Hof Amsterdam, 23-02-2016, nr. 200.161.268/01

CHUBB INSURANCE COMPANY OF EUROPE S.E.,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

2. de vennootschap naar buitenlands recht

ALLIANZ BENELUX N.V. (voorheen Allianz Nederland Schadeverzekering N.V.),

gevestigd te Brussel, België,

3. de naamloze vennootschap

HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

4. de vennootschap naar buitenlands recht

AIG EUROPE LIMITED (voorheen AIG Europe Netherlands N.V.),

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

5. de vennootschap naar buitenlands recht

ACE EUROPEAN GROUP LIMITED,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

6. de naamloze vennootschap

NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,

gevestigd te ’s-Gravenhage,

7. de naamloze vennootschap

DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

8. de naamloze vennootschap

ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

appellanten,

advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,

tegen

AMLIN EUROPE N.V. (voorheen Amlin Corporate Insurance N.V.),

gevestigd te Amstelveen,

DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V. (als rechtsopvolgster van Praevenio Technische Verzekeringen B.V.),

gevestigd te Amsterdam,

3. de naamloze vennootschap

HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V. (voorheen Nassau Verzekering Maatschappij N.V.),

gevestigd te Rotterdam,

4. de vennootschap naar buitenlands recht

ACE EUROPEAN GROUP LIMITED (voorheen Ace Insurance N.V.),

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

5. de vennootschap naar buitenlands recht

ALLIANZ BENELUX N.V. (voorheen Allianz Nederland Schadeverzekering N.V.),

gevestigd te Brussel, België,

6. de naamloze vennootschap

HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

7. de naamloze vennootschap

ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SOMPO JAPAN NIPPON KOA NEDERLAND B.V. (voorheen KSA Verzekeringen B.V., respectievelijk Nateus Nederland B.V.),

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden,

advocaat: mr. J.H. Tuit te Almere.

Appellanten zullen hierna gezamenlijk Chubb c.s. worden genoemd, terwijl geïntimeerden met Amlin c.s. worden aangeduid.

Chubb c.s. zijn bij dagvaarding van 3 oktober 2014 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 9 juni 2010, 11 januari 2012, 12 september 2012 en 27 augustus 2014, gewezen tussen Chubb c.s. als eiseressen en Amlin c.s. als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 11 januari 2016 doen bepleiten, Chubb c.s. door mr. J.T. Suijdendorp, advocaat te Rotterdam, en Amlin c.s. door hun hiervoor genoemde advocaat, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Van de zijde van Chubb c.s. is bij die gelegenheid nog één productie in het geding gebracht (genummerd als productie 4).

Ten slotte is arrest gevraagd.

Chubb c.s. hebben geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog Amlin c.s. – uitvoerbaar bij voorraad – zal veroordelen, ieder voor hun aandeel, tot betaling van € 1.416.434,70, te vermeerderen met rente, met veroordeling van Amlin c.s. in de proceskosten, inclusief nakosten.

Uit de memorie van grieven volgt dat het hoger beroep zich niet richt tegen het tussenvonnis van 9 juni 2010 (waarbij slechts een comparitie van partijen is gelast).

Amlin c.s. hebben in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep tot bekrachtiging daarvan onder verbetering van gronden, alles met veroordeling van Chubb c.s. in de proceskosten, met nakosten, rente en uitvoerbaar bij voorraad.

In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep hebben Amlin c.s. geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van Amlin c.s. in de proceskosten, met nakosten, rente en uitvoerbaar bij voorraad.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 11 januari 2012 onder 2.1 tot en met 2.19 de feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. De juistheid van deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat deze het hof binden. Het gaat in deze zaak om het volgende.

(i) Erasmus Medisch Centrum (hierna: EMC) heeft met Chubb c.s. een verzekering gesloten (hierna: de gebouwenverzekering). Verzekerd zijn gebouwen, verbouwingskosten, bedrijfsuitrusting/inventaris, computerinstallaties, goederen, antiek, bedrijfsschade en reproductie-/reconstructie. De op de gebouwenverzekering toepasselijke polisvoorwaarden luiden, voor zover hier relevant:

“11.1 Indien blijkt dat de verzekerde zaken respectievelijk de brutowinst tijdens de gebeurtenis tevens door één of meer andere verzekeringen is gedekt en het totaal van de verzekerde bedragen van alle verzekeringen het werkelijke belang overtreft, wordt het bij deze polis verzekerde bedrag geacht te zijn verminderd naar evenredigheid van het totaal van de verzekerde bedragen en het werkelijke belang, zonder dat vermindering of restitutie van de premie plaatsvindt.”

(ii) EMC heeft een doorlopende Construction all risk-verzekering (hierna: de CAR-verzekering) in co-assurantie afgesloten met Amlin c.s. Het bij de CAR-verzekering behorende polisblad vermeldt, voor zover hier van belang:

“Verzekerde zaak Nieuwbouw, verbouw, renovatie en onderhoud van het Erasmus Universitair Medisch Centrum Rotterdam te Rotterdam, inclusief alle bijkomenden werkzaamheden, niets uitgezonderd, waaronder sloopwerkzaamheden.

(…)

Onderhoudstermijn Maximale onderhoudstermijn 12 maanden

echter gelimiteerd tot hetgeen in de bestekken is overeengekomen (…).”

(iii) De op de CAR-verzekering toepasselijke polisvoorwaarden luiden, voor zover hier relevant:

“5.2 Verzekeringstermijn per werk

Per werk (als omschreven in artikel 1.5) omvat de verzekeringstermijn de bouwtermijn en, indien meeverzekerd, de onderhoudstermijn.”

(…)

Verzekerde onderhoudstermijn

De verzekerde onderhoudstermijn vangt aan na het einde van de bouwtermijn zoals omschreven in artikel 5.3 t/m 5.6 en eindigt na het verstrijken van het op het polisblad genoemde aantal maanden of eindigt zoveel eerder als de in het bestek of aannemingsovereenkomst overeengekomen onderhoudstermijn is verstreken.

(…)

Artikel 11

Primaire dekking

De verzekering geeft een primaire dekking voor de ‘verzekerde’. In geval van een onder deze polis gedekt verlies, gedekte schade of aansprakelijkheid, welke eveneens hetzij geheel, hetzij gedeeltelijk is gedekt onder enige andere polis of polissen, afgesloten door of namens enige partij omvattende de ‘verzekerde’, stellen verzekeraar(s) de ‘verzekerde’ schadeloos alsof die andere polis of polissen niet van kracht zijn. De verzekeraar(s) doen in zodanig geval afstand van hun recht van regres op de verzekeraar(s) van die andere polis of polissen.

(….)

Artikel 15

Omvang van de dekking

(…)

Dekking tijdens de onderhoudstermijn

Verzekerd is schade aan het werk geconstateerd in de verzekerde onderhoudstermijn, mits:

- ontstaan als gevolg van een oorzaak liggende vóór aanvang van deze termijn;

- ontstaan als gevolg van het verrichten van onderhoudswerkzaamheden uit hoofde van de verplichtingen volgens de bepalingen van het bestek of aannemingsovereenkomst.

Tijdens de onderhoudstermijn zijn tevens verzekerd, op condities zoals die gelden tijdens de bouwtermijn, zaken als vermeld onder artikel 1.5 sub c en d, die nog tijdelijk op het bouwterrein zijn opgeslagen.

(…)

Rubriek III Eigendommen opdrachtgever

(…)

Artikel 25

Omvang van de dekking

(…)

Dekking

Tot ten hoogste het verzekerde bedrag wordt per gebeurtenis schade vergoed, welke binnen de verzekeringstermijn als gevolg van dan wel in verband met de uitvoering van het verzekerde werk aan de eigendommen opdrachtgever is ontstaan, ook indien geen wettelijke en/of contractuele aansprakelijkheid van één of meer der verzekerde partijen aanwezig is of kan worden aangetoond.

Deze verzekering dekt mede schade die tijdens de verzekeringstermijn is ontstaan en waarvan de oorzaak ligt vóór de verzekeringstermijn. Verzekeraar(s) zijn niet tot schadevergoeding gehouden, indien zij bewijzen, dat de schade zowel veroorzaakt is, als ontstaan, dan wel begonnen is te ontstaan vóór de verzekeringstermijn, doch zich eerst tijdens de verzekeringstermijn openbaarde of werd verergerd.”

(iv) Hoofdaannemer Takenaka Netherlands B.V. (hierna: Takenaka) heeft in 2004 in opdracht van EMC een uitgebreide verbouwing verricht op de 15e verdieping van één van de gebouwen van EMC ten behoeve van de nieuwe leerstoel bio-informatica, alwaar zich ook een computerruimte bevindt. Op 28 mei 2004 is hiertoe een aannemingsovereenkomst gesloten tussen EMC en Takenaka.

(v) Wolter & Dros B.V. (hierna: Wolter & Dros) was als onderaannemer bij de verbouwing betrokken en heeft onder andere zorggedragen voor het plaatsen van een airconditioning in de computerruimte, met bijbehorend installatiewerk.

(vi) De tussen EMC en Takenaka gesloten aannemingsovereenkomst luidt, voor zover hier relevant:

“Artikel 2. Contractstukken

De onderstaande documenten en daartoe behorende bijlagen vormen een onverbrekelijk geheel met deze overeenkomst in volgorde van geldende kracht in afdalende zin:

(…)

(B) Algemene Verkoop- en Leveringsvoorwaarden van Takenaka

(…)

(H) Garantie termijnen d.d. 28-05-2004;

(…)

Artikel 7. Garantie

Takenaka garandeert het werk conform de garantietermijnen als omschreven in appendix (H) onder voorwaarde van regelmatig en normaal onderhoud door Opdrachtgever volgens de in de opleveringsdocumenten opgenomen onderhoudsvoorschriften en – aanbevelingen.

(…)

Artikel 10. Algemene voorwaarden

De Algemene Verkoop- en Leveringsvoorwaarden, als gedeponeerd door Takenaka (…) zijn van toepassing op deze Overeenkomst, waarbij deze Overeenkomst alle documenten omvat zoals omschreven in Artikel 2.

Door ondertekening van deze Overeenkomst verklaart Opdrachtgever bekend te zijn met deze Algemene Voorwaarden en de hierin van toepassing verklaarde standaard voorwaarden en deze zonder enig voorbehoud te aanvaarden.

(…)”

(vii) De algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van Takenaka luiden voor zover hier relevant:

“1.2 De toepasselijkheid van eventuele andere algemene voorwaarden, die door de Opdrachtgever worden gebruikt of waarnaar door de Opdrachtgever op enigerlei wijze wordt verwezen, wordt hierbij uitdrukkelijk van de hand gewezen.

Deze voorwaarden gelden voorzover hiervan in de Overeenkomst niet uitdrukkelijk is afgeweken.”

(viii) Het door Takenaka opgestelde Bestek Werktuigbouwkundige en elektronische Installaties gedateerd 2 april 2004 luidt, voor zover hier relevant (pagina W III (A) 1 en 2):

“Tevens behoren tot de omvang van dit werk het controleren of alle installaties voldoen aan de geldende voorschriftelijk en normen, het in bedrijf stellen van beschreven installaties en het herstellen van gebreken gedurende de garantieperiode.”

En onder bestekdeel II W pagina 22 en bestek deel II- E pagina 17 staat onder 12. Instructie:

“Tijdens de onderhoudsperiode dient de installateur het met de bediening en onderhoud belast personeel te instrueren omtrent de bediening, de regeling en het onderhoud van de installatie.”

(ix) De Algemene en Administratieve Bepalingen voor de uitvoering van Technische Installaties 1997 Erasmus Universiteit Rotterdam/Academisch Ziekenhuis Rotterdam luiden voor zover hier relevant:

Ҥ 11 Service, onderhoud en onderhoudsperiode

1. Tenzij in de overeenkomst of in het bestek een langere periode is voorgeschreven geldt voor het werk een onderhoudsperiode van 12 maanden.”

( x) Het proces-verbaal van oplevering van de “verbouwing klinische genetica Ee15” gedateerd 30 september 2004, vermeldt dat het werk is opgeleverd op 1 oktober 2004. Het proces-verbaal luidt voorts, voor zover hier relevant:

“Ondergetekenden verklaren, dat de werkzaamheden conform bovenstaande gegevens en conform de desbetreffende door het Erasmus MC verstrekte opdrachten aan aannemers en installateurs, zijn uitgevoerd en dat het werk is opgenomen en goedgekeurd conform §9 van de Algemene en Administratieve Bepalingen (A.A.B) voor de uitvoering van werken respectievelijk technische installaties 1997 (A.A.B./T.I.).”

(xi) Op 18 augustus 2005 is waterschade ontdekt op de 15e verdieping van het gebouw van EMC. EMC heeft de waterschade gemeld onder zowel de gebouwenverzekering bij Chubb c.s. als onder de CAR-verzekering bij Amlin c.s.

(xii) De waterschade is veroorzaakt doordat een flexibele slang van de airconditioningsinstallatie is beschadigd doordat het metalen omhulsel daarvan was aangetast door corrosie. Als gezegd, heeft Wolter & Dros de airconditioning geplaatst en zorggedragen voor het bijbehorend installatiewerk, daaronder begrepen de betreffende flexibele slang.

(xiii) Chubb c.s. hebben onder de gebouwenverzekering voor de waterschade dekking verleend en aan EMC een verzekeringsuitkering gedaan van € 1.342.531,00. Daarnaast hebben Chubb c.s. EMC een bedrag van € 242.571,70 aan bedrijfsschade uitgekeerd.

Dit geschil ziet op de vraag of de schade als gevolg van de beschadiging van de slang is gedekt onder zowel de gebouwenverzekering als de CAR-verzekering. Volgens Chubb c.s. is dat het geval en treedt samenloop op tussen de verzekeringen. Chubb c.s. stelt dat onder de CAR-verzekering primaire dekking bestaat, zodat Amlin c.s. in de onderlinge verhouding tussen de gebouwen- en CAR-verzekeraars dienen op te komen voor de door Chubb c.s. uitgekeerde bedragen. Subsidiair verdedigen Chubb c.s. dat de schade-uitkering tussen de beide pools van verzekeraars moet worden verdeeld.

De rechtbank heeft Chubb c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen tegen Praevenio Technische Verzekeringen B.V. en Nateus Nederland B.V. (hierna: Praevenio, respectievelijk Nateus), omdat zij als gevolmachtigden de CAR-verzekering hebben getekend en niet als risicodragers.

Ten aanzien van de aanspraak onder de CAR-verzekering heeft de rechtbank overwogen dat de schade zich heeft voorgedaan buiten de verzekerde bouwtermijn. Vervolgens heeft de rechtbank zich de vraag gesteld of de schade zich heeft voorgedaan binnen een meeverzekerde onderhoudstermijn. Volgens de rechtbank is voor de toepasselijkheid van een onderhoudstermijn beslissend of deze tussen EMC en de hoofdaannemer Takenaka is overeengekomen. Chubb c.s. zijn toegelaten tot het bewijs daarvan. De rechtbank heeft Chubb c.s. niet in dit bewijs geslaagd geacht en is tot de conclusie gekomen dat bij gebreke van een overeengekomen onderhoudstermijn voor de waterschade geen dekking is onder de CAR-verzekering. Om die reden heeft de rechtbank de vorderingen van Chubb c.s. afgewezen.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Chubb c.s. met hun grieven op. Onder de voorwaarde van het slagen van één of meerdere grieven van Chubb c.s., hebben Amlin c.s. één grief aangevoerd in incidenteel hoger beroep.

Met grief I betogen Chubb c.s. dat zij ten onrechte niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun vorderingen jegens Praevenio en Nateus. Chubb c.s. hebben de geïntimeerden sub 2 en 8 (hierna: Delta Lloyd, respectievelijk Sompo) als de rechtsopvolgsters van Preavenio en Nateus in hoger beroep betrokken.

Het hof overweegt het volgende. In de memorie van antwoord wordt niet bestreden dat Nateus haar volmachtactiviteiten heeft overgedragen aan Sompo. Eveneens wordt niet bestreden dat Nateus de rechtsopvolgster is van KSA Verzekeringen B.V. (hierna: KSA). Verder wordt erkend dat Delta Lloyd de rechtsopvolgster is van Praevenio. Dit alles betekent dat moet worden aangenomen dat Chubb c.s. in zoverre de juiste rechtsopvolgsters van de in eerste aanleg betrokken partijen in hoger beroep hebben gedagvaard.

Vaststaat dat de advocaat van Chubb c.s. de bovenstaande CAR-verzekeraar heeft gevraagd opgave te doen van de op de CAR-verzekering betrokken partijen. De advocaat van Amlin c.s. heeft in antwoord daarop bij brief van 15 januari 2007 aan de advocaat van Chubb c.s. meegedeeld dat hij optreedt namens de CAR-verzekeraars. Hij heeft met deze brief opgave gedaan van het “panel van ondertekenaars”. Praevenio en KSA zijn door hem als ondertekenaars sub 2 en 8 genoemd. In de opgave is achter de namen van Praevenio en KSA de aanduiding “q.q.” vermeld. Verder staat in deze brief: “Fortis en Praevenio zijn in deze aan te merken als bovenstaande risicodragers”.

Naar het oordeel van het hof mochten Chubb c.s. ervan uitgaan dat de door de advocaat van Amlin c.s. genoemde acht partijen haar wederpartijen waren die zij in rechte konden betrekken. De aanduiding “q.q.” achter de namen van Praevenio en KSA leidt er niet toe dat Chubb c.s. navraag hadden dienen te doen naar de achterliggende risicodragers. Deze aanduiding duidt er weliswaar op dat Chubb c.s. met volmachtbedrijven van doen hadden, mede gezien het feit dat Praevenio en KSA (en haar rechtsopvolgster Nateus) een B.V. zijn en dus geen verzekeraars, maar dat laat onverlet dat Chubb c.s. gelet op de inhoud en strekking van de genoemde brief er gerechtvaardigd vanuit mochten gaan dat de opgegeven partijen bevoegd waren namens de betrokken risicodragers op te treden. Degene die als gevolmachtigde handelt, staat jegens de wederpartij in voor het bestaan en de omvang van de volmacht (artikel 3:70 BW). Amlin c.s. hebben bovendien niet gesteld dat een toereikende volmacht ontbrak om namens de risicodragers op te treden en dat Chubb c.s. dat wisten of behoorden te begrijpen.

Met het voorgaande zijn grief I en IX (gedeeltelijk) in principaal hoger beroep terecht voorgesteld.

Partijen zijn het erover eens dat werken automatisch onder de doorlopende CAR-verzekering worden verzekerd, daaronder begrepen het onderhavige werk als onderdeel waarvan Wolter & Dros de airconditioning heeft geplaatst en heeft zorggedragen voor het bijbehorend installatiewerk. In hoger beroep is verder niet in geschil dat de waterschade zich heeft geopenbaard nadat het werk op 1 oktober 2004 overeenkomstig de bepalingen van bestek is opgeleverd, zodat de schade valt buiten de verzekerde bouwtermijn. Evenmin staat ter discussie dat de aanspraak in verband met de waterschade in beginsel wel is verzekerd als de schade is geconstateerd binnen een meeverzekerde onderhoudstermijn.

Ten aanzien van het meeverzekeren van een onderhoudstermijn hebben Amlin c.s. als productie 1 bij conclusie van antwoord een brief overgelegd van de rechtsvoorgangster van Amlin van 24 november 2003 aan de assurantiemakelaar van EMC. Deze brief bevat de volgende passage:

“wij wensen geen onderhoudstermijn te dekken voor een termijn van 12 maanden ongeacht het bestek. Wij beperken deze termijn tot hetgeen in het bestek is overeengekomen, met een maximum van 12 maanden.”

Op basis van deze brief hebben Amlin c.s. zich – onweersproken – op het standpunt gesteld dat een onderhoudstermijn niet automatisch is meeverzekerd, maar alleen als in het bestek van het betreffende werk een onderhoudstermijn is overeengekomen. Op hun beurt hebben Amlin c.s. niet de stelling van Chubb c.s. betwist, dat als een onderhoudstermijn in een bestek is opgenomen, deze automatisch is meeverzekerd. Dit alles is daarmee uitgangspunt voor de verdere beoordeling.

De rechtbank heeft als uitgangspunt genomen dat uitsluitend een onderhoudstermijn is verzekerd als deze is overeengekomen tussen EMC en hoofdaannemer Takenaka. Daartegen richt zich grief II in principaal hoger beroep. Chubb c.s. stellen dat voor de beslissing van de zaak ook relevant is of een onderhoudstermijn is overeengekomen in het bestek tussen de hoofdaannemer en een onderaannemer, in dit geval tussen Takenaka en Wolter & Dros. Ter onderbouwing hiervan stellen zij onder andere dat in de door Takenaka aan EMC doorberekende aanneemsom ook een bedrag is begrepen voor onderhoud tijdens de onderhoudstermijn door Wolter & Dros. Over deze hogere aanneemsom is dus premie voor de CAR-verzekering afgedragen. Bovendien zou Wolter & Dros, als zij voor de waterschade zou zijn aangesproken, aanspraak hebben gehad op dekking onder de CAR-verzekering gedurende de onderhoudstermijn.

Het hof overweegt het volgende. Aan de vorderingen van Chubb c.s. is ten grondslag gelegd dat samenloop bestaat tussen de gebouwen- en de CAR-verzekering. Bij samenloop van verzekeringen kan de verzekerde elk van de betrokken verzekeraars tot uitkering aanspreken. Chubb c.s. hebben onder de gebouwenverzekering voor de waterschade dekking verleend en aan EMC een verzekeringsuitkering uitbetaald. Samenloop kan daarmee alleen bestaan als EMC voor dezelfde schade bij Amlin c.s. dekking kan claimen. Daarvan uitgaande is de stelling van Chubb c.s. niet relevant dat de CAR-verzekering ook belangen van anderen dan EMC beoogt te verzekeren. Evenmin is voor de beslissingen in deze zaak van belang of Takenaka en/of Wolter & Dros in verband met de waterschade dekking kunnen claimen onder de CAR-verzekering, omdat zich dan geen samenloop voordoet.Ook overigens hebben Chubb c.s. niet voldoende toegelicht hoe en waarom een door Takenaka en Wolter & Dros overeengekomen onderhoudstermijn tot een aanspraak van EMC onder de CAR-verzekering en daarmee tot samenloop tussen de verzekeringen kan leiden. Dat Takenaka en/of Wolter & Dros mogelijk zelf aanspraak hebben op dekking en mogelijk premie is betaald vanwege een door Takenaka met Wolter & Dros overeengekomen onderhoudstermijn, betekent nog niet dat EMC in verband met de ontstane schade een eigen aanspraak heeft op dekking onder de CAR-verzekering. Een aanspraak van EMC onder de CAR-verzekering kan aldus slechts zijn gebaseerd op een overeenkomst die EMC zelf met een aannemer heeft gesloten en waarin een onderhoudstermijn is overeengekomen. Het hof komt daarmee tot dezelfde conclusie als de rechtbank, wat er verder zij van de motivering van de rechtbank. In dit geval is dus beslissend of EMC met Takenaka een onderhoudstermijn is overeengekomen.

Met de rechtbank is het hof verder van oordeel dat een garantietermijn niet hetzelfde is als een onderhoudstermijn. Een garantietermijn houdt in dat een aannemer moet instaan voor het door hem verrichte werk en op grond van de wet of de overeenkomst gedurende een bepaalde periode aansprakelijk is voor (verborgen) gebreken. Een onderhoudstermijn betreft de termijn na oplevering van het werk waarbinnen geconstateerde gebreken aan het werk door de aannemer moeten worden hersteld en/of de aannemer zich heeft verplicht onderhoudswerkzaamheden uit te voeren. De argumenten die Chubb c.s. in hoger beroep hebben aangevoerd, zijn onvoldoende om over dit bouwrechtelijke onderscheid anders te denken. In dit verband hebben Amlin c.s. onweersproken erop gewezen dat de UAV-89, die zeer gangbaar zijn als algemene voorwaarden bij aanneming van werk en ook door Takenaka worden gebruikt, een duidelijk onderscheid maken tussen een onderhoudstermijn en garanties. Verder beroepen Chubb c.s. zich weliswaar op in dit geding afgelegde getuigenverklaringen, maar zij geven in de memorie van grieven daarvan een onjuist beeld doordat zij te selectief passages hebben aangehaald, dan wel – in het kader van de hiermee samenhangende grief VII die zich richt tegen het door de rechtbank gegeven bewijsoordeel – selectief passages als relevant hebben aangemerkt door deze te onderstrepen. Amlin c.s. wijzen er terecht op dat Chubb c.s. onbesproken laten (en niet als relevant hebben onderstreept) dat getuige [getuige] , die destijds projectmanager was van Takenaka, met zoveel woorden heeft verklaard dat een onderhoudstermijn iets anders is dan een garantietermijn. Door in zoverre niet concreet op deze verklaring in te gaan, hebben Chubb c.s. hun grief onvoldoende gemotiveerd. Aan bewijslevering op dit punt wordt dan ook niet toegekomen. Ook overigens kunnen de gestelde feiten niet de conclusie dragen dat tussen EMC en Takenaka is overeengekomen dat een garantietermijn met een onderhoudstermijn moet worden gelijkgesteld. Ook daarom wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

Met het voorgaande is grief II in principaal hoger beroep vergeefs voorgesteld.

Vaststaat dat de contractuele relatie tussen EMC en hoofdaannemer Takenaka wordt beheerst door de aannemingsovereenkomst van 28 mei 2004. In het tussenvonnis van 12 september 2012 heeft de rechtbank overwogen dat Chubb c.s. hebben gesteld dat tussen EMC en Takenaka aanvankelijk de algemene voorwaarden van Takenaka van toepassing waren, maar dat nadat EMC Takenaka had verzocht aanvullend W&E-werkzaamheden te verrichten, is overeengekomen dat in het vervolg de AAB-voorwaarden van EMC van toepassing zouden zijn. De rechtbank heeft Chubb c.s. in de gelegenheid gesteld die stelling, die Amlin c.s. gemotiveerd hebben betwist, te bewijzen. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat als komt vast te staan de AAB op de overeenkomst van toepassing zijn, ervan kan worden uitgegaan dat een onderhoudstermijn geldt van 12 maanden. De rechtbank heeft vervolgens vastgesteld dat geen van de getuigen heeft verklaard dat tussen EMC en Takenaka uitdrukkelijk (nader) is overeengekomen dat de AAB-voorwaarden van EMC van toepassing zouden zijn. Ook overigens is dat niet gebleken. Het enkele overhandigen van een exemplaar van de AAB-voorwaarden tijdens een bouwvergadering leidt er niet toe dat de tussen partijen eerder overeengekomen voorwaarden zijn gewijzigd. De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat Chubb c.s. niet zijn geslaagd in het hun opgedragen bewijs.

Met grief VI voeren Chubb c.s. aan dat de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht te beperkt is geformuleerd. Zij menen – onder verwijzing naar grief II – dat wel degelijk in de oorspronkelijke aannemingsovereenkomst een onderhoudstermijn was overeengekomen. De overeengekomen garantietermijn houdt namelijk volgens Chubb c.s. een onderhoudstermijn in.Grief VI bouwt aldus voort op grief II en deelt het lot daarvan.

Met grief VII bestrijden Chubb c.s. het hiervoor gegeven bewijsoordeel van de rechtbank.

Uitgangspunt voor de beoordeling is dat Chubb c.s. niet gemotiveerd het oordeel van de rechtbank bestrijden dat de AAB-voorwaarden niet van toepassing zijn verklaard op de oorspronkelijke overeenkomst van 28 mei 2004 tussen EMC en Takenaka. Daarvan uitgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de stelling, dat later alsnog is overeengekomen dat in het vervolg de AAB-voorwaarden van EMC van toepassing zouden zijn, slechts kan worden aanvaard als komt vast te staan dat dit uitdrukkelijk door EMC en Takenaka is overeengekomen.

Het hof constateert met de rechtbank dat geen van de getuigen heeft verklaard dat tussen EMC en Takenaka uitdrukkelijk (nader) is overeengekomen dat de AAB-voorwaarden van EMC van toepassing zijn of zouden zijn. Uit de door Chubb c.s. in hoger beroep aangehaalde passages uit de getuigenverklaringen kan hooguit worden afgeleid dat Takenaka onderhoud liet uitvoeren door onderaannemers en zich daartoe ook jegens EMC gehouden achtte. Dit kan er echter niet aan afdoen dat voor de beantwoording van de vraag of een onderhoudstermijn is meeverzekerd onder de CAR-verzekering de contactuele verhouding tussen EMC en de CAR-verzekeraars beslissend is. De vraag of, en zo ja in welke omvang, in een verzekering dekking wordt verleend, moet immers worden beantwoord aan de hand van hetgeen de verzekeraar en de verzekeringnemer zijn overeengekomen. Dit betekent dat beslissend is of een onderhoudstermijn in het bestek is opgenomen (zie r.o. 3.9 hiervoor). Nu dat niet kan worden vastgesteld, faalt grief VII.

De grieven III (of de schade aan de computers is gedekt), IV (de uitleg van de primaire dekkingsclausule), VIII (de hoogte van de schade) en IX (die zich (deels) richt tegen de afwijzing van de vorderingen van Chubb c.s.) bouwen voort op de reeds verworpen grieven en delen het lot daarvan. Chubb c.s. hebben in hoger beroep geen belang bij grief V (de rechtbank wilde niet terugkomen op eindbeslissingen) omdat zij de gewraakte eindbeslissingen door middel van een grief aan het hof kunnen voorleggen.

De door Chubb c.s. aangeboden bewijslevering kan niet tot een andere beslissing in deze zaak leiden. Het bewijsaanbod wordt daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

De uitkomst van het principaal hoger beroep brengt mee dat de grief in incidenteel hoger beroep (die ziet op het moment van de veroorzaking van de waterschade) buiten beschouwing kan blijven.

Behoudens ten aanzien van grief I die zich richt tegen de niet-ontvankelijkheid van Chubb c.s. in haar vorderingen tegen de volmachtbedrijven, falen de grieven in principaal hoger beroep. Dit betekent dat de vorderingen tegen de volmachtbedrijven, evenals die tegen de verzekeraars, moeten worden afgewezen. Per saldo worden de vonnissen deels vernietigd en voor het overige bekrachtigd.

Chubb c.s. zijn grotendeels in het ongelijk gesteld en worden verwezen in de kosten van het geding in het principaal beroep. Doordat het incidenteel hoger beroep buiten behandeling is gebleven, zal daarin geen kostenveroordeling worden uitgesproken.

Het hof:

vernietigt het eindvonnis waarvan beroep, voor zover dat in het dictum onder 3.1 is gewezen,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst af de vorderingen van Chubb c.s. tegen de geïntimeerden onder 2 en 8;

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt Chubb c.s. in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Amlin c.s. begroot op € 5.114,00 aan verschotten en € 13.740,00 voor salaris en op € 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten, te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, J.W. Hoekzema en A.L.M. Keirse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2016.