HR, 02-11-2021, nr. 20/03323

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/03323

Zitting 14 september 2021

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1995,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is, met bevestiging van het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam, bij arrest van 14 oktober 2020 door het gerechtshof Den Haag wegens “diefstal door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van zes weken waarvan drie weken voorwaardelijk en met een proeftijd van twee jaren. Daarnaast is de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf, te weten: een gevangenisstraf voor de duur van twee weken.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. N. Roos, advocaat te Rotterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt dat het arrest van het hof niet is aangevuld met de bewijsmiddelen. Deze klacht miskent dat bij het arrest van het hof het in het proces-verbaal van de terechtzitting aangetekende vonnis van de politierechter is bevestigd. Dat vonnis bevat (een opgave van) de bewijsmiddelen. De klacht ontbeert derhalve feitelijke grondslag.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt dat door het hof niet afdoende is gereageerd op een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot de strafoplegging en de beslissing tot tenuitvoerlegging.

Door de raadsvrouw is blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 30 september 2020 en de daaraan gehechte pleitnota met betrekking tot de strafoplegging het volgende aangevoerd:

“Cliënt wordt in deze verdacht van een winkeldiefstal in vereniging. Hoewel het in deze ten laste is gelegd als één winkeldiefstal bestaat de verdenking feitelijk gezien uit een viertal aaneensluitende diefstallen bij verschillende winkels.

Cliënt heeft die diefstallen van meet af aan bekend. Hij heeft meegewerkt aan het politieonderzoek, heeft antwoord gegeven op de door de politie gestelde vragen en aldus op geen enkele wijze de waarheidsvinding in de weg gestaan.

Door de verdediging is gelet op dit alles in eerste aanleg een beroep gedaan op de landelijke oriëntatiepunten (LOVS oriëntatiepunten). Ondanks dat beroep - en de constatering dat de oriëntatiepunten bij een eenvoudige winkeldiefstal in geval van recidive, waar we ook in deze te maken mee hebben, uitgaat van een geldboete van €200,00 + 1 week gevangenisstraf voorwaardelijk - is cliënt door de rechtbank veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes (6) weken, waarvan drie (3) voorwaardelijk.

De juistheid van die strafoplegging wordt in hoger beroep bestreden.

Vooropgesteld dient te worden dat het in deze gaat om een eenvoudige winkeldiefstal, waarbij over is gegaan tot teruggave van de goederen. Daarnaast gaat het om een relatief geringe waarde van de goederen (€405,86 met z’n tweeën, verspreid over vier winkels). In strafverzwarende zin zijn er om die reden - behalve natuurlijk dat gaat om een ‘in verenging’- geen wezenlijke elementen aan te wijzen.

Cliënt heeft recidive. 1 keer eerder werd hij veroordeeld voor een winkeldiefstal in vereniging. Daarvoor werd hij veroordeeld tot betaling van een geldboete ter hoogte van €500,00 en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee (2) weken.

Kijkende naar de LOVS oriëntatiepunten heeft bij recidive - een eerste keer - van een eenvoudige winkeldiefstal te gelden dat het oriëntatiepunt €200,00 geldboete betreft + 1 week gevangenisstraf voorwaardelijk.

Als dat zou worden toegepast op de op cliënt rustende verdenking - en in het ergste geval wordt uitgegaan van vier winkeldiefstallen, hoewel het slechts als één winkeldiefstal ten laste is gelegd - gaat het om € 800,00 geldboete en 4 weken gevangenisstraf voorwaardelijk (namelijk 4 x het oriëntatiepunt bij recidive). De door de verdediging gehanteerde vertaling van de oriëntatiepunten naar de op cliënt rustende verdenking - en waarschijnlijke bewezenverklaring - staat ver af van de in eerste aanleg opgelegde straf van zes (6) weken gevangenisstraf, waarvan drie (3) voorwaardelijk.

Deze straf evenaart nagenoeg het oriëntatiepunt voor een eenvoudige winkeldiefstal in geval van veelvuldige recidive. Dit heeft naar mening van de verdediging geen recht gedaan aan de toepassing van de LOVS oriëntatiepunten op deze zaak. Naar de mening van de verdediging had volstaan dienen te worden met een lagere straf, die in overeenstemming was te achten met de LOVS oriëntatiepunten.

Voorts vermag de verdediging niet in te zien waarom niet gekozen is voor de strafmodaliteit van een werkstraf. Aan cliënt is niet eerder voor een soortgelijke verdenking een taakstraf opgelegd. Cliënt heeft aangegeven zich op korte termijn in Nederland te zullen vestigen en heeft zulks ook gedaan. Daarnaast heeft cliënt aangegeven als postadres het adres van zijn tante te kiezen en daar ook altijd bereikbaar te zijn. Om die reden stelt de verdediging zich op het standpunt dat door de in eerste aanleg oordelende rechter ten onrechte is gekozen voor de strafmodaliteit van een gevangenisstraf."

Het arrest van het hof houdt omtrent het vonnis in eerste aanleg het volgende in:

“Het vonnis waarvan beroep

De behandeling van de zaak in hoger beroep heeft het hof niet gebracht tot andere beschouwingen en beslissingen dan die van de eerste rechter.

Het vonnis waarvan beroep dient derhalve te worden bevestigd.

BESLISSING

Het hof:

Bevestigt het vonnis waarvan beroep.”

Het in het proces-verbaal van de terechtzitting aangetekende vonnis van de politierechter van 13 augustus 2019 houdt omtrent de strafoplegging het volgende in:

“7. Motivering strafoplegging

De straf die aan de verdachte wordt opgelegd, is gegrond op de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het feit is begaan en de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte.

Bij de op te leggen straf heeft de politierechter rekening gehouden met de justitiële documentatie van verdachte. Daaruit blijkt dat verdachte eerder is veroordeeld ter zake van winkeldiefstal, waarbij aan verdachte een deels voorwaardelijke straf is opgelegd. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden zich opnieuw aan een soortgelijk feit schuldig te maken. Voorts komt gewicht toe aan de omstandigheid dat verdachte, hoewel hem slechts één feit ten laste is gelegd, zich schuldig heeft gemaakt aan een reeks van winkeldiefstallen, een strooptocht, waarbij in korte tijd uit vier winkels veel goederen zijn ontvreemd.

Aan het opleggen van een door de raadsvrouw bepleite geldboete kan niet worden toegekomen nu verdachte als reden voor zijn handelen geldgebrek opgeeft. Bovendien is verdachte eerder veroordeeld voor een soortgelijk feit. Daarbij ook rekening houdend met de omstandigheid dat het gaat om een strooptocht, kan niet worden volstaan met een andere straf dan een vrijheidsstraf. Deze zal, anders dan door de raadsvrouw bepleit, niet geheel voorwaardelijk worden opgelegd vanwege de al genoemde recidive en de omstandigheid dat verdachte zich in een lopende proeftijd van die veroordeling aan de diefstallen waarvoor hij nu terechtstaat, heeft schuldig gemaakt. Daar verdachte niet in Nederland woont en stelt hier slechts op vakantie te zijn geweest, is een taakstraf evenmin aan de orde.

Hoewel de veelheid aan feiten een hogere straf dan gebruikelijk rechtvaardigt, is een lineaire vermenigvuldiging, zoals door de officier van justitie kennelijk toegepast, niet aan de orde. Bij een veroordeling ter zake van meerdere feiten vindt doorgaans een (geringe) matiging van de op te leggen straf plaats. Er is geen aanleiding daarvan in dit geval af te zien, zodat de op te leggen straf lager zal zijn dan de eis van de officier van justitie.

(…)11. Beslissing(…)

veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 weken waarvan 3 weken voorwaardelijk en een proeftijd van 2 jaren met bevel, dat de tijd die door de veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht, voor zover deze tijd niet reeds op een andere vrijheidsstraf in mindering is gebracht;

(…)”

In een eerdere conclusie (ECLI:NL:PHR:2021:700, voorafgaand aan HR 13 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1089) heb ik het een en ander opgemerkt over situaties als de onderhavige, waarin in hoger beroep een strafmaatverweer is gevoerd, waarop door het hof niet expliciet is ingegaan, maar wordt volstaan met een ‘kale’ bevestiging van het vonnis in eerste aanleg. Ook als dat verweer een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inhoudt, waaraan de rechter – als hij het niet overneemt – op grond van art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv een afzonderlijke motivering in zijn vonnis (of, bij het hof: arrest) moet wijden, is een dergelijke ‘kale’ bevestiging wel mogelijk, als de overwegingen van de eerste rechter het in hoger beroep gevoerde verweer voldoende ‘afdekken’.

Kijkend naar het verweer, zoals dat in de onderhavige zaak in hoger beroep is gevoerd, kan van het eerste onderdeel ervan, het beroep op de oriëntatiepunten van het LOVS, gezegd worden dat de eerste rechter daaraan kennelijk wel aandacht heeft besteed. De politierechter overweegt immers dat, nu sprake is van een reeks diefstallen, met een geldboete niet kan worden volstaan. Daarbij komt dat de oriëntatiepunten, die geen wettelijke status hebben, slechts een richtsnoer zijn voor de rechter en hij daarvan ook mag afwijken.

Anders ligt het echter op het punt waarbij de raadsvrouw bij het hof heeft gevraagd om oplegging van een taakstraf in plaats van het onvoorwaardelijke gedeelte van de door de politierechter opgelegde gevangenisstraf. Aan de vraag of die strafsoort in aanmerking kwam, heeft de politierechter ook aandacht besteed in zijn strafmotivering. Daaromtrent overwoog deze rechter: “Daar verdachte niet in Nederland woont en stelt hier slechts op vakantie te zijn geweest, is een taakstraf evenmin aan de orde.” Volgens de raadsvrouw in hoger beroep zou dat nu echter anders liggen. Zij stelde daarover: “Cliënt heeft aangegeven zich op korte termijn in Nederland te zullen vestigen en heeft zulks ook gedaan. Daarnaast heeft cliënt aangegeven als postadres het adres van zijn tante te kiezen en daar ook altijd bereikbaar te zijn.” Door de in het verweer aangedragen nieuwe gegevens sluit de door de politierechter gegeven overweging dus niet meer goed aan bij het verweer en kan die overweging naar ik meen niet meer als een adequaat antwoord in de zin van art. 359 lid 2 Sv gelden.

Nu kan men zich nog wel afvragen of het hof hetgeen de raadsvrouw opmerkte over de mogelijkheid van een taakstraf ook als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv moest aanmerken. Naar mijn mening kon hetgeen op dit punt is aangevoerd echter bezwaarlijk anders worden aangemerkt. Ook heeft de raadsvrouw nog aangevoerd dat de verdachte niet eerder een taakstraf opgelegd heeft gekregen, waaruit af te leiden valt dat volgens haar het zogenaamde taakstrafverbod van art. 22b Sr niet van toepassing is op de verdachte. Bij elkaar genomen is dit een met feiten en omstandigheden onderbouwde stellingname, waaraan een duidelijke conclusie is verbonden.

Daar komt bij dat in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep een aanknopingspunt voor de door de raadsvrouw aangevoerde feiten kon worden gevonden: als adres van de verdachte heeft de voorzitter een adres in Nederland meegedeeld, te weten [a-straat 1] te [plaats] . Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van de politierechter was de verdachte – toen nog – “zonder bekende feitelijke woon- of verblijfplaats in Nederland”. Ik meen dus dat het middel slaagt.

Vanuit mijn standpunt ten overvloede merk ik nog heel kort iets op over de tweede klacht in het middel, die zich richt tegen het ontbreken van een motivering van het hof naar aanleiding van hetgeen door de verdediging is aangevoerd omtrent de tenuitvoerlegging van de eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf. Blijkens de pleitnota van de raadsvrouw was op dit punt het volgende aangevoerd:

“Tijdens de behandeling van de zaak heeft cliënt aangegeven niet op de hoogte te zijn geweest van een eerder aan hem voorwaardelijk opgelegde straf. Vastgesteld dient te worden dat zich in het dossier van de verdediging - ook niet het dossier dat ter beschikking is gesteld voor de behandeling van het onderhavige hoger beroep - geen stukken bevinden ten aanzien van de betekening van de uitspraak, waarbij de voorwaardelijke straf aan cliënt is opgelegd. Van belang is op te merken dat het daarbij gaat om een verstekvonnis en dat uit het vonnis blijkt dat cliënt niet beschikte over een vaste woon- of verblijfplaats in Nederland.

De mededeling voorwaardelijke veroordeling die zich in het dossier bevindt is geenszins herleidbaar tot daadwerkelijke openbaarmaking en/of betekening.

Om die reden stelt de verdediging zich op het standpunt dat cliënt niet op de hoogte heeft kunnen zijn van de voorwaardelijk aan hem opgelegde straf, zodat deze ook niet voor toewijzing in aanmerking komt.”

Los van de vraag of hetgeen daaromtrent is aangevoerd als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt kan worden aangemerkt kan die klacht in cassatie niet slagen. Voor de tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke straf is volgens de wet immers niet vereist dat de verdachte op de hoogte is van die hem eerder opgelegde straf. Wel vloeit uit het stelsel van rechtsmiddelen voort dat de kans op een onherroepelijke veroordeling zonder dat de verdachte op de hoogte is van een veroordeling uiterst gering is, maar bij een beslissing tot tenuitvoerlegging is de bekendheid van de veroordeelde met het vonnis geen thema waarop de rechter zich moet richten. Bij de klacht in cassatie heeft de verdachte dus geen belang.

Deze tweede klacht faalt derhalve.

5. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG