Hof Amsterdam, 03-11-2011, nr. 10/00188

De inspecteur heeft met dagtekening 25 mei 2005 aan belanghebbende voor het jaar 2004 een voorlopige aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 180.000. Belanghebbende heeft tegen de voorlopige aanslag een bezwaarschrift ingediend. Bij uitspraak van 30 maart 2006 heeft de inspecteur de voorlopige aanslag gehandhaafd.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de inspecteur beroep ingesteld bij de rechtbank Leeuwarden (hierna: de rechtbank). Bij uitspraak van 23 maart 2007, verzonden op 29 maart 2007, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de voorlopige aanslag tot nihil verminderd, de inspecteur veroordeeld in de proceskosten ten bedrage van € 644 en de Staat der Nederlanden gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 37 te vergoeden.

Het tegen de uitspraak van de rechtbank door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Gerechtshof Leeuwarden ingekomen op 4 april 2007 en aangevuld bij brief, ingekomen op 30 juli 2007. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

Het Gerechtshof Leeuwarden heeft bij uitspraak van 30 mei 2008 de uitspraak van de rechtbank vernietigd en het beroep bij de rechtbank ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof Leeuwarden beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Bij arrest van 19 maart 2010, nr. 08/02813, BNB 2010/214, heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof Leeuwarden vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.

Partijen zijn door de griffier van het Hof bij brief van 29 maart 2010 in de gelegenheid gesteld een schriftelijke reactie op het arrest in te dienen. Belanghebbende heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 26 april 2010, aangevuld bij brieven van 25 mei 2010, 8 oktober 2010 en 11 november 2010, en de inspecteur bij brief van 25 november 2010. Afschriften van deze brieven zijn aan de wederpartij gezonden.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 september 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 maart 2010, nr. 08/02813, BNB 2010/214, voor zover voor het geding na verwijzing van belang, het volgende overwogen:

“3.4.2. Bij de beoordeling van de klacht moet worden vooropgesteld dat de verplaatsing door een ondernemer van zijn bedrijfsuitoefening niet leidt tot staking van zijn onderneming indien de identiteit van de onderneming niettegenstaande verplaatsing ervan wezenlijk dezelfde is gebleven. Of daarvan sprake is moet worden beoordeeld aan de hand van de factoren die tezamen en in hun onderling verband beschouwd de identiteit van de desbetreffende onderneming bepalen.

In een geval als het onderhavige (een agrarische onderneming) valt te denken aan factoren zoals de aard van het vervaardigde product, de wijze waarop en de middelen waarmee dat product wordt geproduceerd (de aard en de oppervlakte van de in gebruik zijnde grond, de benodigde stallen, de overige bedrijfsmiddelen, de levende have, (het opleidingsniveau van) de in de onderneming werkzame personen, de mate van automatisering, de wijze van financiering, enzovoorts), het wettelijke kader dat geldt voor de desbetreffende bedrijfsuitoefening (zoals melkquota en mestquota en andere milieu- of gezondheidsvoorschriften) en de mate waarin dat wordt gehandhaafd, alsmede de voor de onderneming relevante marktomstandigheden (betreffende inkoop van veevoer en dergelijke respectievelijk de afzet van het product).

Het Hof gaat uit van de volgende, door het Gerechtshof Leeuwarden vastgestelde feiten:

“Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:

In aanvulling hierop stelt het Hof de volgende feiten vast.

Op 12 mei 2010 heeft de inspecteur een bezoek gebracht aan belanghebbendes onderneming in Duitsland. Bij brief van 18 augustus 2010 heeft de inspecteur aan belanghebbendes gemachtigde medegedeeld:

“De verwijzingszaak van de Hoge Raad inzake de aanslag [IB/PVV] 2004, kan wat mij betreft worden beëindigd. De correctie(s) die is(zijn) aangebracht wordt (worden) teruggenomen.”

In hoger beroep na verwijzing is uiteindelijk nog slechts in geschil of belanghebbende recht heeft op integrale vergoeding van de kosten gemaakt in de hoger beroepsfase bij het Gerechtshof Leeuwarden en na verwijzing bij dit Hof.

Voor de standpunten van partijen en het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar de gedingstukken.

Ter zitting in hoger beroep na verwijzing heeft de inspecteur het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank ingetrokken. Het fiscale procesrecht voorziet niet in een wettelijke regeling op grond waarvan een bestuursorgaan dat hoger beroep heeft ingesteld en dat beroep weer intrekt, kan worden veroordeeld in de kosten van de wederpartij. De artikelen 8:75 en 8:75a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), op grond waarvan in hoger beroep een proceskostenveroordeling kan worden uitgesproken, zien immers op andere situaties dan hier aan de orde.

In zijn arrest van 20 november 2009, nr. 08/03520, BNB 2010/16, heeft de Hoge Raad, na te hebben vastgesteld dat de regelingen van het hoger beroep bij andere bestuursrechters dan de gerechtshoven als belastingrechter wél een bepaling bevatten die voorziet in de mogelijkheid voor de hogerberoepsrechter (c.q. de cassatierechter) om een vergoeding van proceskosten toe te kennen aan de wederpartij van het bestuursorgaan ingeval het bestuursorgaan een door hem ingesteld hoger beroep (respectievelijk beroep in cassatie) intrekt, onder meer het volgende overwogen:

“3.4. (…) Gelet op dit een en ander moet het ervoor worden gehouden dat de wetgever in de AWR onbedoeld een leemte heeft laten ontstaan ten aanzien van de regeling van de vergoeding van proceskosten. Omdat de wetgever, ook nog bij de hiervoor bedoelde wijziging van de AWR (zie Kamerstukken II 2003/04, 29 251, nr. 3, blz. 8), blijk heeft gegeven van de bedoeling het door de verschillende bestuursrechters toe te passen bestuursprocesrecht zoveel mogelijk uniform te regelen, is aannemelijk dat de wetgever indien hij de afwijking ten opzichte van de vergelijkbare regelingen van hoger beroep en cassatie zou hebben onderkend, ook voor het hoger beroep in belastingzaken zou hebben bepaald dat op verzoek van de belanghebbende bij afzonderlijke uitspraak met overeenkomstige toepassing van artikel 8:75 van de Awb het bestuursorgaan in de kosten kan worden veroordeeld in gevallen van intrekking van het hoger beroep door dat bestuursorgaan. Onder deze omstandigheden staat het ontbreken van een uitdrukkelijke bepaling in de AWR die in deze mogelijkheid voorziet, niet eraan in de weg dat een gerechtshof een dergelijke veroordeling uitspreekt. (…).”

In het onderhavige geval ziet het Hof, met gebruikmaking van de in dit arrest beschreven bevoegdheid, aanleiding voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten die belanghebbende in redelijkheid heeft moeten maken voor het voeren van verweer in het hoger beroep en in het hoger beroep na verwijzing.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit), komen voor vergoeding in aanmerking kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit wordt ten aanzien van deze kosten een forfaitaire berekening toegepast.

In bijzondere omstandigheden biedt artikel 2, derde lid, van het Besluit de mogelijkheid van de forfaitaire normering af te wijken. Hiervan is onder meer sprake indien het bestuursorgaan een beschikking geeft dan wel een uitspraak doet of in rechte handhaaft terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (vgl. HR 13 april 2007, nr. 41.235, BNB 2007/260). Ook kunnen dergelijke omstandigheden zich voordoen indien het bestuursorgaan in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld (vgl. HR 4 februari 2011, nr. 09/02123, BNB 2011/103).

Belanghebbende stelt zich – zakelijk weergegeven – op het standpunt dat zodanige bijzondere omstandigheden in casu zijn gelegen in het volgende:

Naar het oordeel van het Hof kunnen de door belanghebbende aangevoerde omstandigheden, ook in onderlinge samenhang bezien, niet worden aangemerkt als “bijzondere omstandigheden” in de zin van voormelde bepaling van het Besluit. Er kan niet worden gezegd dat op voorhand al duidelijk was dat voorlopige aanslag IB/PVV en de uitspraak op bezwaar geen stand zouden houden. Zo heeft het Gerechtshof Leeuwarden (tegen welke uitspraak belanghebbende beroep in cassatie heeft ingesteld) de inspecteur in het gelijk gesteld, waarbij nadrukkelijk een afweging is gemaakt tussen de aard en omvang van belanghebbendes onderneming vóór en na verhuizing. Het Hof verwijst voorts naar het arrest van de Hoge Raad dat heeft geleid tot deze verwijzingszaak, waarin een aantal specifieke factoren worden genoemd die alsnog in aanmerking moeten worden genomen bij de beantwoording van de vraag of de identiteit van de onderneming niettegenstaande de verplaatsing ervan wezenlijk dezelfde is gebleven, en waarvoor verwijzing naar dit Hof noodzakelijk was. Naar het oordeel van het Hof was het vóór publicatie van dit arrest niet op voorhand duidelijk dat bij een bedrijfsverplaatsing als de onderhavige aan deze specifieke criteria getoetst moet worden en dat het standpunt van de inspecteur geen stand zou houden. Het andersluidende standpunt van belanghebbende wordt verworpen.

De stelling van belanghebbende dat de inspecteur (veel) eerder een bedrijfsbezoek had moeten brengen teneinde zich ter plaatse op de hoogte te stellen van de van de belang zijnde feiten en omstandigheden, treft evenmin doel. Het tijdsverloop tussen, enerzijds, het verwijzingsarrest van de Hoge Raad van 19 maart 2010 – in welk arrest, zoals hiervoor overwogen, een aantal specifieke criteria is vermeld die alsnog in de onderhavige zaak in aanmerking dienden te worden genomen – en de daarop gevolgde brief van 29 maart 2010 van de griffier van het Hof waarin partijen in de gelegenheid worden gesteld om een schriftelijke reactie op dit arrest in te dienen, en, anderzijds, het bedrijfsbezoek door de inspecteur op 12 mei 2010, is niet van dien aard dat gezegd kan worden dat de inspecteur onvoldoende voortvarend gehandeld heeft.

De door belanghebbende aangevoerde omstandigheden kunnen ook voor het overige niet als bijzondere omstandigheden worden aangemerkt die een afwijking van de forfaitaire normering rechtvaardigen. Het Hof ziet derhalve geen grond om af te wijken van de forfaitaire berekening van de proceskosten.

Nu de inspecteur hoger beroep heeft ingesteld bij het Hof Leeuwarden tegen de uitspraak van de rechtbank en de laatstgenoemde uitspraak uiteindelijk in stand blijft, zal van de inspecteur op de voet van artikel 27l, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen griffierecht worden geheven voor het instellen van hoger beroep, waarbij het (gelet op artikel II, eerste lid, van het Besluit van 12 november 2010, Stb. 768) gaat om het griffierecht zoals dit gold op de eerste dag van de hogerberoepstermijn (€ 428).

Voor het onderhavige geval komen voor vergoeding in aanmerking de in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief voor wat de behandeling door het Hof Leeuwarden betreft op: 2 (proceshandelingen: indienen verweerschrift en verschijnen zitting) x € 322 x 2 (wegingsfactor) = € 1.288 en voor wat de procedure na verwijzing betreft op: 2 (proceshandelingen: schriftelijke reactie op arrest en verschijnen zitting) x € 322 x 2 = € 1.288, in totaal derhalve op € 2.576.

Het Hof :