernemingen zoals ’[I]’. Verder zijn bestanden met andere namen aangetroffen zoals ’Balance’, ’[woonplaats 2]’, ’Belasting’ en ’BTW money’,

Gezien het ’pad’, beginnend met de naam ’BLACKBERRY’ is het heel wel mogelijk dat genoemde sd-card op enig moment in een telefoon van het merk Blackberry heeft gezeten.

Mij [Hof: de verbalisant] is ambtshalve bekend dat telefoons van het merk Blackberry onder andere door criminelen worden gebruikt omdat voor telefoons van het merk Blackberry versleutelingssoftware beschikbaar is waardoor (verstuurde en/of opgeslagen) data door opsporingsdiensten niet of moeilijk benaderbaar is.

Overigens werden er tijdens de doorzoeking in voornoemde woning 3 telefoons van het merk Blackberry aangetroffen.

losse sd-card (gecodeerd ED-SDC 003) in woning [B] (V-02)

In de woning werd nog een losse sd-card met digitale gegevens aangetroffen. Ook de gegevens op die sd-card zijn ter plaatse door opsporingsambtenaren van de FIOD gekopieerd. Binnen het onderzoek werd aan deze sd-card de code ’ED-SDC_003’ toegekend.

DOC-368 Op deze sd-card werden in het ’pad’ ’[J B.V.] /Dec 2014/Credit Debet’ 187 Excel bestanden aangetroffen. De namen van de aangetroffen bestanden en het ’pad’ heb ik [Hof: de verbalisant] in een overzicht gezet. Dit overzicht is als bijlage DOC-368 aan het dossier toegevoegd. De namen van de excel bestanden komen deels overeen met de namen zoals aangetroffen op de sd-card met de code ’ED-SDC_002’.

USB stick (gecodeerd ED-USB 001) in woning [B] (V-02)

In de woning werd verder een USB-stick met digitale gegevens aangetroffen. Ook de gegevens op deze USB-stick zijn ter plaatse door opsporingsambtenaren van de FIOD gekopieerd. Binnen het onderzoek werd aan deze USB-stick de code ’ED-USB_001’ toegekend.

DOC-369 Op deze USB-stick werden in het ’pad’ ’2015/March 2015/Credit Debet Mar 2015’ 212 Excel bestanden aangetroffen. De namen van de aangetroffen bestanden en het ’pad’ heb ik [Hof: de verbalisant] in een overzicht gezet. Dit overzicht is als bijlage DOC-369 aan het dossier toegevoegd. De namen van de excel bestanden komen deels overeen met de namen zoals aangetroffen op de sd-card met de code ’ED-SDC_002 en sd-card met de code ED-SDC_003.

doorzoeking woning [C] (V-01)

Op 08-03-2016 werd er een doorzoeking verricht in de woning op het adres [adres 2] te [woonplaats 1] . (object D).

Die woning werd op dat moment bewoond door:

- [C] , geboren [geboortedatum] 1974 (m) (V-01);

- [K] , geboren [geboortedatum] 1980 (v), partner van V-01 en hun 3 kinderen.

Dell laptop (gecodeerd D.02.02.001) in woning [C] (V-01)

In de woonkamer werd een laptop van het merk Dell aangetroffen en in beslag genomen.

De digitale gegevens op deze laptop zijn door opsporingsambtenaren van de FIOD gekopieerd.

Deze laptop is op 01-04-2016 aan [C] (V-01) terug gegeven.

In de zogenaamde ’prullenbak’ (te herkennen aan de omschrijving ’$Recycle.Bin’) op deze laptop werden in de map / het pad /’Sales Reports/Year 2012/August 2012/Creditors and Debtors’ 216 Excel bestanden aangetroffen.

DOC-393 De namen van de aangetroffen bestanden en het ’pad’ heb ik [Hof: de verbalisant] in een overzicht gezet. Dit overzicht is als bijlage DOC-393 aan het dossier toegevoegd.

De namen van de Excel bestanden komen deels overeen met de namen van de Excel bestanden zoals aangetroffen op de eerder genoemde gegevensdragers in de woning van [B] .

doorzoeking bedrijfspand op adres [adres 3] [vestigingsplaats 1]

Op 08-03-2016 werd er een doorzoeking verricht in het bedrijfspand op het adres [adres 3] te [vestigingsplaats 1] . Dit betreft het vestigingsadres van:

- [L B.V.] (V-03) en

- [belanghebbende] (V-05).

USB stick (gecodeerd A1.D.USB.002) in bedrijfspand [belanghebbende] / [L B.V.]

In de werkruimte van [C] (V-01) werd een zwarte USB-stick van het merk Sony Ericsson aangetroffen. De gegevens op deze USB-stick zijn ter plaatse door opsporingsambtenaren van de FIOD gekopieerd.

Op deze USB-stick werd in de zogenaamde ’unallocated space’ een map met nummer ’079652’ aangetroffen met daarin 370 Excel bestanden. Deze bestanden zijn voorzien van de naam ’Carved’, daarachter tussen haakjes een nummer, en hebben de extensie ’.xls’.

Het betreft hier verwijderde bestanden, aangetroffen in de zogenaamde ’unallocated space’ die niet meer via de verkenner zichtbaar zijn. Middels het softwarepakket Forensic Toolkit (FTK) zijn deze verwijderde bestanden weer zichtbaar gemaakt.

Ik [Hof: de verbalisant] heb een aantal van deze bestanden geopend en zag dat het hier ging om soortgelijke bestanden die eerder zijn aangetroffen op voornoemde gegevensdragers in de woningen van [B] (V-02) en [C] (V-01).

Tot de gedingstukken behoort het met dagtekening 30 mei 2017 ambtsedig door de FIOD opgemaakte ’Proces-verbaal van verhoor verdachte’. Dit proces-verbaal, voorzien van nummer V02-03, bevat een verhoor van [B] , inzake het feitelijk leiding geven aan bepaalde gedragingen, waaronder witwassen.

“Op de vraag van verbalisanten: ”In uw verhoren van oktober 2016 hebt u aangegeven dat u de eigenaar bent van [belanghebbende] en dat u het voor het zeggen heeft met betrekking tot de bedrijfsvoering. Door de FIOD is [S] gehoord. Hij verklaarde hierover: ” [L B.V.] is volgens mij een voucher bedrijf van [C] . [J B.V.] is ook van [C] en doet voornamelijk de handel in fysieke belkaarten en telefoons. [C] is de baas van [J B.V.] . [belanghebbende] was een bedrijf wat in telefoons handelt. Dit bedrijf was van [B] maar in mijn beleving was [C] de big boss. [C] stuurde het allemaal aan. De grote beslissingen werden door [C] genomen. Ik weet dat uit de periode dat ik nog bij [T] werkte. Hij nam ook beslissingen voor [belanghebbende] .”. Wat is hierop uw reactie?”, verklaarde [B] : ”Dat [C] de baas is van [J B.V.] en [L B.V.] is klopt. Ik heb over deze bedrijven geen zeggenschap. Dat [C] in [belanghebbende] de beslissing neemt klopt niet. Ik ga over de bedrijfsvoering. Als ik er niet uitkom ga ik eerst naar mijn vader. Komen wij er dan nog niet uit dat overlegd mijn vader met [C] .

Op de vraag van verbalisanten: ”Kunt u, als directeur van [belanghebbende] , een verhoging van het salaris zelf bepalen?”, antwoordt [B] : ”Ja, ik ben DGA dus ik mag dat zelf bepalen. Ik heb geen toestemming nodig van iemand anders.”.

Op de vraag van de verbalisanten: ”Met welke (grotere) geldstromen werd het kasboek van [belanghebbende] gevoed in de periode van 01-01-2012 tot en met heden?”, antwoordt [B] : ”U zegt me dat grote bedragen werden gestort door [J B.V.] en door [U] te Bosnie. Ik kan me de bedrijven herinneren. Van [J B.V.] kan ik me herinneren dat er grote bedragen werden bijgeschreven. Van [U] weet ik dat niet. Dat is te lang geleden.”.

Op de vraag van de verbalisanten: ”Waarvoor waren de grote betalingen door [J B.V.] ?” antwoordt [B] : ”Het kan zijn dat voor belkaarten maar het kunnen ook telefoons zijn geweest. De stortingen van [U] had altijd te maken met de verkoop van telefoons.”.

Naar aanleiding van de mededeling van de verbalisanten: ”Wij tonen u de bijlage DOC-112, zijnde een overzicht van het kasboek van [belanghebbende] over 2012. Dit overzicht is opgemaakt aan de hand van de auditfiles uit de administratie van [belanghebbende] . In dit overzicht zijn enkel de boekingen van € 10.000 of meer opgenomen. In dit overzicht is te zien dat de kas van [belanghebbende] in 2012 met name werd gevoed door ontvangsten onder vermelding van ’ [U] ’, en de vraag van de verbalisanten: ”Waar hebben deze ontvangsten betrekking op?”, antwoordt [B] : ”Verkoop van telefoons. Na de contante betaling kregen zij de telefoons mee. Ik had met hen telefonisch contact en door [U] werd telefonisch de bestelling doorgegeven en een prijs en ophaaldatum afgesproken.”.

(…)

Naar aanleiding van de mededeling van de verbalisanten: ”Op 08-03-2016 hebben er in dit strafrechtelijk onderzoek doorzoekingen plaatsgevonden. Zo werd er een doorzoeking verricht in het bedrijfspand / winkelpand op het adres [adres 6] te [vestigingsplaats 1] (object B). Bij die doorzoeking is er op diverse plaatsen contant geld aangetroffen. Het gaat om de volgende plaatsen:

Wij tonen u tevens de bijlagen AMB-043 (4/8), zijnde legenda object B en AMB-043a, zijnde een plattegrond van object B met daarop de aan de ruimten toegekende code.”, en de vraag de verbalisanten: ”Was dit geld allemaal in een kasboek verantwoord?”,

antwoordt [B] : ”Van dit overzicht is alleen de € 50.000 van [belanghebbende] . De 1.400 pond lag bij mij en is van de heer [V] . Diverse mensen hadden hem met geld geholpen en [V] had mij gevraagd dit geld aan hen terug te geven.”.

Op de vraag van de verbalisanten: ”Kunt u per locatie/bedrag aangeven van welke (rechts)persoon dit geld was en in welk kasboek het was verantwoord?”,

antwoordt [B] : ”De € 50.000 en de € 17.795 staan in het kasboek van [belanghebbende] . De 1.400 pond waren niet van [belanghebbende] en staan dus ook niet in het kasboek. De bedragen uit de brandkast zijn niet van [belanghebbende] . Ik heb niets met de brandkast te maken. Ik weet niet van wie de 9.950 pond zijn.”.

Naar aanleiding van de mededeling van de verbalisanten: ”Bij de doorzoeking op 08-03-2016 van het bedrijfspand [adres 3] te [vestigingsplaats 1] (object A) is eveneens contant geld aangetroffen en in beslag genomen. Het gaat om de volgende locaties/bedragen:

Op de vraag van de verbalisanten: ”Kunt u ook hier aangeven van welke (rechts)persoon dit geld was en in welk kasboek het was verantwoord?”,

antwoordt [B] : ”De € 10.200 is privé geld van mevrouw [K] . Zij hadden een verbouwing thuis. [C] had daarom juwelen en het geld van huis meegenomen. Het andere geld weet ik niets van. [W] werkt voor [J B.V.] / [L B.V.] . Het geld wat bij [W] is aangetroffen is niet van [belanghebbende] .”.

Naar aanleiding van de mededeling van de verbalisanten: ”Tijdens de doorzoekingen op de locaties A en B zijn er geen up-to-date bijgewerkte kasboeken aangetroffen. In de veilig gestelde digitale gegevens zijn wel kasboeken (als Excel bestanden) aangetroffen. Het gaat daarbij om de volgende bestanden:

-kasboek van [J B.V.] , genaamd ’kassa 2016’, bijgewerkt tot en met 05-03-2016 met een saldo van € 160.290;

-kasboek van [belanghebbende] , genaamd ’2016 Euro KAS NIEUW (goede)’, bijgewerkt tot en met 07-03-2016 met een saldo van € 60.145 en

-kasboek van [L B.V.] , genaamd ’2016 [L B.V.] ’, bijgewerkt tot en met 06-03-2016 met een saldo van € 93.366,80.

Bij de doorzoekingen op de locaties A en B is op meerdere plekken contant geld aangetroffen. Van een deel van dat geld kon niet op eenvoudige wijze worden bepaald van welke (rechts)persoon dit geld was. Als gekeken wordt naar het aangetroffen geld op de locaties A en B en de meest actuele saldi van de kasboeken ontstaat het volgende beeld: Aangetroffen contant geld: Saldo in kasboek van: Kasboek

en de vraag van de verbalisanten: ”Hoe kunt u dit verschil verklaren?”,

antwoordt [B] : ”Van [J B.V.] en [L B.V.] heb ik niets mee te maken. Van [belanghebbende] wordt niet iedere dag bijgehouden maar wel om de twee, drie, vier dagen.”.

Op de vraag van de verbalisanten: ”U heeft zojuist verklaard dat bij het geld wat is in beslag genomen € 50.000 en € 17.795 van [belanghebbende] is. Dit komt niet overeen met het saldo wat op 7 maart 2016 in het kasboek staat, namelijk € 60.145. Hoe kunt u dit verklaren?”,

antwoordt [B] : ”Het kan zijn dat na de laatste verwerking op 7 maart nog contant geld is ontvangen.”.

Na kennisneming van de resultaten van het onderzoek van de FIOD heeft de Inspecteur aan de hand van de stukken van de FIOD een controleonderzoek ingesteld naar de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012. De stukken zijn door de FIOD opgemaakt in het kader van het strafrechtelijk onderzoek [naam FIOD-onderzoek] , parketnummers [parketnummer 1] en [parketnummer 2] . De officier van justitie in deze strafzaak heeft de Inspecteur op grond van artikel 55 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen toestemming verleend voor gebruik van deze gegevens voor fiscale doeleinden. Onderzoek door de Inspecteur bij [B] heeft niet plaatsgevonden. In het controlerapport heeft de Inspecteur geconstateerd dat belanghebbende in 2012 een bedrag van € 1.608.967 aan omzet niet in de aangiften voor de omzetbelasting heeft opgenomen. Daarnaast staat in het controlerapport vermeld dat uit het onderzoek van de FIOD zou zijn gebleken dat voor een bedrag van € 675.219 ten onrechte het nultarief is toegepast. De Inspecteur heeft de uitkomsten van het controleonderzoek neergelegd in het controlerapport van 29 november 2017. Vervolgens heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag opgelegd. De naheffingsaanslag is aldus gespecificeerd:

Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de correctie inzake het nultarief laten vallen en de naheffingsaanslag verminderd tot op € 256.893 en de belastingrente verminderd tot op € 48.452.

Oordeel van de Rechtbank

3. De Rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep van belang, beslist, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:

”7. Niet in geschil is dat bij de berekening van de na te heffen belasting verweerder een bedrag van € 1.817 twee maal in aanmerking heeft genomen en dat die dubbeltelling is gecorrigeerd met de verminderingsbeschikking waarbij de naheffingsaanslag ambtshalve is verminderd tot op € 255.076 en de belastingrente tot op € 48.110.

Beoordeling van het geschil

Nader stuk

8. De rechtbank heeft verweerder ter zitting verzocht een afschrift over te leggen van de verminderingsbeschikking. Verweerder heeft dat stuk bij brief van 6 april 2021 aan de rechtbank gezonden. Dit stuk en de begeleidende brief zijn in afschrift verstrekt aan eiseres en de rechtbank heeft deze bescheiden tot de gedingstukken gerekend. Voor een heropening van het onderzoek heeft de rechtbank geen aanleiding gezien, omdat verweerder met die ambtshalve vermindering is tegemoetgekomen aan de klacht van eiseres dat in de naheffingsaanslag een dubbeltelling zit. Verder mag worden verondersteld dat eiseres die ambtshalve vermindering reeds eerder heeft ontvangen.

Terugwijzing

9. Eiseres klaagt over het feit dat zij in de bezwaarfase niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft gekregen en verzoekt daarom om terugwijzing van de zaak naar verweerder.

10. Verweerder is op grond van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verplicht de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toe te zenden. Artikel 8:42 van de Awb geldt echter alleen voor de beroepsfase. Niet in geschil is dat verweerder bij zijn verweerschrift van 17 juli 2020 alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Eiseres heeft sinds juli 2020 ruim de tijd gehad om desgewenst haar beroep aan te vullen. Eiseres heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt, hetgeen voor rekening en risico van eiseres komt. De rechtbank ziet dan ook geen reden om de zaak naar verweerder terug te wijzen. Daarbij heeft de rechtbank mede in acht genomen de verklaring van eiseres ter zitting dat zij alleen terugwijzing wenst indien er ruimte is voor onderhandelingen en verweerder ter zitting heeft aangegeven dat die ruimte er niet is.

Omzetbijtelling

11. Niet in geschil is dat de FIOD sd-cards en een usb-stick in de woning van [B] heeft aangetroffen en dat op deze gegevensdragers informatie over eiseres stond. Verweerder heeft zich ter zake van de naheffingsaanslag op deze gegevensdragers gebaseerd. Verweerder heeft aangevoerd dat deze informatie op verzwegen omzetten bij eiseres duidt en heeft hiervoor een bedrag van (uiteindelijk) € 255.076 aan verschuldigde omzetbelasting bij eiseres nageheven. Op verweerder rust de last om aannemelijk te maken dat de naheffingsaanslag terecht is opgelegd omdat eiseres te weinig omzet in haar aangiften heeft verantwoord.

12. Verweerder heeft, gelet op de inhoud van de processen-verbaal van de FIOD, aannemelijk gemaakt dat de op de sd-cards en de usb-stick aangetroffen informatie (de informatie) onder meer ziet op niet aangegeven omzetten van eiseres over het jaar 2012. Daarbij acht de rechtbank met name van belang dat in de informatie een aantal bankbetalingen voorkomen die aansluiten op de reguliere administratie van eiseres en dat een deel van de informatie gedetailleerde gegevens bevat over aantallen en merken van verkochte mobiele telefoons. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om de informatie niet als voldoende waarheidsgetrouw aan te merken. Eiseres heeft op dit punt onvoldoende aangevoerd om daaraan de conclusie te kunnen verbinden dat de informatie onjuist dan wel onbetrouwbaar zou zijn. In het feit dat er slechts voor negen bankbetalingen aansluitingen in de reguliere administratie van eiseres te vinden zijn, er geen boete is opgelegd en voor de vennootschapsbelasting geen correcties zijn aangebracht, ziet de rechtbank op zichzelf geen aanwijzing dat de informatie onjuist dan wel onbetrouwbaar is. Ook anderszins heeft eiseres niet nader geconcretiseerd waarom de informatie onjuist dan wel onbetrouwbaar is. Het vorenstaande brengt mee dat verweerder op basis van de informatie de naheffingsaanslag heeft kunnen en mogen opleggen.

Verleggingsregeling

13. Eiseres stelt dat vanaf 1 juni 2012 de verleggingsregeling van toepassing is en heeft daartoe ter zitting een beroep gedaan op een procedure betreffende het jaar 2014, waarin verweerder na bezwaar alsnog de verleggingsregeling heeft toegepast.

14. De staatssecretaris van Financiën heeft in zijn besluit van 25 mei 2012, nr. BLKB 2012/226M, Staatscourant 2012, 10882 (het Besluit), goedgekeurd dat de heffing van omzetbelasting voor de levering van mobiele telefoons en computerchips aan ondernemers binnen Nederland onder bepaalde voorwaarden met toepassing van de verleggingsregeling plaatsvindt. Eén van de voorwaarden voor toepassing van de verleggingsregeling is dat de betreffende facturen “omzetbelasting verlegd” vermelden. Het Besluit is op 1 juni 2012 in werking getreden en is, in verband met de invoering per 1 april 2013 van een verplichte verleggingsregeling voor de in artikel 24 ba, eerste lid, onderdeel g, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 opgenomen goederen, met ingang van 28 december 2013 komen te vervallen.

15. In het onderhavige geval heeft verweerder terecht de goedkeuring uit het Besluit niet toegepast, nu de daartoe vereiste facturen ontbreken. Verder geldt voor het jaar 2014 een andere regelgeving dan voor het jaar 2012, zodat daarmee het verschil in behandeling met de procedure over 2014 voldoende is verklaard.

Aftrek van voorbelasting inkopen

16. Eiseres heeft voorts gesteld dat er alleen verkopen kunnen zijn indien er inkopen zijn en dat verweerder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met aftrek van omzetbelasting die over die inkopen in rekening moet zijn gebracht (de voorbelasting). Het enkele feit dat er inkoopkosten zullen zijn gemaakt, is onvoldoende om voor een aftrek van voorbelasting in aanmerking te komen. Uit artikel 15, eerste lid, onderdeel a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 volgt immers dat alleen recht op aftrek van voorbelasting bestaat, indien die belasting op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur in rekening is gebracht. Niet gebleken is dat daarvan sprake is. Eiseres heeft namelijk geen enkele factuur overgelegd. Eiseres heeft ter zitting erkend dat bij de doorzoeking van de woning van [B] door de FIOD ook geen facturen zijn aangetroffen. Aangezien het bewijs voor de aftrek van voorbelasting op eiseres rust, volgt de rechtbank eiseres niet in haar ter zitting ingenomen stelling dat de FIOD naar facturen van inkopen had moeten zoeken.

17. Verweerder heeft, met wat hij heeft aangevoerd en gelet op de in de woning van [B] aangetroffen informatie, aannemelijk gemaakt dat het door hem uiteindelijk nageheven bedrag van € 255.076 niet te hoog is vastgesteld.

18. De omstandigheid dat verweerder de naheffingsaanslag heeft opgelegd zonder dat er verkoopfacturen zijn aangetroffen, brengt niet mee dat verweerder hiermee in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld. Verweerder heeft, zoals hiervoor ook onder 12 is overwogen, de naheffingsaanslag op basis van de door de FIOD aangetroffen informatie kunnen en mogen opleggen. Ook de omstandigheid dat verweerder tijdens de bezwaarfase de stukken van de FIOD niet aan eiseres heeft verstrekt, maakt het optreden van verweerder niet zodanig onzorgvuldig dat dit tot vermindering dan wel vernietiging van de naheffingsaanslag zou moeten leiden.

Slotsom

19. Gelet op wat is overwogen bij 7, dient het beroep gegrond te worden verklaard.”

Omschrijving geschil in hoger beroep en conclusies van partijen

In geschil is allereerst of de Rechtbank de zaak had moeten terugwijzen naar de Inspecteur voor verdere behandeling, welke vraag belanghebbende bevestigend beantwoordt en de Inspecteur ontkennend. Voorts is in geschil of de Inspecteur de naheffingsaanslag terecht heeft opgelegd, welke vraag de Inspecteur bevestigend beantwoordt en belanghebbende ontkennend. Verder is in geschil of de verleggingsregeling van toepassing is over heel, dan wel een gedeelte van 2012, welke vraag belanghebbende bevestigend beantwoordt en de Inspecteur ontkennend. Ten slotte is in geschil of de Inspecteur bij de berekening van de naheffingsaanslag rekening had moeten houden met de aftrek van voorbelasting over de inkopen, welke vraag belanghebbende bevestigend beantwoordt en de Inspecteur ontkennend.

Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende de klacht ingetrokken dat de Inspecteur in de bezwaarfase niet alle op het geding betrekking hebbende stukken zou hebben overgelegd.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraak op bezwaar, van de naheffingsaanslag en van de belastingrentebeschikking.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Beoordeling van het hoger beroep

Terugwijzing

Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende de klacht over het al dan niet (te laat) ontvangen van stukken ingetrokken en verklaard dat zij alleen terugwijzing wenst indien ruimte bestaat voor onderhandelingen. De Inspecteur heeft ter zitting desgevraagd geantwoord dat die ruimte niet bestaat. Het Hof ziet geen reden de zaak terug te wijzen naar de Inspecteur.

Naheffingsaanslag

Belanghebbende is van mening dat de naheffingsaanslag over 2012 onterecht is opgelegd. De processtrategie van belanghebbende is tot dan toe geweest niet in te gaan op de reden van het bestaan van de lijsten op de aangetroffen gegevensdragers, maar nu het Hof hiernaar heeft gevraagd, is belanghebbende bereid hierover nu wel een verklaring te geven.

De sd-cards en de USB-stick die bij de doorzoeking in de woning van bestuurder [B] zijn aangetroffen bevatten niet, zoals de Inspecteur stelt, bestanden met lijsten van aan- en verkopen van mobiele telefoons, tezamen een schaduwboekhouding vormend, maar testmateriaal voor de ontwikkeling van een bedrijfssoftwareprogramma op maat, van ADB Plus, ten behoeve van de automatisering van belanghebbendes administratie. Voor de ontwikkeling van dat softwareprogramma moesten lijsten met in- en verkoopgegevens worden aangeleverd waarmee de programmeurs aan de slag konden. Er was geen sprake van koppeling met de daadwerkelijke administratie. De voor de ontwikkeling van de software benodigde aan- en verkooplijsten moesten worden gecreëerd met knip- en plakwerk en zijn een combinatie van gegevens uit verschillende Excelbestanden. Dit is de reden dat de FIOD gegevens uit de onderneming vermengd met fictieve gegevens op de sd-cards en de USB-stick heeft aangetroffen. Als de lijsten daadwerkelijke aan- en verkopen zouden betreffen, dan had de Inspecteur hiervan iets moeten terugvinden. Er zijn indicaties voor vier verkooptransacties die zouden hebben plaatsgevonden met [D vof] te [vestigingsplaats 2] , maar dit bedrijf kan financieel niet in staat zijn geweest de bedragen die op de lijst van verkopen staan te betalen. De Belastingdienst heeft onderzoek naar het bedrijf gedaan en gelooft niet dat het de koper van de telefoons is geweest. De ontwikkeling van het softwareprogramma met ADB Plus bleek niet goed te lukken. Belanghebbende is later overgestapt naar ontwikkeling met behulp van het basissoftwareprogramma CASH voor de loonadministratie en de boekhouding et cetera. Uiteindelijk is een softwarepakket op maat tot stand gekomen.

In het kader van het onderzoek [naam FIOD-onderzoek] zijn op diverse tijdstippen en plaatsen digitale gegevens op Excelbestanden aangetroffen met daarin gegevens over handel in mobiele telefoons en onderliggende contante geldstromen, veelal zonder facturen. Deze bestanden zijn aangetroffen op sd-kaarten, USB-sticks en in de ’prullenbak’ op een laptop. Een aantal van deze Excelbestanden is nader onderzocht en vergeleken met de reguliere administratie van belanghebbende.

Het onderzoek [naam FIOD-onderzoek] wijst uit dat de aangetroffen gegevens in voornoemde onderzochte Excelbestanden ten dele aansluiten bij de reguliere administratie van belanghebbende, maar daarnaast meer transacties in mobiele telefoons en belkaarten omvatten dan in de reguliere administratie van belanghebbende zijn opgenomen. De door de FIOD aangetroffen informatie bevat gedetailleerde gegevens over aantallen en merken verkochte mobiele telefoons en een aantal bankbetalingen die aansluiten op de reguliere administratie van belanghebbende. Het gaat om gegevens van verkopen aan een aantal afnemers, die ook in de reguliere administratie van belanghebbende voorkomen, evenwel zonder dat is vastgesteld wie die afnemers precies waren. Daarnaast is bij belanghebbende een aanzienlijk bedrag aan contanten aangetroffen (Proces-verbaal van verhoor verdachte nr. V02-03, overweging 2.6) en is de aanleiding tot het onderzoek geweest de constatering dat waardetransporteurs frequent grote bedragen contant geld hebben opgehaald bij het bedrijfsadres van belanghebbende. De meest logische conclusie is dat de lijsten de volledige omzet van belanghebbende bevatten, waarvan een deel in de reguliere administratie van belanghebbende is verantwoord. Het niet-verantwoorde deel is, zo blijkt ook uit de lijsten, contant afgerekend.

Het Hof kan zich geen reden voorstellen waarom belanghebbende zeer gedetailleerde en specifieke Excelbestanden met lijsten van in- en verkooptransacties over een periode van enkele jaren, compleet met namen van handelspartners, merken, aantallen en prijzen, bijhoudt zonder dat deze de werkelijk verrichte handelstransacties weergeven en acht het, gegeven de bevindingen van het FIOD-onderzoek [naam FIOD-onderzoek] , volstrekt ongeloofwaardig dat softwareontwikkeling de aanleiding is van het bestaan daarvan. Bovendien heeft belanghebbende geen enkele verklaring gegeven voor het feit dat de lijsten op losse gegevensdragers staan (die ook nog eens op diverse plaatsen werden bewaard) en niet via bijvoorbeeld e-mail of anderszins aan de ontwikkelaars ter beschikking zijn gesteld.

In het feit dat slechts voor negen bankbetalingen aansluitingen in de reguliere administratie van belanghebbende zijn te vinden, geen boete is opgelegd en voor de vennootschapsbelasting geen correcties zijn aangebracht, ziet het Hof op zichzelf geen aanwijzing dat de onderzoeksuitkomsten onjuist dan wel onbetrouwbaar zijn. Ook anderszins heeft belanghebbende niet nader geconcretiseerd waarom de uitkomsten van het FIODonderzoek onjuist dan wel onbetrouwbaar zijn. De Inspecteur heeft onder aanvoering dat deze onderzoeksuitkomsten op verzwegen omzetten bij belanghebbende duiden een bedrag van uiteindelijk € 255.076 aan verschuldigde omzetbelasting bij belanghebbende nageheven, en daarbij, gelet ook op de inhoud van genoemde twaalf processen-verbaal, aannemelijk gemaakt dat de op de sd-cards en de USB-stick aangetroffen informatie onder meer ziet op niet aangegeven omzetten van belanghebbende over het jaar 2012 ten belope van € 1.608.967.

De aangetroffen informatie is tijdens het onderzoek door de FIOD aan bestuurder [B] voorgehouden en deze heeft de mogelijkheid gekregen aannemelijk te maken dat de informatie en conclusies niet juist zijn. Van deze mogelijkheid is geen gebruik gemaakt. Ook in hoger beroep is belanghebbende er niet in geslaagd de bevindingen te weerleggen.

Het Hof ziet dan ook, de Rechtbank volgend, geen aanleiding de conclusies van het onderzoek [naam FIOD-onderzoek] niet als voldoende waarheidsgetrouw aan te merken. Belanghebbende heeft onvoldoende aangevoerd om daaraan de conclusie te kunnen verbinden dat de onderzoeksuitkomsten onjuist dan wel onbetrouwbaar zijn. Het Hof verwerpt in dit verband het bewijsaanbod van belanghebbende om te proberen bewijs te verzamelen dat de lijsten zijn opgesteld in verband met de ontwikkeling van het softwarepakket. Desgevraagd was belanghebbende vaag en terughoudend in de specificatie van het te leveren bewijs. Onvoldoende is dat een softwarepakket is ontwikkeld; aannemelijk moet worden gemaakt dat de ontwikkelaars hebben verzocht om lijsten met zeer veel transacties en zeer specifieke en gedetailleerde informatie over een periode die een aantal jaren omvat. Het Hof heeft na de ondervraging op dit punt niet de indruk dat dit bewijs aanwezig is of binnen een redelijke termijn geleverd kan worden. Zoals hiervoor aangegeven acht het Hof de verklaring bovendien volstrekt ongeloofwaardig. Het vorenstaande brengt mee dat de Inspecteur op basis van de informatie de naheffingsaanslag heeft kunnen en mogen opleggen.

Verleggingsregeling

Belanghebbende stelt dat vanaf 1 juni 2012 de verleggingsregeling van toepassing is en heeft daartoe ter zitting een beroep gedaan op een procedure betreffende het jaar 2014, waarin de Inspecteur na bezwaar alsnog de verleggingsregeling heeft toegepast.

Voor het jaar 2012 is de verleggingsregeling van toepassing op grond van het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 25 mei 2012, nr. BLKB 2012/226M, Stcrt. 2012, nr. 10882 (het Besluit). Het Besluit keurt goed dat de heffing van omzetbelasting voor de levering van mobiele telefoons en computerchips aan ondernemers binnen Nederland onder zekere voorwaarden met toepassing van de verleggingsregeling kan plaatsvinden. Eén van die voorwaarden is dat op de desbetreffende facturen wordt vermeld ’omzetbelasting verlegd’. Het Besluit is op 1 juni 2012 in werking getreden en is, in verband met de invoering per 1 april 2013 van een verplichte verleggingsregeling voor de in artikel 24ba, lid 1, onderdeel g, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 opgenomen goederen, met ingang van 28 december 2013 komen te vervallen. Het tweede lid van artikel 24ba van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 bepaalt dat op de uit te reiken factuur dient te worden vermeld: ’btw verlegd’.

De Inspecteur heeft de verleggingsregeling terecht buiten toepassing gelaten, omdat belanghebbende geen facturen heeft overgelegd waarop vermeld staat dat de heffing is verlegd naar de afnemer en belanghebbende in haar aangiften omzetbelasting geen omzet heeft aangegeven waarvoor de heffing is verlegd naar de afnemer. Zonder facturen kan immers niet voldaan zijn aan de voorwaarde dat op de desbetreffende factuur ’omzetbelasting verlegd’ staat vermeld. Dat ook zonder factuur de verleggingsregeling zou kunnen worden toegepast, is onjuist. Hoewel in het Besluit niet letterlijk staat dat als voorwaarde geldt dat een factuur wordt uitgereikt, blijkt uit de context van de goedkeuring duidelijk dat het de bedoeling is dat de ondernemer daadwerkelijk een factuur uitreikt voor minimaal het genoemde bedrag en daarop vermeldt dat de heffing is verlegd. Deze bedoeling volgt ook duidelijk uit het systeem van de Wet OB 1968, waarin de factuur een cruciale rol vervult.

Voor het jaar 2014 geldt een andere verleggingsregelgeving dan voor het jaar 2012, zodat daarmee het verschil in behandeling met de procedure over 2014 is verklaard. Indien en voor zover belanghebbende een beroep doet op het vertrouwensbeginsel, faalt het al om die reden.

Jaarfactuur met dagtekening 31 december 2012

Ter zitting heeft belanghebbende verklaard dat de bij nader stuk met dagtekening 31 december 2012 over het tijdvak 2012 uitgereikte jaarfactuur van € 1.608.967 symbolisch is, waarmee wordt beoogd het obstakel weg te nemen dat een factuur ontbreekt waarop staat ‘omzetbelasting verlegd’, als dat in deze zaak het probleem is.

Belanghebbende heeft vanaf het moment waarop de gegevensdragers in 2016 door de FIOD zijn aangetroffen de gelegenheid gehad facturen te overleggen, maar zulks nagelaten. De door belanghebbende eerst thans in de fase van het hoger beroep aangevoerde factuur met dagtekening 31 december 2012 met vermelding ’omzetbelasting verlegd’ en uitgereikt voor een totaalbedrag van € 1.608.967, is niet eerder overgelegd of door de Inspecteur in de reguliere of schaduwboekhouding van belanghebbende of bij derdenonderzoeken aangetroffen. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof erkend dat de factuur van 31 december 2012 symbolisch is. Deze kan daarom al niet dienen als factuur op basis waarvan de verleggingsregeling van toepassing is (zie 5.3.3).

Voorbelasting

Ten slotte stelt belanghebbende dat de Inspecteur bij de berekening van de naheffingsaanslag rekening had behoren te houden met de aftrek van voorbelasting over de inkopen. Recht op aftrek van voorbelasting bestaat uitsluitend als belanghebbende daadwerkelijk omzetbelasting op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur in rekening is gebracht (artikel 15, lid 1, onderdeel a, Wet OB 1968). Dit moet blijken uit op voorgeschreven wijze opgemaakte facturen. Nu deze tot op heden niet zijn overgelegd, kan van aftrek van voorbelasting geen sprake zijn.

Slotsom

Het hoger beroep is ongegrond.

Proceskosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door W.M.G. Visser, A. van Dongen en J.B.O. Bijl in tegenwoordigheid van de griffier W. de Gelder. De beslissing is op 31 maart 2022 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. - de naam en het adres van de indiener;

b. - de dagtekening;

c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. - de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.