Hof Arnhem-Leeuwarden, 16-07-2015, nr. 200.171.427/01

Ter beoordeling ligt voor of [appellant] kan worden ontvangen in zijn verzoek tot opheffing van het uitgesproken faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling nu hij dat verzoek niet heeft gedaan binnen de in artikel 3 lid 1 Fw genoemde termijn.

Artikel 3 lid 1 Fw bepaalt — kort gezegd — dat indien een faillissement van een natuurlijke persoon door een schuldeiser wordt verzocht, de griffier deze persoon terstond bij brief kennis geeft dat hij binnen veertien dagen na de dag van de verzending van die brief een verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling kan indienen. Hoewel deze termijn niet als een fatale termijn is te beschouwen, kan de schuldenaar na het uitspreken van zijn faillissement nog slechts binnen de grenzen van artikel 15b Fw verzoeken om toepassing van de schuldsaneringsregeling. Op grond van artikel 15b, eerste lid Fw kan de gefailleerde verzoeken om omzetting van zijn faillissement in een schuldsaneringsregeling indien redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat de gefailleerde wegens hem toe te rekenen omstandigheden nagelaten heeft binnen de termijn genoemd in artikel 3 lid 1 Fw een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling in te dienen.

Het hof gaat er van uit dat de griffie van de rechtbank in de brieven van 26 september 2014 zowel de kennisgeving als bedoeld in artikel 3 Fw als de oproeping voor de faillissementszitting op 21 oktober 2014 heeft opgenomen. Hoewel de brieven in hoger beroep niet zijn overgelegd, blijkt uit het vonnis van de rechtbank dat de kennisgeving in de brieven is gedaan. Deze brieven zijn zowel aangetekend als per gewone post verzonden naar het juiste gba-adres van [appellant].

Vast staat dat de per aangetekende post verzonden brief [appellant] niet heeft bereikt nu deze door de rechtbank, voorzien van de mededeling ‘niet afgehaald’, is retour ontvangen. Gelet op de stukken en de verklaring van [appellant] acht het hof — anders dan de rechtbank in haar vonnis tot uitgangspunt heeft genomen — aannemelijk dat [appellant] ter zitting van de mondelinge behandeling van het faillissementsverzoek is verschenen naar aanleiding van de oproeping bij deurwaardersexploot op 17 oktober 2014 door de verzoeker en niet naar aanleiding van de ontvangen (per gewone post verzonden) oproepingsbrief van de rechtbank. Uit het verschijnen ter zitting voor de behandeling van het faillissementsverzoek kan derhalve niet worden afgeleid dat [appellant] de per gewone post verzonden de brief van 26 september 2014 wel heeft ontvangen.

Resteert de vraag of het niet afhalen van het per aangetekende post verzonden exemplaar van de brief van 26 september 2014 kan meebrengen dat sprake is van een verontschuldigbare termijnoverschrijding of dat dit voor rekening en risico van [appellant] dient te blijven. Het hof gaat ervan uit dat de brief op de juiste wijze is aangeboden nu [appellant] heeft verklaard dat hij op zijn adres een afhaalbericht heeft aangetroffen. Desalniettemin meent het hof dat [appellant] wegens hem niet toe te rekenen omstandigheden heeft nagelaten tijdig een schuldsaneringsverzoek in te dienen. [appellant] kon naar zijn zeggen de desbetreffende brief niet afhalen. Hij kon zich namelijk op dat moment niet legitimeren, omdat hij niet beschikte over een geldig legitimatiebewijs aangezien zijn rijbewijs was ingenomen en hij, naar het hof begrijpt vanwege de kosten en zijn financiële situatie, nog geen ander legitimatiebewijs had aangeschaft. [appellant] heeft voorts verklaard dat hij niet heeft stilgezeten, maar zo spoedig mogelijk alsnog een (nieuw) legimitatiebewijs heeft aangevraagd. De desbetreffende brief was echter al geretourneerd na ontvangst van het legitimatiebewijs. [appellant] heeft daarop geen nadere actie ondernomen, omdat hij op 17 oktober 2014 het exploot had ontvangen waarbij hij werd opgeroepen voor de faillissementszitting en hij ervan uitging dat de brief van de rechtbank enkel een oproeping voor diezelfde faillissementszitting bevatte.

Tegen deze specifieke achtergrond kan redelijkerwijs niet geoordeeld worden dat [appellant] wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn bedoeld in artikel 3 Fw geen schuldsaneringsverzoek heeft ingediend. Dit betekent dat [appellant] kan worden ontvangen in zijn verzoek tot omzetting van het faillissement in de wettelijke schuldsaneringsregeling.

Het hof zal de zaak niet terugverwijzen naar de rechtbank voor een nadere inhoudelijke beoordeling. Anders dan [appellant] betoogt, is er geen reden voor een uitzondering op de hoofdregel dat in geval hoger beroep is ingesteld tegen een eindvonnis in beginsel de gehele zaak, zoals deze voor de eerste rechter diende, naar de appelrechter wordt overgebracht ter beslissing door deze instantie.

Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 288, eerste lid, aanhef en onder b, Fw het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling slechts wordt toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. Het ligt op de weg van de schuldenaar om dit met betrekking tot elk van de schulden aannemelijk te maken.

Het hof is van oordeel dat [appellant] in hoger beroep onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden. Uit het verslag van curator blijkt dat sprake is van aanzienlijke schulden aan de belastingdienst, tot een totaalbedrag van ruim € 111.000,-. Deze schulden hebben voor een bedrag van € 45.600,- betrekking op inkomstenbelasting en premie zorgverzekeringswet die hij als ondernemer verschuldigd is en voor een bedrag van € 65.500,- op niet afgedragen omzetbelasting en loonheffing. Dergelijke schulden, die het gevolg zijn van het niet nakomen van de aangifte- en afdrachtverplichtingen, zijn naar hun aard niet te goeder trouw ontstaan. [appellant] heeft verklaard dat deze schulden het gevolg zijn van een boekenonderzoek dat de belastingdienst heeft ingesteld — volgens zijn zeggen, nadat zijn tweede boekhouder een fout van de eerste boekhouder heeft hersteld — en dat hij tegen de opgelegde (naheffings)aanslagen bezwaarschriften heeft ingediend omdat de uitkomsten van het boekenonderzoek niet juist zijn. De uitkomsten van het boekenonderzoek, de aanslagen, de bezwaarschriften en de eventuele beslissingen daarop zijn echter niet in de procedure gebracht, zodat het hof de wijze van het ontstaan van de schulden niet nader kan onderzoeken. Het hof kan dan ook niet vaststellen dat [appellant] mogelijk toch te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van de schulden. Het hof voegt hier aan toe dat ook schulden aan het CJIB uit hun aard als niet te goeder trouw zijn aan te merken.

Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het verzoek van [appellant] desondanks moet worden toegewezen, is naar het oordeel van het hof onvoldoende gebleken. Het hof zal het bestreden vonnis uitsluitend op formele gronden vernietigen en het verzoek tot omzetting van het faillissement in de wettelijke schuldsaneringsregeling afwijzen.