HR, 26-11-2013, nr. 12/01675

1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 21 maart 2012 aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 8.933,71 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 12/01675P, 12/01360 en 12/03730. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens de betrokkene heeft mr. S.M. Kurvers, advocaat te Maastricht, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel berust op de onjuiste opvatting dat een na inhoudelijke behandeling van de zaak gewezen vonnis dan wel arrest, op grond van het bepaalde in art. 358, derde lid, Sv in verbinding met art. 359, tweede lid, eerste volzin, Sv (jº art. 511e Sv, EH), een beslissing op een preliminair verweer dient in te houden, ook indien op dat verweer reeds ter terechtzitting is beslist.

5. Overigens merk ik op dat de gemotiveerde verwerping door het Hof van het ter terechtzitting in hoger beroep van 22 februari 2012 door de verdediging gevoerde preliminaire verweer door de steller van het middel is aangehaald maar in cassatie niet is betwist, en dat het Hof in het bestreden arrest met betrekking tot de soortgelijke feiten waarop het preliminaire verweer betrekking heeft, ten voordele van de betrokkene heeft geoordeeld dat onvoldoende is gebleken dat de betrokkene voordeel heeft genoten ten nadele van Van der Mei, en niet aannemelijk is geworden dat de gelden van de MOT-transacties zijn verkregen uit enig misdrijf, noch dat de betrokkene zich ten aanzien hiervan heeft schuldig gemaakt aan witwassen.

6. Het middel faalt.

7. Het tweede middel klaagt over de verwerping door het Hof van een door de verdediging gevoerd draagkrachtverweer.

8. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, onder het hoofdje “Draagkracht” het volgende in:

“Door de raadsvrouw is een beroep op het draagkrachtbeginsel gedaan.

Sinds de wijziging van artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht bij Wet van 8 mei 2003, in werking getreden op 1 september 2003, en gelet op de Memorie van Toelichting bij die wet, dient de draagkracht van de veroordeelde in beginsel pas in de executiefase aan de orde te worden gesteld, en wel op de voet van het bepaalde in artikel 577b van het Wetboek van Strafvordering. Uitsluitend in die gevallen waarin vooraf al vaststaat dat veroordeelde ook in de toekomst in het geheel niet zal kunnen betalen, kan de rechter gebruik maken van zijn matigingsbevoegdheid. Gelet hierop verwerpt het hof het gevoerde draagkrachtverweer, nu uit de stukken die de raadsvrouw ter onderbouwing van haar stellingname heeft overgelegd, niet aannemelijk is geworden dat ten aanzien van de veroordeelde sprake is van een dergelijke situatie.”

9. Vooropgesteld moet worden dat de draagkracht in het ontnemingsgeding alleen dan met vrucht aan de orde kan worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben.1.

10. Het Hof heeft geoordeeld dat zich in het onderhavige geval niet de situatie voordoet dat vooraf al vaststaat dat de betrokkene in de toekomst in het geheel niet zal kunnen betalen, waarmee het Hof klaarblijkelijk tot uitdrukking heeft willen brengen dat niet aanstonds duidelijk is geworden dat de betrokkene in de toekomst geen draagkracht zal hebben.

11. Voornoemd oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat ten aanzien van de toekomstige draagkracht van de betrokkene niet meer is aangevoerd dan de enkele opmerking dat het niet in de lijn der redelijke verwachting ligt dat de betrokkene in de toekomst een grote verbetering zal krijgen in zijn draagkracht, althans geen verbetering van dien aard dat hij de vordering wel zal kunnen betalen, terwijl de door de raadsvrouw overgelegde stukken, te weten de aan de Hoge Raad op de voet van art. 434, eerste lid, Sv toegezonden stukken, waaronder bijlage 1 bij de conclusie van antwoord, niets inhouden omtrent de hoogte van de gestelde lopende schulden van de betrokkene.

12. Het middel faalt.

13. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

15. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG