ABRvS, 07-03-2012, nr. 201105729/1/V1.

Bij besluit van 14 juni 2010 heeft de minister een aanvraag van de vreemdeling om haar een machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv) te verlenen afgewezen.

Bij besluit van 6 oktober 2010 heeft de minister het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 22 april 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het tegen het besluit van 14 juni 2010 gemaakte bezwaar gegrond verklaard en de minister opgedragen de vreemdeling de gevraagde mvv te verlenen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 20 mei 2011, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

De vreemdeling heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak, tegelijkertijd met zaak nr. 201102780/1/V1, ter zitting behandeld op 5 december 2011, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. H. Verbaten, werkzaam bij het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, en de vreemdeling, vertegenwoordigd door mr. W. Boelens, advocaat te Utrecht, zijn verschenen.

De vreemdeling, met de Indonesische nationaliteit, is op [datum] 1993 getrouwd met een man met de Nederlandse nationaliteit (hierna: de echtgenoot). Zij zijn toen in Nederland gaan wonen en zijn in oktober 2000 naar Indonesië verhuisd. Op [datum] 1996 is een dochter geboren en op [datum] 2001 een zoon. De kinderen hebben zowel de Indonesische als de Nederlandse nationaliteit. Op [datum] 2009 is de echtgenoot overleden. De vreemdeling verblijft sindsdien met haar kinderen in Indonesië. Zij heeft op 15 april 2010 een aanvraag ingediend om een mvv, teneinde een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verkrijgen onder de beperking verband houdend met de uitoefening van gezinsleven als bedoeld in artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) met haar kinderen.

Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het EVRM heeft, voor zover hier van belang, een ieder recht op respect voor zijn gezinsleven.

Ingevolge het tweede lid is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

De minister klaagt in de enige grief dat de rechtbank, door in rechtsoverweging 2.7 van de aangevallen uitspraak te overwegen dat hij bij de in het kader van artikel 8 van het EVRM uit te voeren belangenafweging een afweging heeft gemaakt die in rechte niet houdbaar is, haar eigen oordeel in de plaats heeft gesteld van dat van hem en aldus heeft miskend dat hij in het besluit van 6 oktober 2010 voldoende draagkrachtig heeft gemotiveerd dat en waarom die belangenafweging niet in het voordeel van de vreemdeling is uitgevallen. Hij voert hiertoe aan dat zich geen inmenging in het gezinsleven van de vreemdeling voordoet, nu zij het gezinsleven al sinds 2000 in Indonesië uitoefent, en dat zich derhalve evenmin een objectieve belemmering voordoet het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen. Voorts zijn de banden van de vreemdeling met Nederland niet zo hecht dat deze aanleiding geven haar belang om hier te lande met haar kinderen invulling te geven aan het gezinsleven, te laten prevaleren boven de belangen van de Nederlandse staat, aldus de minister.

De rechtbank heeft overwogen dat in dit geval een eerlijke afweging van de bij artikel 8 van het EVRM betrokken belangen met zich brengt dat de vreemdeling de toegang tot Nederland niet kan worden ontzegd. De rechtbank heeft daarbij in de eerste plaats in aanmerking genomen dat het besluit van 6 oktober 2010 tot gevolg heeft dat de kinderen met de Nederlandse nationaliteit niet de keuze wordt gelaten zich in Nederland te vestigen en in de nabijheid van hun Nederlandse grootouders op te groeien. Voorts heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de kinderen in Indonesië een internationale school bezoeken en de Indonesische taal niet machtig zijn, terwijl de banden met Nederland behouden zijn gebleven via de grootouders, de Nederlandse werkgever van de echtgenoot en de omstandigheid dat de echtgenoot in Nederland is begraven. Ten slotte heeft de rechtbank van belang geacht dat de vreemdeling destijds zeven jaar rechtmatig in Nederland heeft gewoond en gewerkt.

Vast staat dat tussen de vreemdeling en de kinderen sprake is van gezinsleven als bedoeld in artikel 8, eerste lid, van het EVRM. Omdat de vreemdeling al sinds 2000 met haar kinderen buiten Nederland verblijft, betekent de weigering de vreemdeling een mvv te verlenen geen inmenging in het gezinsleven tussen de vreemdeling en de kinderen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 30 maart 2010 in zaak nr. 200809182/1/V2; www.raadvanstate.nl) houdt volgens vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM), onder meer het arrest Gül tegen Zwitserland van 19 februari 1996, nr. 53/1995/559/645, (AB, 1998, 53) en Benamar tegen Nederland van 5 april 2005, nr. 43786/04, (JV 2005/198) artikel 8 van het EVRM bovendien geen algemene verplichting in voor een staat de keuze van domicilie van de leden van een gezin te eerbiedigen.

Voorts volgt uit de jurisprudentie van het EHRM, onder meer het arrest Rodriguez da Silva en Hoogkamer tegen Nederland van 31 januari 2006, nr. 50435/99, (JV 2006/90) en de jurisprudentie van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 13 juli 2009 in zaak nr. 200903237/1/V2; www.raadvanstate.nl), dat bij de belangenafweging in het kader van het door artikel 8 van het EVRM beschermde recht op eerbiediging van gezinsleven een ‘fair balance’ moet worden gevonden tussen het belang van de vreemdeling en de kinderen enerzijds en het Nederlands algemeen belang dat is gediend bij het voeren van een restrictief toelatingsbeleid anderzijds. Daarbij moeten alle voor die belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden kenbaar worden betrokken.

De minister heeft aan het besluit van 6 oktober 2010 ten grondslag gelegd dat de vreemdeling 42 jaar oud is en 35 jaar van haar leven in Indonesië heeft gewoond, dat het oudste kind het grootste deel van haar leven en het jongste kind zijn gehele leven daar heeft gewoond en dat, hoewel de kinderen naar een internationale school gaan en geen Indonesisch spreken, zij niettemin in dat land zijn gevormd en geworteld. Volgens het besluit zijn de moeder van de vreemdeling en ook andere familieleden in Indonesië woonachtig, zodat de vreemdeling en haar kinderen aldaar over een sociaal vangnet beschikken. Derhalve bestaat er geen objectieve belemmering het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen. Voorts heeft de minister zich in dat besluit op het standpunt gesteld dat de vreemdeling in 2000 er zelf voor heeft gekozen om in Indonesië te gaan wonen en dat de gevolgen van die keuze niet op de Nederlandse staat kunnen worden afgewenteld. De minister heeft tevens in aanmerking genomen dat de omstandigheden dat de echtgenoot in Nederland is begraven en dat diens ouders zich zeer betrokken voelen bij de vreemdeling en haar kinderen en de zorg en verantwoordelijkheid voor hen op zich willen nemen, geen omstandigheden zijn die aanleiding vormen gezinsleven hier te lande toe te staan.

De minister heeft aldus draagkrachtig gemotiveerd dat de handhaving van zijn besluit om geen mvv ten behoeve van de vreemdeling te verlenen het familie- en gezinsleven van betrokkenen, zoals dat voorafgaand aan dat besluit bestond, niet verhindert en dat in hetgeen de vreemdeling heeft aangevoerd geen objectieve belemmering is gelegen om het gezinsleven in Indonesië uit te oefenen. Gelet hierop heeft de rechtbank in de door de vreemdeling geuite wens dat haar kinderen in de nabijheid van hun grootouders opgroeien, en de omstandigheden dat de vreemdeling destijds zeven jaar rechtmatig in Nederland heeft verbleven, haar echtgenoot in Nederland is begraven en de kinderen in Indonesië een internationale school bezoeken en de Indonesische taal niet zouden spreken, ten onrechte grond gevonden voor het oordeel dat het besluit van 6 oktober 2010 in strijd is met artikel 8 van het EVRM.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het besluit van 6 oktober 2010 worden getoetst in het licht van de daartegen in eerste aanleg aangevoerde beroepsgronden, voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.

De vreemdeling heeft in beroep betoogd dat zij erop mocht vertrouwen dat haar aanvraag om een mvv niet zou worden geweigerd, nu zij tot het volgen van die procedure heeft besloten na overleg tussen haar gemachtigde en een medewerker van de Immigratie- en Naturalisatiedienst. Zij wijst in dit verband op een e mailbericht van 20 januari 2010 van die medewerker aan haar gemachtigde.

Dit beroep op het vertrouwensbeginsel faalt, reeds omdat, zoals de vreemdeling eveneens in haar betoog heeft vermeld, de desbetreffende medewerker in dat bericht geen toezegging heeft gedaan over de uitkomst van de te starten procedure.

Verder faalt het betoog van de vreemdeling in beroep dat de minister in het besluit van 6 oktober 2010 bij de in het kader van artikel 8 van het EVRM uit te voeren belangenafweging onvoldoende heeft betrokken dat de overkomst van haar beide kinderen naar Nederland veel meer financiële gevolgen voor de Nederlandse staat zou hebben dan de overkomst naar Nederland van hen als gezin, reeds omdat deze stelling niet nader is onderbouwd.

Voorts heeft de vreemdeling in beroep betoogd dat het besluit van 6 oktober 2010 in strijd is met het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) van 8 maart 2011, C-34/09, Ruiz Zambrano, (hierna: het arrest Ruiz Zambrano; www.curia.europa.eu), nu uit dit arrest volgt dat zij op grond van het burgerschap van de Unie van haar kinderen, als bedoeld in artikel 20 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), recht heeft om met haar kinderen in Nederland te verblijven.

De minister heeft zich in beroep primair op het standpunt gesteld dat het arrest Ruiz Zambrano ziet op een declaratoir verblijfsrecht op grond van het gemeenschapsrecht en in een verblijfsprocedure op grond van het nationale recht als thans aan de orde geen rol speelt. Subsidiair heeft de minister, onder verwijzing naar de brief van de minister voor Immigratie en Asiel van 31 maart 2011 aan de voorzitter van de Tweede Kamer (Kamerstukken II, 2010/11, 19 637, nr. 1408), in beroep het standpunt ingenomen dat alleen in de uitzonderlijke situatie — die zich hier niet voordoet — dat er ouders zijn met de nationaliteit van een derde land, die in Nederland verblijven met een minderjarig kind dat ten tijde van de geboorte staatloos was en na drie jaar toelating en hoofdverblijf hier te lande de Nederlandse nationaliteit heeft verkregen door middel van optie, Nederland zal moeten instemmen met het verblijf van de ouders in Nederland, indien deze ouders na de optieverklaring van hun kind niet (meer) zouden beschikken over een geldige verblijfsvergunning voor Nederland en indien het minderjarige kind verder volledig afhankelijk is van zijn ouders.

Ter zitting van de Afdeling heeft de vreemdeling ter nadere toelichting op haar standpunt weergegeven onder 2.7 aangevoerd dat haar kinderen burgers van de Unie zijn, minderjarig en volledig te haren laste komen. De weigering van de minister haar een mvv te verlenen, heeft feitelijk tot gevolg dat aan haar kinderen het effectieve genot van de belangrijkste aan de status van burger van de Unie ontleende rechten wordt ontzegd, hetgeen in strijd is met artikel 20 van het VWEU, aldus de vreemdeling.

De minister heeft ter zitting ter toelichting op zijn standpunt weergegeven onder 2.7.1 gesteld dat, in afwijking van het vermelde in de brief van 31 maart 2011, de verkrijging of het verlies van de nationaliteit niet ter zake doet in die zin dat men slechts dan een beroep op artikel 20 van het VWEU zou kunnen doen. Hij heeft voorts toegelicht dat uit het arrest van het Hof van 15 november 2011, C 256/11, Dereci e.a., (hierna: het arrest Dereci; www.curia.europa.eu) volgt dat de enkele wens van de vreemdeling om bij haar kinderen in Nederland te verblijven niet volstaat voor een geslaagd beroep op artikel 20 van het VWEU. Voorts is in dit geval volgens de minister een andere situatie aan de orde dan in de arresten Ruiz Zambrano en Dereci, omdat de vreemdeling en de kinderen zich niet op het grondgebied van de Unie bevinden en er derhalve geen sprake is van een vertrek van het grondgebied van de Unie of een gewenste voortzetting van het verblijf daarop. Ten slotte doet zich in dit geval de feitelijke mogelijkheid voor dat de kinderen bij hun grootouders in Nederland kunnen verblijven en aldus effectief kunnen genieten van de belangrijkste aan de status van burger van de Unie ontleende rechten, zodat door de weigering van de mvv aan de vreemdeling zich geen schending van artikel 20 van het VWEU voordoet, aldus de minister.

Ingevolge artikel 20, eerste lid, van het VWEU wordt een burgerschap van de Unie ingesteld. Burger van de Unie is een ieder die de nationaliteit van een lidstaat bezit. Het burgerschap van de Unie komt naast het nationale burgerschap doch komt niet in de plaats daarvan.

Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder a, genieten de burgers van de Unie de rechten en hebben zij de plichten die bij de Verdragen zijn bepaald en hebben zij, onder andere, het recht zich vrij op het grondgebied van de lidstaten te verplaatsen en er vrij te verblijven.

In het arrest Ruiz Zambrano heeft het Hof het volgende voor recht verklaard:

Nadien heeft het Hof in het arrest Dereci het volgende overwogen:

Uit de overwegingen van het Hof in het arrest Dereci, waarin een nadere uitleg wordt gegeven van het arrest Ruiz Zambrano, is af te leiden dat bij de beantwoording van de vraag of een burger van de Unie die gezinsleven uitoefent met een burger van een derde land, zijn uit artikel 20 van het VWEU voortvloeiende recht om op het grondgebied van de Unie te verblijven wordt ontzegd, slechts beperkte betekenis toekomt aan het recht op bescherming van het gezinsleven. Zoals volgt uit punt 68 van het arrest Dereci, wordt dit recht niet als zodanig door artikel 20 van het VWEU beschermd, maar door andere internationaal-, Unie , en nationaalrechtelijke regelingen en bepalingen, zoals artikel 8 van het EVRM, artikel 7 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, Unierechtelijke verblijfsrichtlijnen en artikel 15 van de Vreemdelingenwet 2000.

Bij de beantwoording van genoemde vraag is onder meer de wens van gezinsleden om als gezin in Nederland of in de Unie te verblijven dus eveneens van beperkt belang. De situatie dat de burger van de Unie zijn recht om op het grondgebied van de Unie te verblijven wordt ontzegd, doet zich slechts voor als de burger van de Unie zodanig afhankelijk is van de burger van een derde land, dat hij als gevolg van de besluitvorming van de minister geen andere keus heeft dan met de burger van het derde land buiten de Unie te verblijven.

De beantwoording van de vraag of de burger van het derde land aannemelijk heeft gemaakt dat zich deze situatie voordoet, vergt een beoordeling door de minister van de, gelet op artikel 4:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), door de burger van het derde land in de bestuurlijke fase aan te voeren, feiten en omstandigheden van het geval. De uitkomst van die beoordeling kan door de rechter zonder terughoudendheid worden getoetst.

In dit geval is het secundaire recht inzake het verblijfsrecht van staatsburgers van derde landen, zoals bedoeld in punt 67 van het arrest Dereci, niet van toepassing. Voorts is niet in geschil dat de kinderen van de vreemdeling de status van burger van de Unie (punt 63 van het arrest Dereci) bezitten, zodat zij zich, ook ten opzichte van de lidstaat Nederland, op de bij die status behorende rechten kunnen beroepen. Dat zij daarnaast ook de Indonesische nationaliteit hebben, doet niet af aan de rechten die zij, als Unieburgers, ontlenen aan artikel 20 van het VWEU.

De vreemdeling betoogt terecht dat de arresten Ruiz Zambrano en Dereci ook betekenis hebben in een geval als het hare, waarin de kinderen, als minderjarige burgers van de Unie, zich buiten het grondgebied van de Unie bevinden. Uit voormelde arresten volgt dat het effectieve genot van de belangrijkste aan de status van burger van de Unie ontleende rechten ten minste het verblijf van die burger op het grondgebied van de Unie inhoudt. Hoewel de feitelijke situatie in voormelde arresten zodanig was dat de desbetreffende minderjarige burgers van de Unie zich op het grondgebied van de Unie bevonden, is de ontzegging van het effectieve genot van dat verblijfsrecht, in geval van een minderjarige burger van de Unie die ten laste komt van een ouder, staatsburger van een derde land, en die door de mate van afhankelijkheid van die ouder feitelijk verplicht wordt het grondgebied van de Unie met deze te verlaten, niet anders dan in geval hem feitelijk de toegang tot het grondgebied van de Unie wordt ontzegd, omdat aan de ouder van wie hij in vorenbedoelde zin afhankelijk is geen toegang tot het grondgebied van de Unie wordt verleend. In beide gevallen is immers evenzeer sprake van de uitzonderlijke situatie, als bedoeld in punt 67 van het arrest Dereci, dat de nuttige werking wordt ontnomen aan het staatsburgerschap van de Unie dat de desbetreffende minderjarige toekomt.

De vreemdeling betoogt evenzeer terecht dat het besluit van 6 oktober 2010 in strijd is met artikel 20 van het VWEU en dat de minister haar ten onrechte tegenwerpt dat, wanneer zij in Indonesië verblijft, de kinderen bij hun grootouders in Nederland kunnen verblijven. Daargelaten of de grootouders feitelijk bereid en in staat zijn de kinderen op te vangen, is, zoals is vermeld in punt 44 van het arrest Ruiz Zambrano en herhaald in punt 65 van het arrest Dereci, de vraag of minderjarige burgers van een lidstaat van de Unie die ten laste komen van hun ouders, staatsburgers van een derde land, het grondgebied van de Unie moeten verlaten indien aan die ouders het recht wordt ontzegd in de desbetreffende lidstaat te verblijven, bij het Hof slechts gerezen vanuit het enkele uitgangspunt dat een dergelijke weigering de kinderen zal verplichten de ouders te volgen. Bij de beantwoording van die vraag heeft het Hof derhalve uitsluitend relevant geacht of de desbetreffende kinderen, door beide ouders (in het geval van Ruiz Zambrano) of één van beide ouders (in het geval van Dereci) te volgen, feitelijk worden verplicht het grondgebied van de Unie te verlaten.

In dit geval is de vreemdeling de enige ouder van de kinderen en zijn zij, omdat zij minderjarig zijn en te haren laste komen, derhalve verplicht haar te volgen in haar verblijf in Indonesië. Gelet hierop heeft de minister in het besluit van 6 oktober 2010 niet deugdelijk gemotiveerd dat de daarin vervatte weigering de vreemdeling een mvv te verlenen, niet tot gevolg heeft dat haar kinderen feitelijk niet op het grondgebied van de Unie kunnen verblijven.

Het beroep van de vreemdeling tegen het besluit van 6 oktober 2010 is gegrond. Het besluit komt wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking.

De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. M.G.J. Parkins de Vin en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. T. van Goeverden Clarenbeek, ambtenaar van staat.

w.g. Lubberdink voorzitter

w.g. Van Goeverden-Clarenbeek ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 7 maart 2012