HR, 05-07-2016, nr. 15/01452

1. De verdachte is bij arrest van 27 februari 2015 door het gerechtshof Amsterdam1.wegens het onder 3 primair bewezen verklaarde “valsheid in geschrift, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 15/01218, 15/01236, 15/01317, 15/01433, 15/01520, 15/01638, 15/02551, 15/03518, 15/03519 en 15/03520. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Namens de verdachte hebben mr. D.V.A. Brouwer, advocaat te Utrecht, en mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam vijf middelen van cassatie voorgesteld.2.

4. Het betreft hier één van de zaken uit het zogenaamde Klimoponderzoek. Kort gezegd gaat het om aanzienlijke fraude met vastgoed die de media bepaald niet is ontgaan.3.Daarbij zou meer dan 200 miljoen euro zijn onttrokken aan het toenmalige Bouwfonds (later: Rabo Vastgoedgroep) en het Philips Pensioenfonds. Meer dan honderd natuurlijke personen en rechtspersonen zijn als verdachte aangemerkt. Op 10 februari 2015 deed de Hoge Raad twee zaken van verdachten in het Klimoponderzoek af met toepassing van art. 81 RO.4.Alvorens de middelen te bespreken citeer ik de inleidende overwegingen van het hof, de bewezenverklaring van feit 3 en de uitvoerige bewijsoverwegingen.

5. Het hof heeft in het bestreden arrest enkele inleidende overwegingen opgenomen:

“De verdachte is in mei 1994 in dienst getreden bij Bouwfonds Vastgoedontwikkeling BV. Hij is met ingang van 1 augustus 1999 benoemd tot adjunct-directeur van Bouwfonds Vastgoed Ontwikkeling CV. In deze functie is hij verantwoordelijk voor de dagelijkse leiding van de ontwikkelingsactiviteiten.

De medeverdachte [medeverdachte 1] was van 1 oktober 1995 tot 1 augustus 2001 de leidinggevende van de verdachte. Na het vertrek van de medeverdachte [medeverdachte 1] volgt de verdachte hem op in diens functie van directeur van Bouwfonds Vastgoed Ontwikkeling BV.

De verschillende Bouwfondsentiteiten worden hierna aangeduid als Bouwfonds.

De medeverdachte [medeverdachte 1] kende aan een aantal van zijn ondergeschikten extra bonussen toe.

Deze bonussen zijn niet bekend bij de Raad van Bestuur van Bouwfonds. Het innen van deze bonussen vond plaats door het sturen van facturen naar derden bij wie met geld van Bouwfonds een potje is gecreëerd. De medeverdachte [medeverdachte 1] noemt [betrokkene 11] en de medeverdachte [medeverdachte 6] , als personen bij wie potjes zijn gecreëerd en - onder anderen - de verdachte aan wie bonussen zijn uitbetaald door middel van facturen.

De echtgenote van de verdachte, [betrokkene 22] , was directeur en enig aandeelhouder van [LL] BV.

[O] BV (hierna: [O] ) ontvangt eind december 2000 vijf op naam van [LL] BV staande facturen ten bedrage van in totaal fl 1.100.000. De medeverdachte [medeverdachte 6] , directeur van [O] , verwerkt de facturen alsmede een aan [O] gerichte brief van [LL] BV in de administratie van de onderneming en hij betaalt de facturen.

[P] BV ontvangt een op naam van [LL] BV staande factuur met dagtekening 27 december 2000 ten bedrage van fl. 150.000. De getuige [betrokkene 11] , directeur van [P] BV, verwerkt de factuur in de administratie van zijn onderneming en betaalt de factuur.

Naar aanleiding van door de Belastinginspecteurs verrichte derdenonderzoeken vindt op 8 juli 2005 zo’n onderzoek plaats bij [P] BV. Dit onderzoek leidt ertoe dat de Belastingdienst bij brief van 18 oktober 2005 aankondigt dat op 26 oktober 2005 een derdenonderzoek zal plaatsvinden bij [LL] BV. Bij dit onderzoek stuit de Belastinginspecteur op een marketingrapport (document D-1886).

Later onderzoek wijst uit dat dit rapport is opgemaakt op een van de computers die zijn aangetroffen in het woonhuis van de verdachte en [betrokkene 22] .”

6. Het bestreden arrest bevat de volgende bewezenverklaring:

“3. PRIMAIR (PROJECT SOLARIS):

Hij in de periode van 17 juli 2000 tot en met 27 december 2000, in Nederland,

- vijf facturen van [LL] BV, telkens gericht aan [O] BV ten bedrage van in totaal FL. 1.100.000 (exclusief btw) en

- een brief van [LL] BV gericht aan [O] BV en een factuur van [LL] BV gericht aan [P] BV ten bedrage van in totaal Fl. 150.000 (exclusief btw),

zijnde telkens geschriften die bestemd waren tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt en/of laten opmaken, immers heeft verdachte valselijk en in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven-:

- op die facturen vermeld dat door of namens [LL] BV werkzaamheden en/of diensten zijn verricht ten behoeve van [O] BV en [P] BV, terwijl in werkelijkheid die werkzaamheden en/of diensten niet zijn verricht, en

- in die brief opgenomen dat [LL] BV samen heeft gewerkt met [O] BV voor het vinden van een passende locatie, terwijl in werkelijkheid geen sprake is geweest van een samenwerking tussen [LL] BV en [O] BV,

zulks telkens met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken;”

7. Voorts bevat het bestreden arrest de volgende bewijsoverwegingen

“Standpunt verdediging

De bewijsverweren die de verdediging in hoger beroep ten aanzien van (onder meer) de feiten 3, en 5 naar voren heeft gebracht, vat het hof als volgt samen. De verdachte ontkent de beschuldigingen. De op het oog belastende verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 1] dat hij bonussen aan de verdachte betaalde, betreft slechts een algemene herinnering van die medeverdachte aan zijn algemene werkwijze, en daaruit blijkt niet dat de verdachte specifiek overleg heeft gehad over betalingen van bonussen aan de verdachte via het bedrijf [LL] BV, ten nadele van Bouwfonds uit potjes (pleitnotities, par. 4 tot 4.3). De verdediging heeft een ‘alternatief scenario’ geschetst, waarbij (de inmiddels overleden) [betrokkene 6] in opdracht van de medeverdachte [medeverdachte 1] de echtgenote van de verdachte met haar bedrijf [LL] BV werkzaamheden voor derden ( [medeverdachte 6] en [betrokkene 11] ) heeft laten verrichten om op deze wijze ook de verdachte hiervan te laten profiteren. De verdachte was van deze achterliggende reden echter niet op de hoogte (pleitnotities, par. 4.3 tot 5). De echtgenote van de verdachte, [betrokkene 22] , heeft verklaard dat zij de werkzaamheden voor [medeverdachte 6] en [betrokkene 11] , zoals vermeld op de ten laste gelegde facturen en brief, daadwerkelijk heeft verricht (pleitnotities, par. 4.3.6 en 4.3.7). Voorts ontbreekt bewijs dat de verdachte instructies of opdrachten aan [betrokkene 11] en [medeverdachte 6] heeft gegeven (pleitnotities par. 5.1). [LL] BV is altijd de BV van [betrokkene 22] geweest, de verdachte heeft daar nooit invloed op gehad en hij heeft in privé noch in enige rechtspersoon geld ontvangen van [LL] BV (pleitnotities, par. 5.4). Het is dus nog maar de vraag of de facturen vals zijn, reeds hierom zou vrijspraak moeten volgen. Vervolgens wordt vrijspraak bepleit omdat niet zonder gerede twijfel kan worden bewezen dat de verdachte alleen of als medepleger de facturen heeft vervalst. Ook wordt vrijspraak bepleit omdat de verweten gedragingen niet aan de verdachte kunnen worden toegerekend, aangezien hij niet de (mede)pleger van het feitelijk leidinggeven aan de gedragingen van [LL] BV is (pleitnotities, par. 335 en 336).

Beoordeling

Het hof acht het navolgende van belang. Allereerst dient, zoals terecht door de verdediging naar voren is gebracht, de vraag te worden beantwoord of de facturen vals zijn, waarbij de vraag centraal staat of er door [LL] BV - in de persoon van [betrokkene 22] - werkzaamheden zijn verricht die de grondslag (kunnen) vormen voor de op naam van [LL] BV verzonden facturen.

[betrokkene 22] heeft ten overstaan van de notaris op 29 september 2011, naar de kern genomen, verklaard:

• dat [betrokkene 6] , als zij voor zichzelf zou beginnen, graag haar eerste klant wilde worden;

• dat [betrokkene 11] van haar twee rapportages heeft ontvangen, dat zij beide rapporten heeft gemaakt, ze per post heeft verstuurd alsmede dat zij een nota heeft opgesteld en verzonden;

• dat [medeverdachte 6] Vastgoedontwikkeling in 2000 opdrachtgever is geweest, dat [betrokkene 6] aangever van deze klant is geweest; dat zij regionale studies moest maken die ondersteunend konden zijn bij investeringsbeslissingen, dat de rapportages zijn opgestuurd naar het kantoor van [medeverdachte 6] Vastgoedontwikkeling in WTC te Amsterdam, dat ook de facturen - zij denkt in totaal vijf - daar naartoe zijn gestuurd en dat zij veel werk heeft gehad aan deze opdracht;

• dat de omzet van [LL] BV feitelijk is toe te rekenen aan haar;

• dat [LL] BV haar bedrijf is;

• dat de acquisities die zij deed en de opdrachten die zij kreeg serieus waren alsmede dat er door haar veel werk is verricht.

[betrokkene 6] , als getuige gehoord in de zaak van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg op 10 maart 2011, verklaart over de contacten met [betrokkene 22] :“U vraagt mij of ik de echtgenote van [verdachte] ken. Ik heb wel eens kennis gemaakt met haar. Zij heeft geen werkzaamheden voor mij gedaan. U toont mij een factuur van [LL] aan [I] (D-1957) (...) U vraagt wat voor werkzaamheden [verdachte] of [betrokkene 22] hebben gedaan om dit soort facturen te kunnen sturen. Ik weet dat niet. ”

De medeverdachte [medeverdachte 6] - ook genoemd door [betrokkene 22] - verklaart, in essentie, dat hij nooit opdracht heeft gegeven de in de facturen beschreven werkzaamheden te verrichten en dat er geen samenwerking tussen [O] en (iemand van) [LL] BV is geweest. De naam [LL] BV zegt hem niets, hij is er nooit geweest, hij kent ‘ze’ niet. De naam [betrokkene 22] kent hij evenmin en de persoon ook niet. Facturen gericht aan [O] ontving hij niet per post, ze werden hem overhandigd in besprekingen met de medeverdachte Vlijmen en [betrokkene 6] . Hij ging af op hun verklaringen. Zij zorgden er ook voor dat hij de facturen kon betalen en zij gaven hem opdracht daartoe.

De medeverdachte [medeverdachte 1] bevestigt dit. Hij verklaart dat de medeverdachte [medeverdachte 6] heeft gewerkt als platform om gelden door te betalen.

De derde persoon die [betrokkene 22] noemt in de door haar ten overstaan van de notaris afgelegde verklaring is de getuige [betrokkene 11] . Deze getuige heeft op 19 december 2013 op de terechtzitting in hoger beroep in de zaak van de verdachte (pag.7), voor zover van belang, het navolgende verklaard, nadat hij is geconfronteerd met de navolgende passage uit zijn verklaring FIOD-verklaring [V63-05, pag. 3] “Eigenlijk was er in het geval van [LL] ook sprake van contra-facturatie, zeker met betrekking tot de tweede post, ad fl. 70.000 op faktuur van 27 december 2000.”:

“Ik blijf bij mijn verklaring. Het contra-facturensysteem was aardig ingeburgerd. (...) Er was waarschijnlijk een bepaald bedrag beschikbaar en dat kon je factureren, maar dan wist je van tevoren wel al dat er vanuit een andere hoek een, zoals ik dat noem, contrafactuur kwam en die ging je betalen uit het bedrag dat bij jou binnenkwam. Zo werkte het systeem. "

Ook heeft hij verklaard (pag. 11/12):

“Als u mij vraagt of ik met [echtgenote verdachte] ooit een zakelijke transactie heb verricht dan zeg ik “nee ". (..) Ik wist dat [LL] het bedrijf van [verdachte] was. Ik wist dat omdat dit soort zaken van tevoren werd overlegd, niet met [verdachte] maar met de "groep " (het hof: [betrokkene 6] en de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] ). (...) Als ik het over [LL] heb dan doel ik op [verdachte] . Ik weet dat ik niet specifiek gevraagd heb om deze rapporten. (...) Ik heb het rapport alleen in het dossier gedaan, ik heb het niet gelezen en er niets mee gedaan. (...) ... ik zou niet weten om welke reden ik dat rapport zou hebben gevraagd. Ik heb ook niets met het rapport gedaan. Ik heb het niet eens bestudeerd. "

Ten overstaan van de FIOD heeft de getuige [betrokkene 11] verklaard (V63-03, pag. 6): "Er staat mij nog steeds bij dat ik iets in mijn vingers heb gekregen. Wat ik al eerder heb gezegd ik ken [verdachte] en hij heeft mij ook iets overhandigd. "

Naar aanleiding van deze drie verklaringen kan worden geconstateerd dat de verklaring van [betrokkene 22] in het geheel geen bevestiging vindt in de verklaringen van [betrokkene 6] en de medeverdachte [medeverdachte 6] . Bij de getuige [betrokkene 11] is er twijfel over de vraag of hij opdracht heeft gegeven tot het opmaken van de rapportages, maar de getuige [betrokkene 11] verklaart duidelijk dat hij niet zou weten waarom hij ‘dat rapport’ zou hebben opgevraagd en dat hij het ongelezen heeft opgeborgen.

Dit voor zover het gaat om door [betrokkene 22] in haar beëdigde verklaring met name genoemde opdrachtgevers.

Er zijn echter meer bedrijven die van [LL] BV facturen hebben ontvangen - in verband met - naar op die facturen staat voor die bedrijven verrichte werkzaamheden, te weten [MM] BV, [medeverdachte 10] en [NN] BV.

De getuige, [getuige 26] heeft op 10 april 2008 ten overstaan van de FIOD (G098-01, pag. 1, 2,3 en 4) verklaard dat hij directeur eigenaar is van [MM] BV, dat hij nooit met iemand van [LL] BV contact heeft gehad, dat de hem bekende [verdachte] iets met [LL] BV te maken had, dat hij geen mevrouw [betrokkene 22] kent, dat hij geen zakelijke contacten met [betrokkene 22] heeft onderhouden, dat hij geen opdracht aan [LL] BV heeft gegeven om werkzaamheden voor [MM] BV te verrichten en dat hij de factuur heeft betaald aan [LL] BV nadat hij geld had ontvangen van, [OO] . Hij kreeg van iemand van [PP] (hof: een bedrijf van de medeverdachte [medeverdachte 1] ) te horen dat er facturen van [LL] zouden worden gestuurd en dat hij die moest betalen. Als hem document D-1915 wordt getoond (hof: een brief d.d. 1 juni 1999 van [betrokkene 22] aan [MM] BV) waarin - voor zover van belang - staat:

‘Geachte [getuige 26] ,

Onder verwijzing naar het op 19 mei jl. met u gevoerde overleg over de door u aan ons bureau te verstrekken opdracht inzake advisering en bemiddelen bevestigen wij u, onder dankzegging voor het door u gestelde vertrouwen, het navolgende.

[LL] zal zich in opdracht en ten behoeve van [MM] B.V. oriënteren op, en op basis van deze oriëntaties adviseren over de mogelijkheden tot verdere uitbouw van uw werkzaamheden in uw werkgebied, ...

Voor het op een adequate wijze uitvoeren van deze opdracht, welke een looptijd heeft van 6 maanden (ingaande 1 mei 1999), zijn wij een vergoeding overeengekomen ... van Hfl. 240.000,- exclusief BTW. Eens per twee maanden zullen wij U een factuur toezenden. Bijgaand treft u de eerste aan. (...)’

antwoordt de getuige [MM] (pag. 4): "Ik heb dit document nooit gezien. ... ik herken dit niet. Als iemand van mij een opdracht krijgt staat er mijn handtekening onder. Een handtekening ontbreekt.

U vertelt mij dat dit een computeruitdraai is. In elk geval is de inhoud niet met mij besproken. ...Dit verhaal (document) ken ik niet. Ik zie het vandaag voor het eerst. Ik heb geen opdracht aan [LL] gegeven om werkzaamheden voor [MM] BV te verrichten. Geen werkzaamheden in het algemeen en geen werkzaamheden zoals genoemd in D-1915 in het bijzonder. (...) "

Het hof is - gelet op wat hiervoor is opgemerkt - van oordeel dat de verklaring van [betrokkene 22] afgelegd ten overstaan van de notaris als volstrekt ongeloofwaardig moet worden gekwalificeerd, nu die verklaring op geen enkele wijze steun vindt in de verklaringen van de personen van wie [betrokkene 22] zegt dat ze voor hen heeft gewerkt. Dit klemt temeer indien daarbij het navolgende wordt betrokken.

Geconstateerd kan worden dat wat [betrokkene 22] in haar beëdigde verklaring naar voren brengt over de reden waarom zij opnieuw tot het opstellen van het verloren gegane rapport is overgegaan, in tijd niet klopt. Uit D-1886, pag. 97/98: de pagina waarop de eigenschappen van het marketingrapport staan vermeld blijkt dat het rapport is gemaakt, gewijzigd en afgedrukt op 18 juli 2005, terwijl de aankondiging van het derdenonderzoek bij [LL] BV van 18 oktober 2005 was (zie bijlage 1 gevoegd bij het proces-verbaal van het nader verhoor van getuige [getuige 27] dat in eerste aanleg op 11 januari 2011 plaatsvond onder andere in de zaak van de verdachte). Het door de verdediging toegezonden deskundigenrapport van FOX IT d.d. 2 september 2014 (ook als bijlage 1 gevoegd bij de pleitnotities) doet aan deze constatering niet af, aangezien op voornoemde pagina ook de datum 2 april 2008 is vermeld, de dag vermeld op de ‘Lijst veiliggestelde data’ (bijlage 7 bij het proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagneming). Dat op die dag dit document is geopend, ligt voor de hand te meer nu uit de ondervraging van de verdachte blijkt dat hem dit document reeds op 3 april 2008 is voorgehouden. De correcte datumvermelding van dat moment, 2 april 2008, brengt mee dat naar het oordeel van het hof van de eerder genoemde data kan worden uitgegaan.

Gelet op de verklaringen van de medeverdachte [medeverdachte 6] en de getuige [betrokkene 11] is het hof van oordeel dat de betalingen aan [LL] BV door [O] en [P] BV niet zijn gestoeld op door hen aan [LL] BV opgedragen en door [LL] BV omschreven werkzaamheden, zoals omschreven in de facturen en de brief die in het derde tenlastegelegde feit zijn opgenomen. Dat (er) wellicht rond 2000 rapporten aan de boekhouder van [LL] BV, de getuige De Wit, en de getuige [betrokkene 11] zijn verstrekt doet daar niet aan af. Dit past in het beeld van het creëren van een papieren werkelijkheid, waartoe ook de in de tenlastelegging genoemde facturen en brief van [LL] BV behoren.

Aan de facturen van en betalingen aan [LL] BV lagen - zoals hiervoor is vastgesteld - geen aan [LL] BV opgedragen en door [LL] BV verrichte werkzaamheden ten grondslag.

De vraag die zich vervolgens aandient is wat dan wel de grondslag was om tot betaling over te gaan.

Naar de kern genomen komen de verklaringen van de medeverdachte [medeverdachte 6] en de getuige [betrokkene 11] erop neer dat zij al dan niet naar aanleiding van door hen verrichte werkzaamheden over een surplus aan financiële middelen beschikten welk surplus zij in opdracht van de medeverdachte [medeverdachte 1] , de medeverdachte [medeverdachte 2] en [betrokkene 6] doorbetaalden aan [LL] BV.

Dan dient zich de vraag aan waarom er in opdracht van een van voornoemde heren geld naar [LL] BV moest worden overgemaakt. In het kader van deze vraag acht het hof het navolgende van belang.

Uit de verklaringen van de getuigen [betrokkene 11] en [MM] valt op te maken dat zij de verdachte in verbinding brengen met [LL] BV.

De getuige [betrokkene 11] is daarover (ook) in zijn ten overstaan van het hof afgelegde verklaring stellig.

Hij verklaart: “Ik wist dat [LL] het bedrijf van [verdachte] was. (...) Als ik het over [LL] heb dan doel ik op [verdachte] .” (proces-verbaal van de terechtzitting van 19 december 2013, pag. 11 en 12).

De getuige [MM] verklaart ten overstaan van de FIOD (G098-01), pag. 2) als hem de vraag wordt gesteld of hij de onderneming [LL] BV kent: “Via [verdachte] kwam [LL] bij mij terecht. (...) Een jaar later werd mij duidelijk dat de mij bekende [verdachte] iets met [LL] te maken had. Ik weet niet precies wat hij deed. (...) Ik kreeg van iemand bij [PP] te horen dat er facturen van [LL] zouden worden gestuurd en dat ik die moest betalen. ” Voorts verklaart hij, pag. 3 van dat proces-verbaal, dat hij nooit met iemand van [LL] contact heeft gehad. Nadat hem de vraag is gesteld of hij [verdachte] kent en zo ja waarvan “Dit is [verdachte] . Hij heeft bij mij op de lagere school in Amsterdam gezeten. (...), alsmede - nadat hem is gevraagd of hij mevrouw [betrokkene 22] kent - (pag. 4): “Ik ken geen [betrokkene 22] ."

De medeverdachte [medeverdachte 6] kent de verdachte niet, maar [LL] BV evenmin. Hij verklaart ten overstaan van de FIOD op 7 april 2008 nadat hem een factuur van [LL] BV d.d. 17 juli 2000 met factuurnummer 00/8001 gericht aan [O] is getoond: (V65-01, pag. 6):

“Deze factuur zal wel in een bespreking met [medeverdachte 1] en [betrokkene 6] aan mij gegeven zijn. Deze factuur heb ik niet per post ontvangen. (...) Ik heb nooit opdracht gegeven om de op de factuur beschreven werkzaamheden uit te voeren. (...) ... ik wist niets van de werkzaamheden die aan deze factuur ten grondslag lagen. Ik ging af op de verklaringen en opmerkingen van [medeverdachte 1] en [betrokkene 6] . "

en op 14 april 2008 over de in de tenlastelegging onder feit 3 genoemde brief (V65-02), pag. 4:

“Deze brief heeft allemaal te maken met [medeverdachte 1] . De brief is via één van de drie heren binnengekomen, zelfs gebracht door [betrokkene 6] , [medeverdachte 1] of [medeverdachte 2] . "

De medeverdachte [medeverdachte 1] verklaart, gehoord als getuige in de zaak van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 24 juni 2011, (pag. 12) dat hij [LL] BV kent als een vennootschap van de vrouw van de verdachte. Tevens verklaart hij:

(pag. 6) “U vraagt mij hoe het zat met de "bonussen ” die mijn medewerkers ter motivering wel eens kregen en waarover ik gesprekken met hen voerde. Het geld daarvoor kwam uit een potje voor moeilijke betalingen. Een potje zoals gecreëerd bij [medeverdachte 6] ... en [betrokkene 11] . Ik gaf collega 's de ruimte om een extra bonus te declareren door bijvoorbeeld een factuur te sturen naar een van de potjes. Ik voerde een gesprek met de medewerker over zo 'n bonus. U vraagt mij hoe de medewerker die bonus kon incasseren. Ik legde contact met iemand van zo ’n potje en zei dan dat bedrag X in rekening gebracht kon worden en dat daarover afspraken gemaakt konden worden. (...) Ik regelde de grote lijnen en de betrokken persoon kon zelf bepalen hoe de declaratie zou lopen. (...) (pag. 7): De officier van justitie vat mijn verklaring aldus samen dat, als er bonussen waren afgesproken, deze dan via tussenpersonen werden uitbetaald en dat de ontvanger zelf mocht bepalen hoe er betaald zou worden. Dat klopt. Dat is de samenvatting (...) (pag. 9): U vraagt mij hoe de potjes bij [medeverdachte 6] en [betrokkene 11] zijn gevoed. (...) (pag. 10): (...) In het algemeen waren deze gelden afkomstig van Bouwfonds-projecten en van [betrokkene 11] kan ik mij Solaris herinneren. U vraagt mij of degene met wie ik over een bonus sprak, wist waar het geld daarvoor vandaan kwam. Als die persoon een factuur naar [medeverdachte 6] stuurde is dat evident. Of bedoelt u dat de achterliggende partij Bouwfonds was. U zegt mij dat u dat laatste bedoelt. (...) In het algemeen was dat bekend. Men ging er niet van uit dat ik of [medeverdachte 6] uit eigen zak de bonus betaalde. (...) (pag. 12) (..) U, oudste rechter, vraagt mij of ik de bonussen aan [verdachte] uitbetaalde middels facturen. Ja. U vraagt mij of ik dan ook met [verdachte] besprak welke bedragen hij mocht factureren. Ja. U vraagt mij of ik ook besprak bij welke bedrijven hij kon factureren. Ja. (...) U vraagt mij of dat ik tegen [verdachte] heb gezegd dat hij bij [medeverdachte 6] en [betrokkene 11] kon factureren. Ik herinner het mij niet maar als u zegt dat daar facturen naar toe zijn gegaan, dan moet ik dat besproken hebben. (...) (pag. 13) (...) U vraagt mij of ik ooit met [verdachte] heb gesproken over bloemetjesgeld, potjes en moeilijke betalingen. (...) Over de potjes hebben we gesproken. Misschien heb ik er in de gesprekken met [verdachte] andere benamingen voor gehanteerd maar ik heb er met hem over gesproken. (...) Ik heb verklaard dat ik met ... [verdachte] afspraken over betalingen heb gemaakt. "

Het hof acht op grond van voornoemde verklaringen - in samenhang bezien - bewezen dat de verdachte de facturen heeft opgemaakt. Dit in het licht van a) de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 1] dat er door middel van facturen aan de verdachte bonussen zijn uitbetaald en dat hij ook met de verdachte besprak welke bedragen de verdachte mocht factureren; b) dat er gedeclareerd kon worden bij de potjes van [betrokkene 11] en [medeverdachte 6] en dat de verdachte zelf kon bepalen hoe de declaratie zou lopen; c) de getuigen [betrokkene 11] en [MM] , [LL] BV exclusief in verband brengen met de verdachte; en d) elke grondslag voor betalingen door [O] en [P] BV aan [LL] BV ( [betrokkene 22] ) ontbreekt.

Het hof acht dit feit - met inachtneming van wat hiervoor is overwogen - wettig en overtuigend bewezen. Het hof merkt de verdachte daarbij aan als pleger en niet als feitelijk leidinggever, aangezien uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte zelf als pleger de strafbare handelingen heeft verricht dan wel heeft laten verrichten en hij de rechtspersoon [LL] BV slechts heeft gebruikt als middel om zijn strafbare gedragingen te kunnen plegen.

Het door de verdediging geschetste alternatieve scenario en de (mede) daaraan ten grondslag liggende verklaring van [betrokkene 22] , dat werkzaamheden van [betrokkene 22] werkelijk hebben plaatsgevonden voor de medeverdachte [medeverdachte 6] (Vastgoed) en de getuige [betrokkene 11] , en dat die werkzaamheden de grondslag hebben gevormd voor de facturen acht het hof in het licht van wat hiervoor is overwogen volstrekt onaannemelijk. Voorts wordt nog overwogen dat irrelevant is dat - zoals door de verdachte naar voren gebracht - hij in privé noch in enige rechtspersoon gelden van [LL] BV heeft ontvangen. Enerzijds omdat dit niet afdoet aan het feit dat er sprake is van valsheid in geschrift en anderzijds omdat, zoals ook de medeverdachte [medeverdachte 1] heeft verklaard, de betrokken persoon - in casu de verdachte - zelf mocht bepalen hoe zou worden uitbetaald. Door te bepalen dat de bonus naar [LL] BV zou gaan beschikte de verdachte over het geld. Evenmin is in het kader van (de beantwoording van) de vraag of er sprake is van valsheid in geschrift van belang van wie het geld afkomstig is. Het antwoord op die vraag doet immers niet af aan de omstandigheid dat wat er in de facturen en de brief staat niet waar is.

Het hof acht het onder 3 ten laste gelegde feit wettig en overtuigend bewezen.”

8. Zowel in het eerste als in het tweede middel staat het niet horen van de getuige [medeverdachte 6] centraal.

9. Bij tussenarrest van 20 juni 2013 heeft het hof onder meer beslist op het verzoek tot het horen van de getuige [medeverdachte 6] (2.4):

“Standpunt verdediging

De raadsman heeft gesteld dat de verklaringen van [medeverdachte 6] niet consistent zijn ten aanzien van de totstandkoming en verwerking van de facturen die bij [medeverdachte 6] binnenkwamen. Voorts is [medeverdachte 6] speculatief en inconsistent in zijn verklaringen als het gaat over wie (hijzelf dan wel zijn ex-vrouw) de postbus leegde. Hij heeft verklaard dat er door hem nooit facturen werden aangetroffen tussen het folder- en reclamemateriaal op zijn kantoor in het WTC. Bovendien verklaart [medeverdachte 6] nu eens dat de facturen afgeleverd, werden door [medeverdachte 1] en [betrokkene 6] door deze op tafel te leggen, later dat deze aan hem werden gedicteerd door [betrokkene 6] of [medeverdachte 2] . De raadsman wil opheldering over onder meer deze punten, die door de rechtbank ten nadele van de verdachte zijn gebruikt (pleidooi p. 5, onder 17 tot en met 20).

Standpunt van het openbaar ministerie

Het openbaar ministerie heeft te kennen gegeven zich niet te verzetten tegen toewijzing van het verzoek tot het horen van de getuige [medeverdachte 6] .

Beoordeling

Het hof overweegt en beslist als volgt.

Gelet op hetgeen is ten laste gelegd, kunnen de punten waarover de getuige [medeverdachte 6] zou moeten worden bevraagd, meer in het bijzonder over wie daadwerkelijk bedoelde postbus leegde en op welke wijze hij de beschikking kreeg over genoemde facturen dan wel kennis nam van de beoogde inhoud van deze facturen, in redelijkheid niet van belang zijn voor enige in deze strafzaak te nemen beslissing.

Het verzoek tot het horen van de getuige [medeverdachte 6] wordt daarom afgewezen.”

10. Gelet op de bewijsoverwegingen en de aanvulling met bewijsmiddelen (onder 8 en 9) heeft het hof betekenis voor het bewijs toegekend aan verklaringen van de getuige [medeverdachte 6] . Desondanks is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat het horen van de getuige [medeverdachte 6] in redelijkheid niet van belang is voor enige in de strafzaak te nemen beslissing. Immers, het hof heeft dat oordeel inzake de relevantie slechts gegeven in verband met de onderbouwing van het verzoek en daarmee in verband met het onderwerp waarover de getuige zou moeten worden ondervraagd. [medeverdachte 6] heeft verklaard dat er facturen bij hem binnenkwamen, maar zijn verklaring is volgens de verdediging niet consistent voor zover het de totstandkoming en verwerking van de binnengekomen facturen betreft, met inbegrip van de wijze waarop de facturen binnen kwamen (heeft [medeverdachte 6] nu wel of niet de facturen zelf uit de postbus gehaald?; vgl. punten 17 t/m 20 van de pleitnota gehecht aan het proces-verbaal van de zitting van 13 mei 2013). Over dat laatste moet hij worden ondervraagd, maar de wijze van inkomst van de facturen is voor het bewijs - zo oordeelt het hof niet onbegrijpelijk - niet relevant. De voor het bewijs gebruikte verklaringen van [medeverdachte 6] zijn redengevend voor de inkomst van de facturen en niet relevant voor de wijze waarop ze zijn ingekomen. Ik wijs er op dat uit de voor het bewijs gebezigde verklaringen van [medeverdachte 6] blijkt dat hij op het punt van de wijze van inkomst niet heel stellig formuleert, maar slechts weergeeft hoe het gegaan ‘zal’ zijn.

11. Zowel het eerste middel dat inhoudt dat het hof het verzoek [medeverdachte 6] als getuige te horen “ten onrechte, althans onbegrijpelijk, in elk geval onvoldoende deugdelijk en/of onbegrijpelijk gemotiveerd heeft afgewezen” als het tweede middel dat inhoudt dat het recht van verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM is geschonden omdat de verklaring van [medeverdachte 6] voor het bewijs is gebruikt, terwijl het verzoek deze getuige te horen wegens gebrek aan relevantie is afgewezen, treft geen doel.

12. Het derde middel klaagt over het gebruik van de verklaring van [medeverdachte 1] voor het bewijs in het bijzonder nu het hof niet heeft gereageerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.

13. In de toelichting op het middel worden de nummers 117 t/m 146 uit de pleitnota in hoger beroep geciteerd. Daarna volgt als conclusie: “Aldus is uitgebreid, duidelijk en door argumenten geschraagd, aangevoerd dat de verklaringen van [medeverdachte 1] over verzoeker, en hetgeen hij aan verzoeker zou hebben verteld of meegedeeld, blijft steken in algemeenheden, gissingen en reconstructie, en geen enkele concrete herinnering, concrete bedragen of concrete details bevat, met daaraan verbonden de ondubbelzinnige conclusie dat deze verklaringen niet kunnen bijdragen aan de overtuiging van berispelijke wetenschap zijdens verzoeker.” Dat komt overeen met het in de nummers 144 t/m 146 van de pleitnota verwoorde standpunt. Dat standpunt is niet expliciet gericht op bewijsuitsluiting (de term wordt niet gebruikt). Het spitst zich toe op de stelling dat bepaalde conclusies niet uit de verklaringen van [medeverdachte 1] zouden kunnen worden getrokken. Op zichzelf lijkt mij dit nog niet zonder meer een responsieplichtig uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, tweede volzin Sv. Voor het geval dit standpunt wel als zodanig moet worden opgevat, geldt het volgende.

14. Uit de hierboven onder 7 geciteerde bewijsoverweging van het hof blijkt dat het hof wel degelijk oog heeft gehad voor het algemene karakter van de verklaring van [medeverdachte 1] . In het oordeel van het hof ligt besloten dat voor zover de verklaring van [medeverdachte 1] niet meer is dan een (in de door het hof samengevatte woorden van de raadsman) “algemene herinnering van die medeverdachte aan zijn algemene werkwijze” deze als zodanig betekenis heeft voor het bewijs en met name door de samenhang met de overige bewijsmiddelen in concreto redengevend is voor het bewijs. De verklaring van [medeverdachte 1] heeft overigens bepaald niet uitsluitend een algemeen karakter. Zie reeds de passage in de bewijsoverweging: “(...) U vraagt mij of ik ooit met [verdachte] heb gesproken over bloemetjesgeld, potjes en moeilijke betalingen. (...) Over de potjes hebben we gesproken. Misschien heb ik er in de gesprekken met [verdachte] andere benamingen voor gehanteerd maar ik heb er met hem over gesproken. (...) Ik heb verklaard dat ik met ... [verdachte] afspraken over betalingen heb gemaakt." Voor zover een andere waardering van de verklaring van [medeverdachte 1] wordt voorgestaan is voor nadere toetsing daarvan in cassatie geen ruimte.

15. De slotsom is dat het derde middel faalt. Voor zover er al sprake is een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft het hof daarop in de bewijsoverweging niet ontoereikend of onbegrijpelijk gereageerd.

16. Het vierde en vijfde middel klagen over de motivering van de bewezenverklaring van het daderschap.

17. In de kern houdt het vierde middel in dat het bewezenverklaarde ‘laten opmaken’, impliceert dat sprake is van een vorm van deelneming (doen plegen, medeplegen, medeplichtigheid) aan valsheid in geschrift. Het hof heeft echter gekozen voor het alleen plegen van valsheid in geschrift en daarom heeft het hof de grondslag van de tenlastelegging verlaten, aldus de klacht.

18. De bewezenverklaring houdt in dat verdachte facturen valselijk heeft opgemaakt en/of heeft laten opmaken. De bewezenverklaring laat daarmee open of voor het daderschap een fysieke gedraging van verdachte zelf noodzakelijk is. Ook ander gedrag dan alleen de fysieke gedraging van verdachte kan onder omstandigheden tot de slotsom leiden dat hij als pleger de delictsomschrijving vervult. Er moet dan wel sprake zijn van een bepaalde betrokkenheid bij de door een ander verrichte fysieke gedraging. Denk aan allesbepalende zeggenschap over de valsheid, terwijl een ander uitsluitend, eventueel zelfs min of meer toevallig, de pen voert. Veroordeling voor als dader plegen van valsheid in geschrift is dus mogelijk indien de verdachte niet zelf het valse geschrift heeft opgemaakt, maar onder omstandigheden als hij het geschrift heeft laten opmaken.5.Beide varianten zijn hier in de bewezenverklaring vervat. Door (ook) ‘laten opmaken’ bewezen te verklaren heeft het hof dus anders dan de steller van het middel meent (nog) niet (zonder meer) gekozen voor een vorm van deelneming aan valsheid in geschrift.

19. Het vierde middel treft geen doel, omdat anders dan wordt betoogd, het hof de grondslag van de tenlastelegging niet heeft verlaten.

20. Uit de bewijsconstructie van het hof volgt niet wie de penvoerder bij de valsheid in geschrift is geweest. Het gaat - in het kader van het vijfde middel - dus om de vraag of de betrokkenheid van verdachte zodanig groot is geweest dat hij als de pleger kan worden bestempeld. Hij moet (als functionele pleger) in overwegende mate de valsheid hebben bewerkstelligd. De penvoerder is dan niet veel meer geweest dan een instrument. Bij zeer grote betrokkenheid van verdachte kan nog gesproken worden van opmaken. Dat zal het geval zijn als een andere persoon weliswaar de pen voert, maar verder nauwelijks in de gaten heeft waarmee hij bezig is en sterk gestuurd handelt. Bij wat minder vergaande betrokkenheid kan nog net genoeg overblijven voor het bewijs van laten opmaken van een geschrift. De mate van betrokkenheid is zo bezien dus bepalend voor plegen in de vorm van opmaken of laten opmaken met een gradueel verschil. De betrokkenheid kan beneden de maat zijn en dan is er geen zelfstandige pleger meer, maar mogelijk nog wel een vorm van deelneming.

21. Het plegen in de vorm van (laten) opmaken heeft het hof afgeleid uit de hierboven onder punt 7 geciteerde factoren a t/m d: er zijn door middel van facturen bonussen aan de verdachte uitbetaald en er is met de verdachte besproken welke bedragen de verdachte mocht factureren; er kon worden gedeclareerd bij de potjes van [betrokkene 11] en [medeverdachte 6] en verdachte kon zelf bepalen hoe de declaratie zou lopen; [LL] BV wordt exclusief in verband gebracht met de verdachte; en elke grondslag voor betalingen door [O] en [P] BV aan [LL] BV ( [betrokkene 22] ) ontbreekt. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof gelet hierop een zodanig bepalende rol bij het vals factureren heeft toegekend dat hij gelet op zijn vergaande betrokkenheid wordt aangemerkt als pleger van de valsheid. In de terminologie van het functionele daderschap blijkt uit a t/m d dat verdachte beschikte, althans vermocht te beschikken over het opmaken van de facturen en dat hij die gedraging ook zonder meer aanvaardde.6.Allerlei in het middel aangestipte waarderingskwesties van het bewijs laat ik buiten bespreking, omdat daarvoor in cassatie geen ruimte is.

22. Ook het vijfde middel treft geen doel.

23. De middelen 1 t/m 3 kunnen in ieder geval worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG