Rb. Rotterdam, 08-08-2005, nr. 05/2576 VBC

2.1

-

aan de moederonderneming of -ondernemingen is vergunning verleend als kredietinstelling in de lidstaat onder het recht waarvan de dochteronderneming valt

-

de betrokken werkzaamheden worden daadwerkelijk uitgeoefend op het grondgebied van dezelfde lidstaat

-

de moederonderneming of -ondernemingen is, respectievelijk zijn in het bezit van 90 % of meer van de aan de aandelen van de dochteronderneming verbonden stemrechten

-

de moederonderneming of -ondernemingen moet, respectievelijk moeten ten genoegen van de bevoegde autoriteiten aantonen dat de dochteronderneming op een prudente wijze wordt beheerd en zich, met instemming van de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst, hoofdelijk borg hebben gesteld voor de verplichtingen van de dochteronderneming

-

de dochteronderneming is, in het bijzonder voor de betrokken werkzaamheden, daadwerkelijk opgenomen in het toezicht op geconsolideerde basis waaraan de moederonderneming, of elk van de moederondernemingen, overeenkomstig de artikelen 52 tot en met 56, is onderworpen, met name voor de berekening van de solvabiliteitsratio, voor het toezicht op de grote risico's en de in artikel 51 gestelde beperking van de deelnemingen.[..]”.

Bijlage I van Richtlijn 2000/12/EG, bevat de volgende financiële diensten:

1.

In ontvangst nemen van deposito's of andere terugbetaalbare gelden;

2.

Verstrekken van leningen. Hierbij met name inbegrepen:

-

consumptieve kredieten,

-

hypotheekleningen,

-

factoring, met of zonder regres,

-

financiering van commerciële transacties (voorschotten hierbij inbegrepen);

3.

4.

5.

6.

7.

a)

geldmarktinstrumenten (cheques, wissels, depositocertificaten, enz.),

b)

valuta's,

c)

financiële futures en opties,

d)

swaps en soortgelijke financieringsinstrumenten,

e)

effecten;

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

a.

kredietinstelling:

1°. een onderneming of instelling die haar bedrijf maakt van het ter beschikking verkrijgen van, al dan niet op termijn, opvorderbare gelden en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen of beleggingen.

k.

bijkantoor: één of meer onderdelen zonder rechtspersoonlijkheid van een kredietinstelling of een financiële instelling die in een andere Staat is gevestigd dan die waarin de kredietinstelling of de financiële instelling gevestigd is.

Ingevolge artikel 38, eerste lid, van de Wtk 1992 is het een onderneming of instelling die niet is gevestigd in een lidstaat verboden het bedrijf van kredietinstelling door middel van een bijkantoor in Nederland uit te oefenen, behoudens voor zover zij daartoe van verweerster een vergunning heeft verkregen.

Ingevolge artikel 38, tweede lid, van de Wtk 1992 is het een kredietinstelling, die een vergunning als bedoeld in het eerste lid heeft verkregen, in verband met het ingevolge deze wet uitgeoefende toezicht toegestaan ten minste de werkzaamheden genoemd in bijlage I van Richtlijn 2000/12/EG te verrichten, tenzij in de vergunning uitdrukkelijk anders is bepaald en onverminderd de toepasselijkheid van andere op deze werkzaamheden betrekking hebbende wettelijke voorschriften.

Ingevolge artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 is het een ieder verboden bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden.

Ingevolge artikel 90b, eerste lid, van de Wtk 1992 kan verweerder een last onder dwangsom opleggen ter zake van overtreding van onder meer voorschriften, gesteld bij of krachtens de artikelen 38, eerste lid en 82, eerste lid, van de Wtk 1992. Ingevolge het tweede lid van dat artikel zijn de artikelen 5:32, tweede tot en met vijfde lid, en 5:33 tot en met 5:35 van de Awb van toepassing.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a tot en met e, van de Wtv 1993 wordt - voor zover hier van belang - verstaan onder:

a.

overeenkomsten van schadeverzekering: overeenkomsten van verzekering die niet zijn overeenkomsten in verband met het leven of de dood van de mens, met dien verstande dat overeenkomsten van ongevallenverzekering als overeenkomsten van schadeverzekering worden beschouwd;

b.

overeenkomsten van levensverzekering: overeenkomsten van verzekering tot het doen van geldelijke uitkeringen in verband met het leven of de dood van de mens en overeenkomsten van verzekering in verband met de verzorging van de uitvaart van de mens die uitsluitend strekken tot het verrichten van andere dan geldelijke prestaties, met dien verstande dat overeenkomsten van ongevallenverzekering niet als overeenkomsten van levensverzekering worden beschouwd;

c.

schadeverzekeringsbedrijf: het als bedrijf sluiten van overeenkomsten van schadeverzekering voor eigen rekening, met inbegrip van het afwikkelen van de in dat bedrijf gesloten overeenkomsten van schadeverzekering, ook al wordt daarmee niet beoogd het maken van winst;

d.

levensverzekeringsbedrijf: het als bedrijf sluiten van overeenkomsten van levensverzekering voor eigen rekening, met inbegrip van het afwikkelen van de in dat bedrijf gesloten overeenkomsten van levensverzekering, ook al wordt daarmee niet beoogd het maken van winst;

e.

verzekeringsbedrijf: het schadeverzekeringsbedrijf of het levensverzekeringsbedrijf.

Ingevolge artikel 1, tweede lid, van de Wtv 1993 verliest het levensverzekeringsbedrijf zijn karakter als zodanig niet, indien bij de overeenkomsten van levensverzekering naast de verplichting tot het doen van geldelijke uitkeringen verplichtingen van andere aard worden aanvaard, of bij die overeenkomsten verplichtingen worden aanvaard in verband met voorvallen waarvan het ontstaan onzeker is en die de persoon van de mens treffen.

Ingevolge artikel 24 van de Wtv 1993:

1.

is het verboden het directe verzekeringsbedrijf uit te oefenen zonder een vergunning van de Pensioen- & Verzekeringskamer (hierna: PVK) of dit bedrijf uit te oefenen in een branche waarvoor de PVK geen vergunning heeft verleend;

2.

is het eerste lid niet van toepassing op een verzekeraar met zetel in een andere lidstaat die bevoegd is in Nederland een bijkantoor te hebben.

Ingevolge artikel 180 van de Wtv 1993 is het verboden in Nederland te bemiddelen bij of op andere soortgelijke wijze mee te werken aan de voorbereiding of de totstandkoming van overeenkomsten van verzekering met een verzekeraar die:

a.

het verzekeringsbedrijf uitoefent zonder in het bezit te zijn van de ingevolge artikel 24, eerste lid, vereiste vergunning;

b.

een bijkantoor in Nederland heeft zonder te hebben voldaan aan de procedure die ingevolge deze wet is vereist voor verzekeraars met zetel in een andere lid-staat dan Nederland;

c.

diensten verricht naar Nederland zonder te hebben voldaan aan de procedure die ingevolge deze wet is vereist voor verzekeraars met zetel buiten Nederland.

Ingevolge artikel 188b, eerste lid, van de Wtv 1993 kan de PVK een last onder dwangsom opleggen ter zake van overtreding van onder meer voorschriften, gesteld bij of krachtens de artikelen 24, eerste lid en 180, eerste lid, van de Wtv 1993. Ingevolge het tweede lid van dat artikel zijn de artikelen 5:32, tweede tot en met vijfde lid, en 5:33 tot en met 5:35 van de Awb van toepassing.

Ingevolge de artikelen 1 en 2 van de op 30 oktober 2004 in werking getreden Fusiewet De Nederlandsche Bank N.V. en de Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer is de PVK opgegaan in verweerster en oefent verweerster alle taken en bevoegdheden uit die bij of krachtens enige wet aan de PVK zijn toegekend.

2.2.

Feiten die als vaststaand worden aangenomen

Verzoekster is gevestigd te Casablanca (Marokko). Zij beschikt over op zichzelf staande kantoren in Amsterdam, Utrecht en Den Haag en heeft tevens vestigingen in de Marokkaanse consulaten in Amsterdam, Rotterdam en Den Bosch. Deze vestigingen hebben geen zelfstandige rechtspersoonlijkheid.

Bij besluit van 28 mei 1991 heeft de Minister van Financiën (hierna: de Minister) aan verzoekster een ontheffing verleend als bedoeld in artikel 43 van de Wet toezicht kredietwezen (thans artikel 83 van de Wtk 1992). Ingevolge die ontheffing mag zij de naam ‘bank’ of ‘banque’ voeren mits die naam wordt gebezigd in combinatie met het begrip ‘bureau de représentation’. Daarbij is benadrukt dat verzoekster zich in Nederland niet zal mogen bezighouden met activiteiten van een kredietinstelling en dat voorts geen separate boeken mogen worden gehouden.

Op 3 november 1992 heeft verweerder verzoeksters vestigingen in Nederland een circulaire toegezonden met de naam ‘Status van een vertegenwoordigend kantoor’. In die circulaire is aangegeven dat een vertegenwoordigend kantoor zich dient te beperken tot het functioneren als luisterpost.

Bij besluit van 7 oktober 1997 heeft de Minister de aanvraag van verzoekster om ontheffing van artikel 82 van de Wtk 1992 afgewezen, omdat die ontheffing naar zijn oordeel niet samen kan gaan met de eerder verleende ontheffing van artikel 83 van de Wtk 1992 en geen sprake is van bijzondere omstandigheden om hierop een uitzondering te maken. In die beslissing heeft verzoekster berust.

In het bestreden besluit is vermeld dat verweerster van het arrondissementsparket Amsterdam op 19 november 2003 toestemming heeft verkregen de stukken in te zien die in het kader van een strafrechtelijk onderzoek in beslag zijn genomen bij verzoeksters vestiging te Utrecht op 8 mei 2003. Verweerster heeft vervolgens op grond van de informatie uit de inbeslaggenomen stukken een onderzoek ingesteld naar verzoekster. Tijdens een onderzoek ten kantore van verzoeksters vestiging aan het Rokin te Amsterdam op 19 mei 2004 hebben toezichthouders van verweerster gesproken met twee medewerkers van verzoekster, onder wie de heer A. El Abdi, en zijn aan die toezichthouders afschriften van documenten verstrekt. Nadien is aanvullende informatie van verweerster verkregen.

Van het gesprek op 19 mei 2004 heeft verweerster een gespreksverslag opgesteld. De overgelegde stukken bevatten voornamelijk Franstalige formulieren en handgeschreven mutatieoverzichten.

Zowel verweerster als haar rechtsvoorgangster de PVK, voor wat betreft het toezicht uit hoofde van de Wtv 1993, hebben verzoekster bij brieven van 13 oktober 2004 in kennis gebracht van het voornemen haar een last onder dwangsom op te leggen in verband met overtreding van de Wtk 1992 repectievelijk de Wtv 1993.

Verzoekster heeft bij brieven van 12 november 2004 haar zienswijze tegen die voornemens kenbaar gemaakt en zij heeft bij brief van 15 november 2004 aangegeven in overleg met verweerster te willen treden met het oog op een eventuele vrijstelling ingevolge van de Wtk 1992, waarna verweerster het bestreden besluit heeft genomen.

2.3.

Standpunten van partijen

Op grond van de mondeling verkregen informatie en de verkregen stukken heeft verweerster vastgesteld dat de Nederlandse vestigingen van verzoekster:

-

fungeren als loket voor de klanten van verzoekster. De diensten hebben betrekking op het openen van rekeningen-courant, het verrichten van overboekingen, het plaatsen van gelden op deposito- en spaarrekeningen, het verzoeken rekeningen via andere regionale kantoren in Marokko te laten lopen, de uitgifte van betaalkaarten, de verkoop van effecten, aanvragen cheques, kredietverstrekking, opvragen mutaties op rekeningen, doorgeven adreswijzigingen, afsluiten overeenkomsten tot internetbankieren;

-

andere diensten verrichten ten behoeve van de moedermaatschappij, bestaande uit onder meer het bevestigen van opening van een rekening, het verspreiden van bankpasjes en correspondentie omtrent lopende rekeningen, omtrent stortingen en omtrent opdrachten rond de spaarproducten (ook met een regionale bank);

-

de benodigde formulieren invullen met het oog op overboeking van gelden van de Demir-Halk Bank (Nederland) N.V. (hierna: DHB) naar verzoekster;

-

bemiddelen bij verzekeringsactiviteiten. De aangetroffen aanvraagformulieren zien op verzekeringen waarbij na premiebetaling uitkering plaats heeft nadat de verzekerde risico’s zich voordoen. Die risico’s zien op ziektekosten, kosten gemoeid met repatriëring van het stoffelijk overschot bij overlijden, met technische assistentie bij autoschades en met juridische bijstand. Als risicodrager is daarbij aan te merken de Maroc Assistance Internationale (MAI), gevestigd te Casablanca. Voorts is sprake van een overlijdensrisicoverzekering, die door tussenkomst van verzoekster aan in Nederland woonachtige Marokkanen wordt afgegeven;

-

promotieactiviteiten verrichten via reclamecampagnes, het organiseren van bijeenkomsten, en het verrichten van cliëntenbezoek met het oog op het op de markt zetten van de financiële producten van de moedermaatschappij;

-

activiteiten op het gebied van het aanzuiveren van debiteurenstanden op rekeningen.

Daarnaast heeft verweerster vastgesteld dat verzoekster zelf ook haar producten via haar website promoot en dat op die website heel specifiek ruimte is gecreëerd voor in Nederland woonachtige Marokkanen en voor Nederlanders van Marokkaanse afkomst.

Verweerster heeft op grond van de aldus vastgestelde feiten geoordeeld dat verzoekster in strijd met artikel 38, eerste lid, van de Wtk 1992 het bedrijf van kredietinstelling, als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, ten eerste, van de Wtk 1992, door middel van bijkantoren in Nederland uitoefent en dat verzoekster, zowel rechtstreeks als via de bijkantoren krediet aantrekt van het publiek, hetgeen in strijd is met artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 nu daartoe geen vrijstelling of ontheffing is verleend.

Voorts heeft verweerster geoordeeld dat verzoekster via haar vestigingen in Nederland bemiddelt of anderszins meewerkt aan het totstandkomen van verzekering als bedoeld in artikel 246 van het Wetboek van Koophandel zonder aan de wettelijke procedures te hebben voldaan. Dat het dekkingsgebeid niet is beperkt tot Nederland is in dit verband niet van belang. Als verzekeraar is daarbij aan te merken de MAI, die niet over een vergunning in Nederland beschikt, evenmin beschikt over een toegelaten kantoor in Nederland en de MAI diensten verrichten zonder te hebben voldaan aan de in artikel 118, tweede lid, van de Wtv 1993 vermelde voorwaarden.

Verweerster heeft met betrekking tot de lastoplegging overwogen dat de bijkantoren in Nederland geen rechtspersoonlijkheid hebben, maar integraal deel uitmaken van verzoekster, zodat de lasten zijn gericht tot verzoekster.

Met betrekking tot de reikwijdte van de lasten en de geboden termijn is overwogen dat de lasten ertoe strekken om herhaling dan wel verdere overtredingen van de Wtk 1992 en de Wtv 1993 te voorkomen. De geboden termijn van vier weken acht verweerster niet onredelijk nu dit hoofdzakelijk ziet op een nalaten (de lasten 1 en 2). Het informeren van het publiek kan eenvoudigweg worden gerealiseerd door het aanplakken van een schriftelijke mededeling bij de ingang van haar vestigingen (last 4), terwijl het verwijderen van de link op de website tussen de aangeboden producten en de adressen van de vestigingen in Nederland eenvoudig kan worden gerealiseerd (last 4). Een termijn van vier weken is dan ook in alle gevallen alleszins redelijk, aldus verweerster.

Met betrekking tot de inzet van de bevoegdheid tot lastoplegging en de hoogte van de dwangsommen is overwogen dat verzoekster er meerderde malen, namelijk in 1992 en in 1996 op is gewezen dat haar activiteiten zich dienen te beperken tot luisterpost, dat door het optreden van verzoekster ten onrechte de indruk wordt gewekt dat verzoekster een in Nederland geregistreerde en onder toezicht staande kredietinstelling is, dat verzoekster zich onttrekt aan het toezicht door verweerster en verweerster daardoor haar toezichthoudende taak uit hoofde van de Wtk niet kan uitvoeren. Nu verzoekster naar eigen zeggen over meer dan 40.000 rekeninghouders beschikt en voor € 70 mln. aan transacties per jaar verricht kan slechts van een hoge dwangsom een voldoende prikkel uitgaan om de overtreding(en) te beëindigen.

Met betrekking tot de spoedeisendheid van haar belang bij het treffen van een voorlopige voorziening heeft verzoekster aangevoerd dat zij bij opvolging van de lasten de vestigingen in Nederland zal moeten sluiten, dat de 16 werknemers die alhier werkzaam zijn ontslagen zullen moeten worden en dat voorts onherstelbare schade zal ontstaan doordat verzoekster haar cliënten in Nederland, althans een deel daarvan, definitief zal kwijtraken, omdat die zullen overstappen naar een andere instelling.

Verzoekster heeft - voorzover thans nog van belang - de volgende grieven tegen het bestreden besluit aangevoerd:

-

de activiteiten die de vestigingen in Nederland verrichten zijn geen bancaire- of financiële activiteiten. De diensten van de kantoren in Nederland bestaan uitsluitend uit het behulpzaam zijn van de in Nederland woonachtige cliënten van verzoekster bij het verrichten van transacties met verzoekster in Marroko. In dit verband zijn de kantoren in Nederland met het oog op taalproblemen van haar cliënten behulpzaam bij het invullen van formulieren en identificeren zij rekeninghouders ten behoeve van activering van betaalkaarten door verzoekster in Marokko;

-

de vertegenwoordigende kantoren houden geen bankrekeningen aan waarop cliënten gelden kunnen storten of overmaken, zij geven geen cheques of betaalpassen uit en verrichten geen effectentransacties. Alle rechtshandelingen, zoals het openen van rekeningen en het uitgeven van betaalpassen worden verricht door verzoekster in Marokko;

-

verweerster heeft verzuimd te vermelden dat DHB beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 6 van de Wtk 1992. Ook hier blijft de rol van verzoeksters vestigingen in Nederland beperkt tot het bij gelegenheid behulpzaam zijn van cliënten bij het invullen van overboekingsfomulieren;

-

verzoekster heeft geen kennis kunnen nemen van de strafrechtelijke stukken die verweerster heeft kunnen inzien en waarop zij het bestreden besluit heeft gebaseerd, zodat verzoekster niet op die stukken kan reageren;

-

de activiteiten die de vestigingen in Nederland verrichten zijn geen verzekeringsactiviteiten. Zij beperken zich tot het invullen van de aanvraagformulieren indien de cliënt daartoe niet in staat is en tot het doorsturen van de formulieren. De premiebetaling geschiedt niet via de vertegenwoordigende kantoren;

-

de promotieactiviteiten inzake de verzekeringsproducten zijn beperkt in omvang en zijn uitsluitend gericht op bestaande cliënten van verzoekster. Met haar website richt verzoekster zich niet in bijzonder op het Nederlandse publiek;

-

verweerster heeft verzuimd aan te geven waarom incasso van openstaande vorderingen een financiële dienst betreft;

-

handhaving door middel van lastoplegging is niet opportuun omdat legalisatie in het verschiet ligt. De Banque Chaabi du Maroc S.A. (hierna: BCDM), een dochtervennootschap van verzoekster, is een kredietinstelling naar Frans recht, die op korte termijn een melding bij de Franse autoriteit doet op grond van artikel 20 van Richtlijn 2000/12/EG. Te verwachten is dat BCDM op korte termijn alle handelingen als bedoeld in bijlage I van die Richtlijn in Nederland zal mogen verrichten;

-

bij de belangenafweging tot lastoplegging is verzuimd de belangen van verzoekster en haar 16 medewerkers in haar vestigingen in Nederland mee te wegen. Voorts zijn de belangen van de Marokkaanse gemeenschap in Nederland niet meegewogen;

-

handhaving is in strijd met het vertrouwensbeginsel. In 1992 heeft verweerster weliswaar een circulaire verzonden, maar die is onduidelijk. In 1996 was verweerster reeds ten gevolge van het onderzoek door de ECD op de hoogte van de huidige activiteiten van verzoekster. Na 8 jaar gedogen mocht verzoekster er op vertrouwen dat haar activiteiten niet als strijdig met de Wtk 1992 en de Wtv 1993 zouden worden gekwalificeerd;

-

het bestreden besluit ontbeert een dragende motivering. De circulaire uit 1992 waarop zij is gebaseerd is geen beleidsregel en is tevens vaag. Verweerster heeft verzuimd aan te geven wat zij onder financiële diensten verstaat. Het had in de rede gelegen dat zij dat in een beleidsregel zou hebben neergelegd;

-

het bestreden besluit is voorts vaag doordat niet een limitatieve opsomming is gegeven van de gedragingen die verzoekster dient te staken;

-

verzoekster weet niet welke reclame uitingen zij moet beëindigen nu er uitsluitend sprake is van een verwijzing op de website van verzoekster;

-

het is onevenredig bezwarend voor verzoekster dat zij wereldwijd al haar cliënten moet berichten dat zij niet langer financiële diensten aanbiedt aan het publiek, terwijl verzoekster nu juist niet wenst te erkennen dat zij in Nederland financiële diensten verricht.

Ter zitting is van de zijde van verweerster - onder meer - het volgende tegen de stellingen van verzoekster ingebracht:

-

het verzoek dient te worden afgewezen wegens ontbreken van spoedeisend belang nu uitsluitend een financieel belang aan de orde is en eventuele schade niet onherstelbaar zal zijn;

-

het bestreden besluit is gegrond op overtreding van bepalingen uit de Wtk 1992 en de Wtv 1993 en niet op de circulaire uit 1992. Die circulaire is aangehaald om aan te geven dat het verzoekster reeds in 1992 duidelijk moest zijn dat zij geen bancaire activiteiten mocht verrichten;

-

of de kantoren in Nederland al dan niet rechtshandelingen hebben verricht inzake de bankrekeningen en de doorgifte van effectenopdrachten van cliënten bij verzoekster is niet van belang. Ten eerste heeft te gelden dat de kantoren niet als ‘frontoffice’ van verzoekster mogen fungeren en ten tweede zijn de uiteindelijke rechtshandelingen door verzoekster eveneens verboden. De lasten zien op de bancaire dienstverlening door de vestigingen in Nederland en op het aantrekken en verkrijgen van opvorderbaar krediet uit Nederland door verzoekster in Marokko;

-

op de website van verzoekster zijn de vestigingen in Nederland, in lijn met hun activiteiten als ‘frontoffice’, in strijd met artikel 83 van de Wtk 1992 aangeduid als ‘Délégations’ en niet als ‘Bureau de répresentation’;

-

uit de maandrapportages - waaronder die van januari 2004 - blijkt dat de Nederlandse markt actief wordt bewerkt door het voeren van reclamecampagnes

-

via de vestigingen in Nederland worden verzekeringsovereenkomsten tussen cliënten en MAI gesloten;

-

in 1996 zag het onderzoek op het gebruik van een collecterende rekening in welk verband verzoekster een schikking heeft getroffen met het Openbaar Ministerie. Dat indertijd niet door verweerster is opgetreden levert geen gerechtvaardigd vertrouwen op dat nimmer handhavend zou worden opgetreden;

-

verzoekster hoeft zich redelijkerwijs niet tot al haar klanten wereldwijd te richten inzake last 4. Zij moet slechts alle rekeninghouders in Nederland aanschrijven;

-

voor zover in de nabije toekomst BCDM het bedrijf van kredietinstelling in Nederland mag uitoefenen raakt dit niet aan de thans opgelegde last. De bancaire activiteiten waarop de last ziet, zien immers op activiteiten ten behoeve van verzoekster.

2.4.

Beoordeling

2.4.1.

Algemeen

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet bij de beoordeling van het verzoek als uitgangspunt gelden dat verzoekster een spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening met betrekking tot de lasten 1 tot en met 4. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband dat hij de stelling van verzoekster dat zij bij het opvolgen van de lasten haar kantoren in Nederland zal moeten sluiten en dat zij een deel van haar cliëntèle zal kwijtraken niet op voorhand onaannemelijk acht. Daarbij komt dat de lasten - anders dan verzoekster lijkt te veronderstellen - niet enkel zien op het doen en laten van haar vestigingen in Nederland, maar tevens zien op een groot scala aan financiële activiteiten van verzoekster in Marokko voorzover die betrekking hebben op het Marokkaanse publiek in Nederland. Gelet op de omvang van de transacties acht de voorzieningenrechter het niet voorshands aannemelijk dat met betrekking tot de lasten 1 en 2 sprake is van een beperkt financieel belang zonder enig onomkeerbaar gevolg.

De voorzieningenrechter ziet derhalve aanleiding zich te buigen over de vraag of de in het bestreden besluit vervatte lasten naar zijn voorlopig oordeel in bezwaar in stand kunnen blijven. Gelet op de verschillende mate waarin verzoekster door de verschillende lasten in haar belangen wordt geraakt, kan en zal deze voorlopige rechtmatigheidstoetsing ook per last of per lastonderdeel meer of minder diepgaand zijn.

2.4.2.

Beoordeling last 1

Bij de beoordeling van last 1, die ziet op het staken van overtreding van de artikelen 38, eerste lid, en 82, eerste lid, van de Wtk 1992, stelt de voorzieningenrechter voorop dat verweerster de aan de overtreding ten grondslag liggende feiten heeft vastgesteld aan de hand van de verklaringen van A. El Abdi en de stukken die verweerster van verzoekster heeft ontvangen. De voorzieningenrechter zal dan ook reeds hierom voorbij gaan aan de grief van verzoekster dat zij geen kennis heeft kunnen nemen van de strafrechtelijke stukken die verweerster wel heeft kunnen inzien.

Voorts stelt de voorzieningenrechter bij de beoordeling van last 1 voorop dat de aldus door verweerster vastgestelde feiten in essentie niet in geschil zijn. Waar verzoekster stelt dat niet in haar vestigingen in Nederland daadwerkelijk deposito- en spaarrekeningen worden geopend en deze kantoren geen bankpassen uitgeven en geen effectenopdrachten uitvoeren, maar dat één en ander wordt gerealiseerd door verzoekster in Marokko, wordt dit ook niet betwist door verweerster. Verweerster heeft in het bestreden besluit immers slechts willen stellen dat de kantoren in Nederland een doorgeeffunctie vervullen bij die financiële activiteiten (die voorkomen op Bijlage I bij Richtlijn 2000/12). Naar het oordeel van verweerster - zoals dit ter zitting nader is toegelicht - is het vervullen van de functie van ‘frontoffice’ door de vestigingen in Nederland ten aanzien van die activiteiten van verzoekster strijdig met artikel 38, eerste lid, van de Wtk 1992. Achterliggende gedachte hierbij is dat die bepaling het verbod bevat om zich als niet onder Europees toezicht staande kredietinstelling te richten tot het publiek in Nederland door middel van een bijkantoor in Nederland.

Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de rechtsopvatting van verweerster - die blijkbaar inhoudt dat het via kantoren in Nederland informeren en het behulpzaam zijn van het publiek bij het aangaan en voortzetten van relaties met een instelling als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, ten eerste, van de Wtk 1992, welke relaties zijn gericht op het bedrijfsmatig ter beschikking verkrijgen van, al dan niet op termijn, opvorderbare gelden en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen of beleggingen door die instelling, valt onder het verbod van artikel 38, eerste lid, van de Wtk 1992 - niet onjuist. Het in dit verband uitvoeren van identificatie ten behoeve van de afgifte van bankpasjes valt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter tevens binnen het samenstel van activiteiten die zien op het aangaan en voortzetten van die relaties.

Daar komt nog bij dat verweerster last 1 voorts heeft gebaseerd op overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 welke verbodsbepaling zich tot een ieder richt. In dat verband is niet van belang of de vestigingen in Nederland opvorderbare gelden hebben aangetrokken of ter beschikking hebben verkregen of dat in de toekomst zullen doen, maar is slechts van belang dat verzoekster als zodanig die verbodsbepaling heeft overtreden en nog immer overtreedt.

De voorzieningenrechter merkt daarbij ten aanzien van de gestelde incassoactiviteiten op dat die activiteiten, die ook niet voorkomen op voornoemde Bijlage I, op zichzelf genomen niet vallen onder de verbodbepalingen van artikel 38 en 82 van de Wtk 1992, maar dat die wel het bedrijfsmatige karakter inzake het fungeren als kredietinstelling lijken te onderstrepen.

Nu met de in het bestreden besluit opgesomde feiten vaststaat dat verzoekster gelden aantrekt van het publiek en de vestigingen in Nederland als bijkantoor fungeren bij het bedrijfsmatig ter beschikking verkrijgen van, al dan niet op termijn, opvorderbare gelden van het publiek in Nederland en bij het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen of beleggingen door die instelling in Nederland staat naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter vast dat verzoekster zich schuldig maakt aan overtreding van de artikelen 38, eerste lid, en 82, eerste lid, van de Wtk 1992.

Gelet hierop komt aan verweerster de bevoegdheid toe handhavend op te treden en is zij daartoe in beginsel ook gehouden. De rechtbank verwijst in dit verband naar haar uitspraken van 16 juni 2003 (LJN: AH9012) en 17 juni 2005 (LJN: AT8808).

In de circulaire van 30 november 1992 heeft verweerster niet een standpunt uitgedragen dat afwijkt van bovengenoemd rechtsoordeel, zodat verzoekster zich naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet kan beroepen op onduidelijke berichtgeving van verweerster. Voorts heeft te gelden dat de eerste last is gegrond op overtreding van artikel 38, eerste lid, van de Wtk 1992 en niet op overtreding van de circulaire zoals verzoekster stelt. Evenmin kan verzoekster naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter worden gevolgd in haar stelling dat het nalaten van verweerster om in 1996 op te treden ertoe kan strekken dat bij verzoekster het gerechtvaardigd vertrouwen is opgewekt dat nimmer handhavend zou worden opgetreden. Voorts kan het beroep op zogeheten legalisatie verzoekster niet baten, reeds niet omdat ten tijde van de behandeling van het verzoek nog geen melding van de betreffende dochterneming als bedoeld in artikel 20 van Richtlijn 2000/12 voorlag.

Ook anderszins is de voorzieningenrechter niet gebleken dat verweerster handelt in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb door handhavend op te treden. Het belang van het publiek, waaronder de Marokkaanse gemeenschap in Nederland moet worden gerekend, bestaat in het licht van de toepasselijke wetgeving niet zozeer uit een soepel betalingsverkeer tussen ingezetenen alhier met een kredietinstelling in Marokko, maar bestaat uit een deugdelijk toezicht op kredietinstellingen die zich richten tot het publiek in Nederland. Aan het belang van de instelling en haar personeel dat gelegen in het ongestoord kunnen voortzetten van die overtredingen kan uiteraard geen doorslaggevend belang worden toegekend.

Voorts acht de voorzieningenrechter de door verweerster geboden begunstigingstermijn niet onredelijk kort. Verzoekster kon in ieder geval vanaf 13 oktober 2004 bevroeden dat haar één of meer dwangsommen boven het hoofd hingen, terwijl de termijn van vier weken op zichzelf ook ruimschoots voldoende moet worden geacht om de met de artikelen 38 en 82 van de Wtk 1992 strijdige activiteiten te staken.

Tenslotte is gesteld noch gebleken dat de hoogte van de dwangsom niet in een redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.

Niettemin ziet de voorzieningenrechter aanleiding tot het treffen van een beperkte voorziening. Hij ziet namelijk aanleiding te bepalen dat last 1 wordt geschorst tot twee weken na de dag volgende op de verzending van de uitspraak. Hij heeft dienaangaande overwogen dat van verzoekster, gelet op het onderhavige verzoek, niet kan worden verwacht dat zij hangende het verzoek het staken van die activiteiten in gang zou zetten. Verzoekster wilde gelet op de met de uitvoering van die last gemoeide belangen immers eerst een beslissing afwachten omtrent schorsing van de lasten. De voorzieningenrechter zal met het oog op de rechtszekerheid bepalen dat de te treffen voorziening ingaat op de dag dat de eerdere schorsing door verweerster zelf afloopt, hetgeen wil zeggen dat na ommekomst van voornoemde twee wekentermijn niet nog één of meer dagen aanvullende schorsing plaatsheeft op basis van de brief van 12 juli 2005 van verweersters gemachtigde.

2.4.3.

Beoordeling last 2

Met betrekking tot last 2, die ziet op het staken van overtreding van artikel 180 Wtv 1993, stelt de voorzieningenrechter voorop dat tussen partijen de door verweerster vastgestelde feiten die daaraan ten grondslag liggen thans niet meer in geschil zijn. Van de zijde van verzoekster wordt immers niet langer weersproken dat de diverse verzekeringsproducten alle (mede) strekken tot het doen van geldelijke uitkeringen.

Evenmin is in geschil dat de door verweerster als verzekeringen gekwalificeerde producten alle kenmerken hebben van een verzekering als bedoeld in artikel 246 van het Wetboek van Koophandel.

Verzoekster stelt daarentegen dat de activiteiten die de vestigingen in Nederland verrichten geen verzekeringsactiviteiten zijn, omdat die zich beperken tot het invullen van de aanvraagformulieren indien de cliënt daartoe niet in staat is, en tot het doorsturen van de formulieren.

Naar voorlopig oordeel zijn dergelijke activiteiten wel degelijk aan te merken als het in Nederland bemiddelen bij of op andere soortgelijke wijze mee te werken aan de voorbereiding of de totstandkoming van overeenkomsten van verzekering met een verzekeraar.

Nu voorts onbestreden is dat de betrokken verzekeraar, MAI, geen vergunning heeft als bedoeld in artikel 24, eerste lid, van de Wtv 1993 en MAI evenmin anderszins heeft voldaan aan de procedures als bedoeld in artikel 180, tweede lid, aanhef en onder b en c, van de Wtv 1993 is, staat naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende vast dat de vestigingen van verzoekster in Nederland artikel 180, eerste lid, van de Wtv 1993 (hebben) overtreden.

Verweerster kwam aldus ook hier de bevoegdheid en de beginselplicht toe handhavend op te treden.

Met betrekking tot de motivering van de lastoplegging constateert de voorzieningenrechter dat het bestreden besluit zich dienaangaande geheel concentreert op de handhaving van de Wtk 1992. Nu door verzoekster met betrekking tot de belangenafweging in het kader van de Wtv 1993 niets is aangevoerd en verweerster dit motiveringsgebrek in bezwaar zal kunnen herstellen zal de voorzieningenrechter hier aan voorbij gaan.

De voorzieningenrechter ziet ook hier aanleiding om dezelfde beperkte voorziening te treffen als verwoord in de beoordeling van last 1.

2.4.4.

Beoordeling last 3

De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling van last 3, die ertoe strekt dat verzoekster alle (reclame-) uitingen die zich richten op het verlenen van financiële diensten en op het bemiddelen of meewerken aan de voorbereiding of de totstandkoming van overeenkomsten van verzekering met een verzekeraar beëindigt, voorop dat het staken van dergelijke uitingen mede is begrepen onder het verbod van respectievelijk de artikelen 38, eerste lid, en 82, eerste lid van de Wtk 1992 en artikel 180, eerste lid, van de Wtv 1993. In beginsel strekken de lasten 1 en 2 er aldus tevens toe dat reclame-uitingen worden gestaakt en/of worden voorkomen.

Met inachtneming van artikel 8:69, tweede lid, van de Awb vraagt de voorzieningenrechter zich af wat gelet hierop de meerwaarde is van het door middel van een afzonderlijke last onder dwangsom gelasten dat verzoekster die reclame-uitingen staakt. Die meerwaarde zou kunnen liggen in het verbeuren van niet slechts één dwangsom, maar een drietal dwangsommen (de dwangsommen die zijn verbonden aan de lasten 1, 2 en 3), namelijk indien verzoekster haar reclame-uitingen niet zou staken binnen de begunstigingstermijn, danwel een tweetal dwangsommen, namelijk indien verzoekster slechts ten aanzien van de verzekeringen of slechts ten aanzien van de bancaire producten haar reclame uitingen zou staken. Een dergelijke onzekere doublure van dwangsommen zou naar het oordeel van de voorzieningenrechter onmiskenbaar in strijd komen met het beginsel van rechtszekerheid. Een redelijke uitleg van de lasten 1 en 2 brengt aldus met zich dat het niet nakomen van last 3 niet tevens met zich zal brengen dat verzoekster reeds hierom, naast verbeurte van de dwangsom die is verbonden aan last 3, de veel hogere dwangsommen zal verbeuren die zijn verbonden aan de lasten 1 en 2. Gelet op de omschrijving van de lasten houdt de voorzieningenrechter het ervoor dat verweerster een dergelijke mogelijke doublure niet onder ogen heeft gezien. De voorzieningenrechter vertrouwt er op dat verweerster aan deze problematiek in haar heroverweging van het bestreden besluit aandacht zal besteden.

Bij zijn beoordeling zal de voorzieningenrechter er van uitgaan dat uitsluitend last 3 ziet op reclame uitingen met betrekking tot financiële diensten en op het bemiddelen of meewerken aan de voorbereiding of de totstandkoming van overeenkomsten van verzekering met een verzekeraar.

Verweerster heeft geconcludeerd dat verzoeksters vestigingen in Nederland via reclamecampagnes, het organiseren van bijeenkomsten en het verrichten van cliëntenbezoek reclame hebben gemaakt voor de financiële producten van verzoekster en voor de verzekeringsproducten van MAI. Gelet op hetgeen de voorzieningenrechter hiervoor inzake de lasten 1 en 2 heeft overwogen, houdt hij het ervoor dat verweerster bevoegd is een last op te leggen gericht op het tegengaan van die reclame-uitingen.

De voorzieningenrechter overweegt voorts nog het volgende inzake het staken van (reclame-)uitingen inzake het verlenen van financiële diensten op verzoeksters website.

Verweerster heeft verzoekster met last 3 opgedragen haar website aan te passen door opheffing van de link tussen het aanbieden van de daarop vermelde producten en de adressen van de Nederlandse vestigingen. Verzoekster stelt dat die site geen reclame-uitingen bevat die specifiek zijn gericht op de Nederlandse markt. Ter zitting is van de zijde van verweerster desgevraagd bevestigd dat aan de last wordt voldaan indien de vestigingen in Nederland op de website niet langer met de term ‘Délégations’ worden aangeduid.

Niet in geschil is dat op de Marokkaanse website van verzoekster, waarop zij financiële producten aanbiedt aan Marokkanen in het buitenland, een verwijzing is opgenomen naar de vestigingen in Nederland onder vermelding ‘Délégations’. Met verweersters gemachtigde merkt de voorzieningenrechter op dat die verwijzing, mede gelet op de voorwaarden die zijn opgenomen in het ontheffingsbesluit van 28 mei 1991, in strijd is met artikel 83, eerste lid, van de Wtk 1992. Hoewel verweerster gelet hierop een afzonderlijke last wegens overtreding van die bepaling had kunnen opleggen, is de voorzieningenrechter niet voorshands van oordeel dat die benaming in verbinding met de op die site vermelde producten niet tevens een reclame-uiting is die niet in strijd is met de artikelen 38, eerste lid, en 82, eerste lid van de Wtk 1992. Nu verzoekster op zeer eenvoudige wijze haar website kan aanpassen door de vestigingen in Nederland op te nemen in de lijst van ‘Bureau de répresentation’, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding tot een verdergaande rechtmatigheidstoets.

Met inachtneming van bovenstaande overwegingen ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening inzake last 3, anders dan dat de last wordt geschorst tot de derde dag volgende op die van verzending van de uitspraak. De voorzieningenrechter zal met het oog op de rechtszekerheid ook hier bepalen dat de te treffen voorziening eerst ingaat na afloop van de schorsing door verweerster. Voor het realiseren van een langere uitloop van de begunstigingstermijn zoals bij de lasten 1 en 2 ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding nu verzoekster haar reclame-uitingen en aanpassing van de website direct zou moeten kunnen realiseren.

2.4.5.

Beoordeling last 4

De lasten 1 tot en met 3 zien uitsluitend op het staken en verder voorkomen van toekomstige overtredingen van de artikelen 38, eerste lid, en 82, eerste lid van de Wtk 1992 en artikel 180, eerste lid, van de Wtv 1993. Last 4 ziet daarentegen op het informeren van het publiek dat verzoekster niet langer financiële diensten verricht aan het publiek. De voorzieningenrechter stelt in dit verband voorop dat een last die de overtreder opdraagt het publiek te informeren dat niet langer financiële diensten worden verleend naar zijn voorlopig oordeel niet verder strekt dan een bestuurlijke handhaving van de artikelen 38, eerste lid, en 82, eerste lid van de Wtk 1992. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat een dergelijke last met een zeer neutrale informatieplicht jegens de (potentiële) cliënten als zodanig niet ingrijpt in reeds aangegane civielrechtelijke verbintenissen en ook niet strekt tot het ongedaan maken daarvan, terwijl het niet nakomen van de last als zodanig evenmin een economisch delict oplevert. Een vergelijking met de aanwijzingen van de Stichting Autoriteit Financiële Markten die eerder door de voorzieningenrechter zijn geschorst bij uitspraken van 28 januari 2005 (JOR 2005/68) en 5 april 2005 (JOR 2005/126) is derhalve niet aan de orde.

Met betrekking tot de omvang van de informatieplicht die in last 4 ligt besloten verschillen partijen van mening. Verzoekster stelt dat de last onevenredig is omdat zij tengevolge daarvan wereldwijd al haar cliënten moet berichten dat zij niet langer financiële diensten aanbiedt aan het publiek. Verweerster stelt daarentegen dat een redelijke uitleg met zich brengt dat verzoekster kan volstaan met het schriftelijk informeren van haar cliënten in Nederland.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de eerste zin van last 4 zich weliswaar lijkt te richten tot alle cliënten van verzoekster, maar dat op voorhand moet worden aangenomen dat de last niet beoogt een dergelijke ruime strekking te hebben en dat dit ook voor verzoekster voldoende duidelijk kan zijn. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband ten eerste dat de wettelijke bepalingen die verweerster beoogt te handhaven met de last slechts zijn gericht op bescherming van het publiek in Nederland. Ten tweede heeft verweerster in de tweede en derde volzinnen van last 4 aangegeven op welke wijze aan de last in het bijzonder gevolg gegeven moet worden, namelijk door het aanplakken van een mededeling op de vestigingen in Nederland en door uitreiking aan (potentiële) cliënten die zich melden bij deze vestigingen.

De voorzieningenrechter ziet hier aanleiding om de dezelfde beperkte voorziening te treffen als verwoord in de beoordeling van last 3.

2.4.6.

Slotoverwegingen

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding nu de hierna te treffen voorziening uitsluitend samenhangt met het adiëren van de voorzieningenrechter in samenhang met het moment dat op het verzoek wordt beslist. Om diezelfde reden ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb.

Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.