Rb. Assen, 08-07-2010, nr. 09/104

op 3 mei 2005 is de grond door Ermerzand BV verkocht aan [Beheersmaatschappij];

op 18 augustus 2006 heeft [directeur] namens Henex Holding BV besloten dat het faillissement wordt aangevraagd van RM Project BV. Daarmee heeft hij een advocaat belast;

na de indiening van het faillissementsverzoek heeft de rechtbank op 29 augustus 2006 zitting gehouden. RM Project BV is toen vertegenwoordigd door een advocaat. Deze heeft meegedeeld dat er een aanzienlijke vordering van de fiscus is, dat de fiscus beslag heeft aangekondigd, en dat er nog meer problemen spelen terwijl er geen middelen zijn om alle claims te voldoen. Hij heeft niets verteld over de ‘Overeenkomst alsmede pandakte’ van 20 maart 2006;

op 29 augustus 2006 is RM Project BV failliet verklaard;

in het eerste faillissementsverslag meldt de curator dat er met de nodige aandacht zal worden gekeken naar transacties die zijn geschied, ‘een en ander is mede noodzakelijk vanwege geruchten in het circuit’;

bij gebrek aan voldoende boedelactief is het niet tot onderzoek van die transacties gekomen;

op 5 juni 2008 heeft de curator rekening en verantwoording van het beheer van de boedel afgelegd. Hij heeft een uitdelingslijst ingediend;

op 30 oktober 2008 is de uitdelingslijst verbindend geworden en daardoor is toen het faillissement geëindigd;

op 16 december 2008 heeft de rechter-commissaris zijn goedkeuring verleend aan de rekening en verantwoording van de curator;

op 30 januari 2009 heeft mr. Snel zich tot de curator gewend, onder meer als volgt: ‘Ik behartig de belangen van [Beheersmaatschappij].. …[Beheersmaatschappij]. is sinds december 2005 bezig het planschadeverzoek gehonoreerd te krijgen. ... In de bezwaarfase is er van de zijde van de gemeente op gewezen dat RM Project Bv inmiddels is gefailleerd. Bij het instellen van bezwaar heb ik mij dat niet gerealiseerd. Ik heb de bezwaarschriftencommissie er echter van kunnen overtuigen dat het faillissement niet leidt tot niet-ontvankelijkheid.

Teneinde die discussie in elk geval in de beroepsfase overbodig te maken zou ik u willen verzoeken ermee in te stemmen dat ik namens de curator van RM Project BV beroep instel.;

de curator heeft dit verzoek voorgelegd aan de rechter-commissaris, onder meer als volgt overwegend: ‘De boedel verkeerde per 30 oktober 2008 van rechtswege in staat van insolventie, hetgeen op dat moment leidde tot ontbinding van de vennootschap. .. Afgelopen vrijdag ontving ik een e-mail van confrère R. Snel. .. Om [Beheersmaatschappij] te faciliteren zou het faillissement moeten worden heropend…Graag overleg ik met u. Gezien het feit dat confrère Snel uiterlijk op 4 februari a.s. een pro forma beroep moet indienen, is het van belang dat vóór die tijd een standpunt wordt bepaald’.;

de rechter-commissaris heeft om inlichtingen gevraagd over de achtergrond van het belang van [Beheersmaatschappij];

de curator heeft daarop bij brief van 3 februari 2009 meegedeeld dat hij niets wist van de Overeenkomst en pandakte en dat daarvan geen stukken zijn aangetroffen in het dossier. Ook heeft hij meegedeeld dat hij, naar aanleiding van een ander geschil, een schikking heeft getroffen met [Beheersmaatschappij] en dat daarbij met betrekking tot het hele project over en weer finale kwijting is verleend;

nog diezelfde dag heeft de rechter-commissaris beslist dat het faillissement niet wordt heropend;

de curator heeft dit bij brief meegedeeld aan mr. Snel;

tegen de beschikking van de rechter-commissaris is geen rechtsmiddel aangewend.

Al deze gegevens waren noch verweerder, noch de rechtbank bekend. Zij zouden niet aan het licht zijn gekomen als de rechtbank niet ambtshalve navraag had gedaan. Dit terwijl die gegevens van essentieel belang zijn, als volgt.

Ingevolge het bepaalde in artikel 2:19 eerste lid aanhef en onderdeel c van het Burgerlijk Wetboek (BW) wordt een rechtspersoon ontbonden na faillietverklaring, hetzij door opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten (art. 16 FW), hetzij door insolventie (art. 173 jo. 193 FW). Dit is een rechtstoestand waarvoor geen nadere beslissing of andere handeling nodig is: de status treedt van rechtswege in.

Die status is ingetreden op 30 oktober 2008. Toen was de rechtspersoon ontbonden.

Dit heeft echter geen absolute werking omdat een rechtspersoon daarna nog beperkt kan voortbestaan. Of dit het geval is hangt af van wat zich voordoet.

Het vijfde lid van artikel 2:19 BW bepaalt namelijk dat een rechtspersoon na ontbinding nog voortbestaat ‘voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is’. Is dat niet nodig, dan bestaat de rechtspersoon niet voort. Komt er bijvoorbeeld een bate voor de boedel na, dan bestaat de rechtspersoon wel voort doch uitsluitend voor de afwikkeling van die bate. Is dat het geval, dan moet in stukken die van de rechtspersoon uitgaan aan zijn naam worden toegevoegd ‘in liquidatie’. De curator is dan bij uitsluiting van anderen degene die namens de rechtspersoon optreedt. De curator kan echter niet zelfstandig beslissen tot een dergelijk optreden.

Blijkt er na het einde van het faillissement nog van baten van de boedel die ten tijde van de vereffening niet bekend waren, dan heeft de curator een bevel van de rechter-commissaris tot vereffening en verdeling nodig om ten aanzien van die baten te kunnen handelen voor de failliete rechtspersoon (‘heropening faillissement’). De curator, maar ook een belanghebbende kan een dergelijk bevel van de rechter-commissaris uitlokken (artikel 194 FW).

De vraag is nu wat in casu de rechtstoestand was ten tijde van het instellen van het beroep.

Op 4 februari 2009 heeft mr. Snel op naam van RM Project BV i.l. beroep ingesteld. Om dit beroep te kunnen ontvangen moest RM Project BV in staat van liquidatie verkeren nu zij eerder failliet was verklaard en het faillissement was geëindigd. Bovendien moest zij dan rechtsgeldig vertegenwoordigd worden door mr. Snel.

De rechtbank stelt vast dat de curator na zijn verzoek tot heropening van het faillissement daarvoor geen toestemming heeft gekregen in de vorm van een bevel tot vereffening en verdeling. Mr. Snel heeft dit bevel ook niet zelf gevraagd.

Dat mr. Snel het indienen van een verzoek achterwege heeft gelaten acht de rechtbank verklaarbaar vanuit diens opvatting dat door de pandconstructie de bate (de planschadevergoeding) buiten de boedel valt (separatie): er is ten tijde van het instellen van het beroep geen bate van de boedel (een beroep op paulianeus handelen is er dan ook -nog- niet).

Dus was de enige mogelijkheid voor mr. Snel om te trachten de curator te bewegen om, met toestemming van de rechter-commissaris, tot heropening over te gaan om in het kader van vereffening beroep in te (doen) stellen. In dit verband mag niet onvermeld blijven dat de curator is gebeld door mr. Snel, dat hij wel voor diens voorstel voelde en in het verzoek aan de rechter-commissaris vermeldde dat mr. Snel heeft verteld dat de boedel wellicht met een aanvullend percentage gebaat zou kunnen zijn bij een goede afloop van de procedure terwijl er een garantie is voor de kosten.

Nu de rechter-commissaris geen bevel tot vereffening en verdeling heeft gegeven, bestond RM Project BV ten tijde van het instellen van het beroep niet meer. Mr. Snel kon dus niet rechtsgeldig het beroep instellen als door hem is beoogd.