HR, 12-02-2016, nr. 15/05019

15/05019

Mr. L. Timmerman

Zitting 4 december 2015

Conclusie inzake

[verzoeker]

(hierna: [verzoeker])

tegen

A. Verkerk

(hierna: de curator)

1. Bij vonnis van 30 september 2014 heeft de Rechtbank Rotterdam [verzoeker] op eigen aanvraag in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. A. Verkerk tot curator en mr. R. Kruisdijk tot rechter-commissaris.

2. De rechter-commissaris heeft de Rechtbank bij voordracht op grond van art. 16 Fw en aanvullende voordracht op rond van art. 16 Fw van 11 juni 2015 in overweging gegeven bovengenoemd faillissement zo spoedig mogelijk op te heffen.

3. Ter zitting van 9 juli 2015 zijn [verzoeker], diens raadsman, de curator en de officier van justitie, mr. P. Swaak, verschenen en gehoord.

4. Bij beschikking van 14 juli 20151.heeft de Rechtbank Rotterdam bij gebrek aan baten de opheffing van voormeld faillissement bevolen. De Rechtbank heeft geconstateerd dat [verzoeker] niet eerder kenbaar heeft gemaakt dat hij een beroep wil doen op de schuldsaneringsregeling. Hij heeft geen beroep gedaan op de omzettingsmogelijkheid van art. 15b Fw, noch een verzoekschrift op basis van art. 284 Fw ingediend. Nu niet is bestreden dat niet voldoende baten beschikbaar zijn ter voldoening van de faillissementskosten en de overige boedelschulden, ligt de voordracht van de rechter-commissaris tot opheffing van het faillissement voor toewijzing gereed. Daarbij heeft de Rechtbank overwogen dat er geen aanleiding is om de behandeling van de voordracht tot opheffing van het faillissement aan te houden teneinde [verzoeker] in de gelegenheid te stellen om een verzoekschrift ex art. 284 Fw in te dienen. De Rechtbank heeft overwogen dat het executierecht van schuldeisers, waaronder de officier van justitie, nog langer zal worden gefrustreerd en dat voorts misbruik van recht in de hand kan worden gewerkt, nu niet bestreden is dat de tegen [verzoeker] gerichte omvangrijke schadevergoedingsmaatregelen niet onder de werking van art. 358 lid 1 Fw vallen. De Rechtbank heeft daarbij betrokken dat [verzoeker] eerder in 2006 en in 2009 in staat van faillissement werd verklaard en dat beide faillissementen zijn opgeheven bij gebrek aan baten. Volgens de Rechtbank heeft het er alle schijn van dat [verzoeker] zijn faillissementen gebruikt als voorwendsel om onder de hem opgelegde vervangende hechtenis uit te komen, die op grond van art. 33 lid 1 Fw tijdens het faillissement niet ten uitvoer kan worden gelegd.2.

5. [verzoeker] is bij appelschrift, ingekomen ter griffie van het Hof Den Haag op 21 juli 2015, van voornoemde beschikking in hoger beroep gekomen en heeft het Hof verzocht de beschikking te vernietigen en hem in aanmerking te laten komen voor een Wsnp-procedure.

6. Bij beschikking van 20 oktober 2015 heeft het Hof de beschikking van de Rechtbank van 14 juli 2015 bekrachtigd en het in hoger beroep gevorderde afgewezen. Daartoe heeft het Hof, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

6. Het hof leest in het beroepschrift, ook na de daarop ter zitting gegeven toelichting, geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in de eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen. Geen grieven zijn gericht tegen het oordeel dat er geen baten beschikbaar zijn, dat [verzoeker] het executierecht van zijn schuldeisers frustreert en dat het er de schijn van heeft dat [verzoeker] zijn faillissementen gebruikt als voorwendsel om vervangende hechtenis te ontlopen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering en beslissing over. Het hof voegt hier het volgende aan toe.

7.1. Ook bij gelegenheid van de behandeling van het hoger beroep is niet aannemelijk geworden dat er baten beschikbaar komen waarmee een akkoord kan worden aangeboden. Waar het op neer komt is dat [verzoeker] instandhouding van het faillissement bepleit om een schuldsaneringsverzoek in te kunnen dienen. Daarbij weerspreekt hij niet dat hij in het kader van de eigen faillissementsaanvrage nu juist te kennen heeft gegeven geen beroep op de schuldsaneringsregeling te willen doen en dat hij ook nadien niet op enig moment ex art. 15b Fw om omzetting heeft verzocht. Dat het hem er werkelijk om te doen is om ex art. 284 Fw toelating tot de schuldsaneringsregeling te verzoeken, is in hoger beroep niet aannemelijk geworden. Los daarvan vormt de opheffing van het faillissement geen beletsel om een dergelijk verzoek te doen.

7.2. Voor zover [verzoeker] meent dat hij een recht heeft om failliet te blijven, heeft hij daarin ongelijk. Dat hij onder de beschutting van een faillissement, waarbij zijn schuldeisers hem niet lastig kunnen vallen, wil pogen om op enig moment een niet nader geconcretiseerd voorstel aan zijn schuldeisers te doen, is geen voldoende reden tot voortzetting van het faillissement, te minder nu bij voortduring van het faillissement ook de faillissementskosten blijven doorlopen, terwijl er geen actief is en er geen aanwijzingen zijn dat hierin op afzienbare termijn verandering komt. Ook overigens bestaat geen goede grond voor afwijzing van het verzoek tot opheffing van het faillissement.

7. Bij op 28 oktober 2015 ingekomen verzoekschrift tot cassatie heeft [verzoeker] tijdig cassatieberoep ingesteld.

8. M.i. dient het cassatieberoep met toepassing van art. 80a RO niet-ontvankelijk te worden verklaard omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden en mitsdien geen behandeling in cassatie rechtvaardigen.

9. Opvallend genoeg stelt [verzoeker] zich in cassatie niet langer op het standpunt dat het faillissement in stand moet worden gehouden om een schuldsaneringsverzoek in te kunnen dienen. Hij stelt in zijn verzoekschrift dat een dergelijk verzoek niet gehonoreerd zou kunnen worden in verband met de goede trouw toets, het feit dat hij gedetineerd is/moet worden en de omstandigheid dat dit zijn derde faillissement is. Overigens valt op hetgeen het Hof op dit punt heeft overwogen ook weinig aan te merken.

10. [verzoeker] klaagt wel dat het Hof heeft miskend dat het faillissement was aangevraagd met het doel een akkoord te bereiken en dat dit ook het doel blijft waarvoor, zo begrijp ik het middel, het faillissement in stand moet worden gehouden.

11. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft zulks niet miskend, maar heeft in rov. 7.1 overwogen dat ook bij gelegenheid van hoger beroep niet aannemelijk is geworden dat er baten beschikbaar komen waarmee een akkoord kan worden aangeboden. In rov. 7.2 overwoog het Hof verder dat de omstandigheid dat [verzoeker] onder de beschutting van een faillissement, waarbij zijn schuldeisers hem niet lastig kunnen vallen, wil pogen om op enig moment een niet nader geconcretiseerd voorstel aan zijn schuldeisers te doen, geen voldoende reden is tot voortzetting van het faillissement, te minder nu bij voortduring van het faillissement ook de faillissementskosten blijven doorlopen, terwijl er geen actief is en er geen aanwijzingen zijn dat hierin op afzienbare termijn verandering komt. Tegen beide overwegingen wordt in cassatie niet met een zinvolle klacht opgekomen.

12. Wel wordt geklaagd over de daaraan voorafgaande overweging in rov. 6 dat geen grieven zijn gericht tegen het oordeel dat er geen baten beschikbaar zijn. Dat oordeel zou geen stand kunnen houden, omdat op 16 juli 2015 (bedoeld is kennelijk 9 juli 2015) voor de Rechtbank zou zijn aangevoerd dat er gelden van derden beschikbaar zijn voor het aanbieden van een akkoord en dat betalingen door derden aan schuldeisers zijn gedaan. [verzoeker] maakt melding van een bedrag van € 10.375,- dat aan ‘baten bij derden’ beschikbaar zou zijn.

13. Deze klacht mist belang waar niet met een klacht tegen de hiervoor onder 11 weergegeven overwegingen is opgekomen. De klacht moet bovendien falen omdat [verzoeker] niet duidelijk maakt waarom de omstandigheid dat hij in eerste aanleg melding heeft gemaakt van ‘baten bij derden’ zou meebrengen dat ’s Hofs overweging dat geen grieven zijn gericht tegen het oordeel dat er geen baten beschikbaar zijn niet in stand kan blijven. Overigens zijn dergelijke grieven in het appelschrift ook niet te lezen. Daarbij komt tot slot dat uit de beschikking van de Rechtbank volgt dat het beoogde bedrag niet ter beschikking staat voor het sluiten van een eventueel akkoord, maar aan gedupeerden is voldaan.

14. [verzoeker] komt voorts op tegen de door het Hof overgenomen overweging dat hij het faillissement wil gebruiken om de executie door zijn crediteuren te voorkomen of om voorlopige hechtenis te ontgaan en - naar ik begrijp - tegen de overweging dat tegen dit oordeel geen grief is gericht. Hij spreekt van een eigen invulling van Rechtbank - de suggestie zou nergens in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 9 juli 2015 aan de orde zijn gekomen - waartegen wél is gegriefd.

15. Vooropgesteld moet worden dat de bestreden overweging niet dragend is voor het oordeel van Rechtbank en Hof. Voorts heeft de Rechtbank slechts overwogen dat het er de schijn van heeft dat [verzoeker] het faillissement als voorwendsel gebruikt. Dat oordeel heeft het Hof blijkens rov. 6 overgenomen. De beoogde overweging is vermoedelijk mede ingegeven door hetgeen de officier van justitie ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 9 juli 2015 is aangevoerd en is in het licht daarvan en de verder door de Rechtbank geschetste achtergrond niet onbegrijpelijk. Van een ‘eigen invulling’ in de door [verzoeker] bedoelde zin is dan ook geen sprake. In het appelschrift kan geen grief tegen dit oordeel van de Rechtbank worden ontwaard. [verzoeker] maakt in zijn verzoekschrift in cassatie ook niet duidelijk in welke passage van zijn appelschrift een dergelijke grief zou moeten worden gelezen.

Slotsom

M.i. dient het cassatieberoep niet-ontvankelijk te worden verklaard op grond van art. 80a lid 1 RO.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad

der Nederlanden

A-G