10.2.2.2 Vanuit het oogpunt van de dwangsomdebiteur

De dwangsomdebiteur die met een hiervoor bedoelde schadevergoedingsvordering wordt geconfronteerd, dient zo mogelijk bijzondere omstandigheden aan te voeren op grond waarvan de rechter het zich zou kunnen veroorloven om van de hem in de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting bij art. 611c Rv toebedeelde rechterlijke vrijheid gebruik te maken en betaalde dwangsommen op de schadevergoeding in mindering te brengen (par. 5.6). Eventueel zou in dit geval matiging van de schadevergoeding kunnen worden bepleit, zij het dat de mogelijkheid daartoe evenmin ruim is bemeten, mede gezien het in art. 611a Rv neergelegde uitgangspunt dat schadevergoeding en dwangsom naast elkaar onverkort verschuldigd zijn (par. 5.7).

Wanneer een dwangsomveroordeling voor de toekomst wordt gehandhaafd terwijl het naleven van de hoofdveroordeling absoluut onmogelijk wordt geoordeeld, is van bestraffing sprake, niet van preventie. Weliswaar staat art. 611d Rv de rechter toe om de dwangsom ondanks het bestaan van onmogelijkheid te laten doorlopen (hetgeen de Toelichting bevestigt), maar voor de dwangsomdebiteur bestaan goede argumenten om te bepleiten dat de dwangsom in dit geval niet als dwangmiddel functioneert. Deze kan daartoe aanvoeren dat het met de aard van de dwangsom in strijd is om de dwangsomveroordeling ondanks absolute onmogelijkheid te handhaven. Het betoog van de dwangsomdebiteur moet naar mijn mening zelfs slagen als deze zich opzettelijk buiten staat heeft gesteld om de hoofdveroordeling na te leven. Ik verdedig hier echter niet de heersende leer.

Wat het onmogelijkheidsverweer betreft, is voor de dwangsomdebiteur ook het volgende van belang. Ten aanzien van de niet gemaximeerde dwangsomveroordeling, die uitzichtloos oploopt, kan mijns inziens na verbeurte van een zeker bedrag worden bepleit dat de dwangsom geen functie als dwangmiddel (meer) vervult (zie de uitleg van het onmogelijkheidscriterium in Greenib Car/Aaltink, in 16.5.4 hierna), al is het moment, waarna dit het geval is, moeilijk te bepalen. Deze opvatting is weliswaar met die van het Benelux-Gerechtshof inzake het arrest Trenning/Krabben in strijd, maar als argument voor mijn stelling kan dienen dat het Benelux-Gerechtshof de interpretatie van het criterium uit art. 611d Rv sindsdien aanzienlijk heeft verruimd (par. 4.8.3).

De laatste praktische aanwijzing wat betreft dit eerste deel is meer specifiek van aard en betreft het ambtshalve bevel uit art. 162 lid 3 Rv. De betalingsverplichting ter zake van dwangsommen op grond van het in dit artikel bedoelde ambtshalve bevel kan mijns inziens worden afgewend door te betogen dat dit artikel als gevolg van de andersluidende regels van (in het nationaal recht geïncorporeerd) Beneluxrecht buiten toepassing moet blijven (par. 73.).