Hof Den Haag, 10-07-2019, nr. 200.243.315/01

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Den Haag van 22 december 2017, 11 januari 2018 en 16 mei 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna te noemen: de bestreden beschikkingen).

De moeder is op 26 juli 2018 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikkingen.

De vader heeft op 28 september 2018 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.

De moeder heeft op 13 november 2018 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

van de zijde van de moeder:

- een journaalbericht van 17 augustus 2018 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;

- een journaalbericht van 11 maart 2019 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;

- een journaalbericht van 12 maart 2019 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;

- een journaalbericht van 18 maart 2019 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;

van de zijde van de vader:

- een journaalbericht van 11 maart 2019 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;

- een journaalbericht van 12 maart 2019 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum.

De mondelinge behandeling heeft op 21 maart 2019 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;

- de vader, bijgestaan door zijn advocaat.

De beide advocaten hebben ter terechtzitting pleitnotities overgelegd.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.

- Partijen hebben met elkaar een affectieve relatie gehad tot eind oktober 2017.

- Zij zijn de ouders van het volgende minderjarige kind:

- [de minderjarige] , geboren [in] 2016 te [geboorteplaats] (België), die in België door de vader is erkend.

- Tijdens de mondelinge behandeling bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag op 7 november 2017 zijn partijen – voor zover hier van belang - voorlopig overeengekomen dat [de minderjarige] bij de vader zal zijn:

- in de oneven weken van woensdag 12.00 uur tot vrijdag 19.00 uur, waarbij de moeder [de minderjarige] brengt en haalt;

- in de even weken van woensdag 19.00 uur tot zondag 19.00 uur, waarbij de vader [de minderjarige] haalt en brengt.

- De moeder heeft op 7 november 2017 een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank in Brussel.

- De vader en de moeder hebben de Nederlandse nationaliteit.

Bij de bestreden beschikking van 22 december 2017 heeft de rechtbank – voor zover hier aan de orde – verklaard dat aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt en heeft de rechtbank zich bevoegd verklaard om van de verzoeken kennis te nemen.

Bij de bestreden beschikking van 11 januari 2018 zijn de beslissingen ten aanzien van het gezag en de zorgregeling c.q. omgangsregeling betreffende [de minderjarige] aangehouden in afwachting van de resultaten van de crossborder mediation.

Bij de bestreden beschikking van 16 mei 2018 heeft de rechtbank – met wijziging in zoverre van de beschikkingen van de voorzieningenrechter van de rechtbank van 7 november 2017 en 8 februari 2018 –:

- voor recht verklaard dat de vader samen met de moeder met het gezag over [de minderjarige] is belast;

- de griffier gelast over te gaan tot inschrijving van het gezamenlijk gezag van partijen in het gezagsregister;

- het verzoek van de vader hem te belasten met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] afgewezen;

- het verzoek van de moeder tot vervangende toestemming tot verhuizing met [de minderjarige] afgewezen;

- het verzoek van de moeder tot vervangende toestemming tot inschrijving (ingeschreven blijven) van [de minderjarige] op een school in België afgewezen;

- bepaald – uitvoerbaar bij voorraad - dat [de minderjarige] haar hoofdverblijfplaats zal hebben:

- de vader vervangende toestemming verleend, die de toestemming van de moeder vervangt, om [de minderjarige] – in het geval de moeder niet binnen vier maanden na de datum van deze beschikking in de gemeentelijke basisregistratie van de gemeente [plaats 2] is ingeschreven – in te schrijven in voormelde basisregistratie op zijn adres;

- bepaald dat de volgende zorgregeling ten behoeve van [de minderjarige] zal gelden:

- in het geval [de minderjarige] haar hoofdverblijfplaats bij de moeder heeft, zal [de minderjarige] in de oneven weken van woensdag 12.00 uur tot vrijdag 17.00 uur en in de even weken van vrijdagochtend 10.00 uur tot zondag 19.00 uur bij de vader verblijven;

- in het geval [de minderjarige] haar hoofdverblijfplaats bij de vader heeft, zal [de minderjarige] in de oneven weken van vrijdag 17.00 uur tot de volgende week vrijdag 10.00 uur en in de even weken van zondag 19.00 uur tot de volgende week woensdag 12.00 uur bij de moeder verblijven,

- bijzondere dagen zoals feestdagen en verjaardagen worden in onderling overleg verdeeld,

- de regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

- bepaald dat de moeder aan de vader een dwangsom verbeurt van € 2.500,-- voor iedere dag dat zij voormelde zorgregeling niet nakomt, met een maximum van € 25.000,--;

- bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan;

- bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

- het meer of anders verzochte afgewezen.

De moeder verzoekt (naar het hof begrijpt) de bestreden beschikkingen te vernietigen en opnieuw beschikkende:

primair:

de Nederlandse rechter onbevoegd te verklaren om kennis te nemen van de gedane verzoeken;

subsidiair, voor zover het hof van oordeel zou zijn dat de Nederlandse rechter bevoegd is:

I. te bepalen dat het Nederlandse recht van toepassing is op het ontstaan van ouderlijke verantwoordelijkheid en/of de erkenning gezagsvervolg toekomt ex artikel 16 HKV 1996 en dat uit dien hoofde de moeder alleen belast is met het gezag over [de minderjarige] ;

II. ten aanzien van het hoofdverblijf van [de minderjarige] primair te verklaren voor recht dat [de minderjarige] haar hoofdverblijfplaats bij de moeder in België heeft, subsidiair te bepalen dat [de minderjarige] haar hoofdverblijfplaats bij de moeder in België heeft met ingang van 26 oktober 2017, meer subsidiair dat het de moeder is toegestaan om de reeds binnen de relatie voorgenomen verhuizing naar België voort te zetten, meer subsidiair de moeder vervangende toestemming te verlenen om met [de minderjarige] naar België te mogen verhuizen;

III. te bepalen dan wel te verklaren voor recht dat [de minderjarige] primair op het adres van de moeder zal worden ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie te België, subsidiair dat [de minderjarige] met de moeder in de gemeentelijke basisadministratie te Den Haag als zijnde niet-ingezetenen worden ingeschreven;

IV. te bepalen dat de vader geen vervangende toestemming toekomt om [de minderjarige] in te schrijven op zijn adres in het register registratie personen in [plaats 2] ;

V. te verklaren voor recht dat de moeder met ingang van 26 juli 2018 geen dwangsommen meer zal verbeuren, subsidiair dat de moeder geen dwangsommen meer zal verbeuren indien zij in gebreke mocht blijven aan de in de beschikking van 16 mei 2018, dan wel kort geding vonnis van 8 februari 2018 vastgestelde zorgregeling met ingang van 26 juli 2018, meer subsidiair dat de moeder tot uiterlijk 16 mei 2019 de door de rechtbank opgelegde dwangsommen zal verbeuren indien zij in gebreke mocht blijven aan de in de beschikking van 16 mei 2018 dan wel het kort geding vonnis van 8 februari 2018 vastgestelde zorgregeling te voldoen voor zover het niet nakomen van de vastgestelde zorgregeling aan haar te wijten is;

VI. de moeder vervangende toestemming te verlenen om [de minderjarige] in te schrijven dan wel ingeschreven te laten op de internationale school te [plaats 1] , België.

De vader verzoekt het hof in principaal appel de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken in hoger beroep althans deze verzoeken af te wijzen en de bestreden beschikkingen te bekrachtigen voor zover in het incidenteel appel geen vernietiging wordt gevraagd, al dan niet met wijziging en/of aanvulling van gronden;

In incidenteel appel: de bestreden beschikking van 16 mei 2018 te vernietigen ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] en de zorgregeling en in zoverre opnieuw beschikkende, al dan niet met wijziging en/of aanvulling van gronden:

de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] vast te stellen bij de vader, zomede:

primair: de definitieve reguliere zorgregeling vast te stellen, waarbij [de minderjarige] verblijft:

- in de oneven weken: van woensdag 12.00 uur tot vrijdag 17.00 uur bij de moeder;

- in de even weken: van vrijdag 10.00 uur tot zondag 19.00 uur bij de moeder;

subsidiair: bij wijze van definitieve reguliere zorgregeling te bepalen, dat [de minderjarige] bij de moeder verblijft:

- in de oneven weken van woensdag 12.00 uur tot vrijdag 19.00 uur;

- in de even weken van woensdag 12.00 uur tot zondag 19.00 uur;

uiterst subsidiair:

althans een door het hof te bepalen definitieve reguliere zorgregeling vast te stellen.

De moeder verzoekt het hof zich onbevoegd te verklaren om van de verzoeken van de vader in incidenteel appel kennis te nemen dan wel de vader in het door hem gedane verzoek tot vernietiging van de bestreden beschikking van 16 mei 2018 niet-ontvankelijk te verklaren, althans voor zover het hof zich bevoegd acht tot kennisname van de grieven van de vader, zijn grieven af te wijzen, met bekrachtiging van de bestreden beschikking van 16 mei 2018, zo nodig met verbetering en/of aanvulling van de gronden en mede onder toewijzing van hetgeen door de moeder in principaal appel is aangevoerd.

De door de moeder en de vader in hoger beroep aangevoerde grieven betreffen - kort gezegd - de rechtsmacht van de Nederlandse rechter, het toepasselijk recht, de vaststelling van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] en de zorgregeling. Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep – waar dat passend is - gezamenlijk beoordelen.

De moeder heeft hoger beroep ingesteld tegen de twee (tussen)beschikkingen van respectievelijk 22 december 2017 en 11 januari 2018 en de eindbeschikking van 16 mei 2018. Tegen de beschikking van 11 januari 2018 zijn geen grieven gericht, zodat de moeder in haar hoger beroep tegen deze beschikking niet ontvankelijk is.

De moeder heeft ter zitting haar grief met betrekking tot vervangende toestemming tot inschrijving van [de minderjarige] op een school in België ingetrokken, zodat deze grief geen verdere bespreking behoeft.

Het hof overweegt als volgt.

Bevoegdheid

De moeder betwist dat de rechtbank bevoegd was, omdat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] in België is. De door de moeder aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen volgens de moeder tot geen andere conclusie leiden dan dat de moeder en in het verlengde daarvan [de minderjarige] hun gewone verblijfplaats op 3 november 2017 hadden in België. De moeder stelt dat partijen een LATrelatie hebben gehad en dat zij gedurende deze relatie steeds haar gewone verblijfplaats in België heeft gehouden. Zij heeft nooit de intentie gehad om haar gewone verblijfplaats in België prijs te geven dan wel zich duurzaam in Nederland te vestigen. De vader stelt zich op het standpunt dat de rechtbank bevoegd was om kennis te nemen van de verzoeken, omdat de gewone verblijfplaats van de moeder – en daarmee ook de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] – tot november 2017 in [plaats 2] was. Partijen woonden volgens de vader tot kort voor de indiening van het verzoek met [de minderjarige] samen in [plaats 2] . De vader heeft een groot aantal bewijsstukken ingebracht ten bewijze van het feit dat het centrum van belangen van [de minderjarige] in Nederland (regio [plaats 2] ) gelegen was.

De bevoegdheid van de rechtbank moet worden vastgesteld op grond van de hoofdregel van artikel 8 van de Brussel IIbis verordening. Op grond van het eerste lid van voornoemd artikel zijn ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Volgens vaste rechtspraak moet de gewone verblijfplaats van een kind worden bepaald op basis van een geheel van feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elke zaak. Naast de fysieke aanwezigheid van het kind moeten andere factoren aantonen dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt.

Op basis van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat de rechtbank ten aanzien van de bevoegdheid op de juiste gronden heeft geoordeeld en beslist zoals zij heeft gedaan. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze tot de zijne. Niet is gebleken van feiten en/of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Het hof passeert de stelling van de moeder dat de rechtbank ten onrechte niet heeft meegewogen dat zij nooit de intentie zou hebben gehad haar gewone verblijfplaats in België op te geven en zich in Nederland te vestigen. Met de bedoeling zich al dan niet in een bepaalde plaats te vestigen kan rekening worden gehouden, wanneer daaraan uiting is gegeven door tastbare maatregelen. De moeder had echter banden met België en Nederland en het hof is met de rechtbank van oordeel dat haar verbondenheid met Nederland het sterkst was. De door haar gestelde intentie is hierin niet doorslaggevend. Naast de door de rechtbank genoemde feiten en omstandigheden neemt het hof nog in aanmerking dat de moeder voor de zwangerschapscontroles een ziekenhuis in Nederland bezocht en dat de kraamtijd in Nederland was. De babyshower heeft ook in Nederland plaatsgevonden. Het hof acht van groot gewicht dat de vader zijn aandeel in de zorg voor [de minderjarige] had en dat het gezinsleven van partijen zich afspeelde in [plaats 2] . Vast staat weliswaar dat de moeder met [de minderjarige] ook tijd doorbracht in België, maar de vader is daarbij niet of nauwelijks aanwezig geweest. Beide ouders maken deel uit van de familiale omgeving van een kind en bij de vaststelling van de plaats waar zich het centrum van het leven van het kind bevindt moet ook met de vader rekening gehouden worden.

Gelet op de bovengenoemde feiten en omstandigheden concludeert het hof dat [de minderjarige] haar gewone verblijfplaats ten tijde van de indiening van het verzoek, te weten 3 november 2017, in [plaats 2] had. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank zich op juiste gronden bevoegd heeft geacht om te beslissen op de verzoeken ten aanzien van het gezag, hoofdverblijf en de omgangsregeling c.q. zorgregeling.

De eerste grief van de moeder faalt. De incidentele eerste grief van de vader, waarin de vader op komt tegen de beslissing van de rechtbank voor zover de rechtbank bij de vaststelling van de afgeleide gewone verblijfplaats enkel naar die van de moeder kijkt, behoeft geen verdere bespreking.

Gezag

De moeder stelt in grief 2 – zo begrijpt het hof – dat indien ervan uitgegaan wordt dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] in Nederland is gelegen, dat ook als haar gewone verblijfplaats ten tijde van haar geboorte geldt. De vraag of sprake is van gezamenlijk gezag moet dan naar Nederlands recht en niet naar Belgisch recht worden beantwoord. Naar Nederlands recht is aan een erkenning niet het rechtsgevolg van gezamenlijk gezag verbonden, zoals dit naar Belgisch recht wel geldt. De vader komt dan ook geen gezag over [de minderjarige] toe. Anders dan de moeder heeft gesteld is er geen tegenstrijdigheid in gelegen dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] op het tijdstip van haar geboorte in België moet worden vastgesteld en op 3 november 2017 in Nederland. Voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats van een baby is de fysieke aanwezigheid een eerste vereiste. [de minderjarige] is in België geboren, heeft daar de eerste dagen van haar leven in het ziekenhuis doorgebracht en de erkenning door vader heeft daar plaatsgevonden.

Het hof is dan ook van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden heeft aangenomen dat de vraag of sprake is van gezamenlijk gezag naar Belgisch recht dient te worden beantwoord. Tussen partijen staat vast dat de vader [de minderjarige] heeft erkend in België. Volgens Belgisch recht leidt een dergelijke erkenning er automatisch toe dat de ouders gezamenlijk het gezag dragen over de minderjarige.

Ingevolge lid 3 van artikel 16 van het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen (HKBV) is dit gezamenlijk gezag blijven bestaan na verplaatsing van de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] naar Nederland. De rechtbank heeft dan ook op goede gronden voor recht verklaard dat de vader samen met de moeder met het gezag over [de minderjarige] is belast. Grief 2 faalt om deze redenen.

De grieven 3 en 4 bouwen voort op de stelling van de moeder dat zijzelf en [de minderjarige] steeds verblijfplaats in België hebben gehad. Het hof passeert deze grieven met verwijzing naar de voorgaande overwegingen.

Vervangende toestemming verhuizing

Met grief 5 en 6 komt de vrouw op tegen de beslissing van de rechtbank aan haar geen vervangende toestemming te verlenen voor een verhuizing met [de minderjarige] naar België. Het hof is van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden heeft beslist zoals zij heeft gedaan en maakt die gronden – na eigen afweging – tot de zijne. Door de moeder zijn in hoger beroep geen feiten en omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel leiden. Het hof volgt de moeder niet in haar standpunt dat de rechtbank een onjuiste maatstaf heeft toegepast; de rechtbank heeft overwogen dat hoewel het belang van het kind een overweging van de eerste orde dient te zijn, afhankelijk van de omstandigheden van het geval andere belangen zwaarder kunnen wegen.

Inschrijving basisregistratie

De moeder voert in grief zeven en acht aan dat de rechtbank ten onrechte de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] heeft bepaald bij de moeder indien zij zich registreert in de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente [plaats 2] binnen vier maanden na afgifte van de beschikking en bij de vader indien de moeder [de minderjarige] en zichzelf niet in Nederland registreert. De rechtbank heeft een beschikking gegeven die niet uitvoerbaar is. De vader stelt in dit kader in grief vier van zijn incidenteel appel dat de rechtbank ten onrechte de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de moeder vaststelt wanneer zij zich laat inschrijven in Nederland. Nu het hof ter terechtzitting is gebleken dat [de minderjarige] inmiddels daadwerkelijk is ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie op het adres van vader, zijn de grieven van de moeder en de vader ter zake achterhaald en behoeven deze geen verdere bespreking.

Zorgregeling

Het hof ziet - anders dan de vader in zijn grieven 2 en 3 aanvoert - geen reden om de zorgregeling zoals door de rechtbank is vastgesteld thans te wijzigen. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat [de minderjarige] gewend is aan deze regeling, die op zich goed verloopt, en dat een wijziging gezien de onrustige situatie tussen partijen niet in het belang van [de minderjarige] wordt geacht. [de minderjarige] ervaart deze regeling als stabiel. Het hof acht een fifty/fifty regeling zoals de vader in incidenteel appel wenst, op dit moment niet reëel gelet op zijn beschikbaarheid in verband met zijn werk. Daar komt bij dat in [maand] 2020, wanneer [de minderjarige] vier jaar oud wordt en naar school zal gaan, een nieuwe situatie zal ontstaan. Partijen zullen – ruim - vóór die tijd om de tafel moeten gaan zitten om nieuwe afspraken te maken.

Dwangsommen

De moeder meent dat de rechtbank ten onrechte dwangsommen heeft verbonden aan de vastgestelde zorgregeling. De moeder kan zich vinden in de huidige vastgestelde verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. Primair meent de moeder dat een dwangsom een te verstrekkend middel is om oneindig tussen partijen te laten gelden. De dwangsommen zijn niet nodig en zijn niet langer op zijn plaats.

Het hof is van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat de moeder de zorgregeling die partijen tijdens de zitting van 7 november 2017 zijn overeengekomen niet is nagekomen, en dat de verhoudingen tussen partijen nog steeds gespannen is. De vader heeft zich genoodzaakt gezien een procedure te starten tot nakoming van de zorgregeling. Gelet hierop ziet het hof aanleiding om de door de rechtbank opgelegde sanctie op het niet naleven van de zorgregeling – te weten een dwangsom ter hoogte van € 2.500,- voor iedere dag dat zij aan de zorgregeling geen uitvoering geeft, met een maximum van € 25.000,-, eveneens te bekrachtigen.

Mitsdien wordt als volgt beslist. Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd, behoeft geen nadere bespreking, nu dit niet tot een ander oordeel leidt.

Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

verklaart de moeder niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen de beschikking van 11 januari 2018;

bekrachtigt de bestreden beschikkingen van 22 december 2017 en 16 mei 2018, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.A. van Kempen, C.M. Warnaar en W. Burgerhart, bijgestaan door F.L. Lekahena als griffier en is op 10 juli 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.