CBb, 10-07-2001, nr. AWB 99/657 27605

2.

De grondslag van het geschil

2.1.

In de Wet IB is onder meer het volgende bepaald:

" Artikel 11

1.

a.

(...);

b.

in een onderneming die de belastingplichtige voor eigen rekening feitelijk drijft voor een bedrag van meer dan f 3700 wordt geïnvesteerd in niet eerder gebruikte bedrijfsmiddelen met betrekking waartoe op een door de belastingplichtige gedaan verzoek door Onze Minister van Economische Zaken is verklaard dat sprake is van investeringen die door Onze Minister van Financiën in overeenstemming met Onze Minister van Economische Zaken en na overleg met Onze Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer bij ministeriële regeling zijn aangewezen als investeringen die in het belang zijn van een doelmatig gebruik van energie (energie-investeringen), wordt - onverminderd de toepassing van onderdeel a - op verzoek bij de aangifte van de belastingplichtige een in het tweede lid, onderdeel b, aangewezen percentage van het bedrag aan energie-investeringen ten laste gebracht van de winst over dat jaar (energie-investeringsaftrek).

(...)

11.

Het eerste lid, eerste volzin, onderdeel b, is slechts van toepassing indien de energie-investering is aangemeld bij Onze Minister binnen een door hem te stellen termijn.

12.

Bij ministeriële regeling kunnen:

a.

in overeenstemming met Onze Minister van Economische Zaken - zo nodig afwijkende - regels worden gesteld met betrekking de in het eerste lid, eerste volzin, onderdeel b, bedoelde verklaring;"

Op grond van deze bepaling is vastgesteld de Uitvoeringsregeling energie-investeringsaftrek (hierna: de Uitvoeringsregeling) (Stcrt. 1996, nr. 248), waarbij onder meer is bepaald:

" Artikel 2

Als investeringen die in het belang zijn van een doelmatig gebruik van energie

(energie-investeringen)

als bedoeld in artikel 11, eerste lid, eerste volzin,

onderdeel b, van de wet worden aangewezen: de investeringen in bedrijfs-

middelen of in onderdelen daarvan, opgenomen in bijlage I van deze regeling,

mits het bedrijfsmiddel of het onderdeel in overeenstemming is met de

bestemming voor zover aangegeven in die bijlage, niet eerder is gebruikt en

bestaat uit de in die bijlage genoemde bestanddelen.

Artikel 3

1.

De termijn bedoeld in artikel 11, elfde lid, van de wet waarbinnen de aangegane verplichtingen dan wel de gemaakte voortbrengingskosten ter zake van een investering als bedoeld in artikel 2 moeten zijn aangemeld, wordt gesteld op drie maanden. Deze termijn vangt aan:

a.

met betrekking tot verplichtingen: bij het aangaan van de verplichtingen;

b.

met betrekking tot voortbrengingskosten: bij de aanvang van het kalenderkwartaal volgend op dat waarin de kosten zijn gemaakt dan wel, ingeval het bedrijfsmiddel of het onderdeel ter zake waarvan de kosten zijn gemaakt in het kalenderkwartaal in gebruik is genomen, bij de ingebruikneming van het bedrijfsmiddel respectievelijk het onderdeel.

(...)

Artikel 5

1.

De verklaring van de Minister van Economische Zaken bedoeld in artikel 11, eerste lid, eerste volzin, onderdeel b, van de wet vermeldt in welke aangewezen bedrijfsmiddelen of onderdelen is geïnvesteerd alsmede het bedrag van de uitgaven ter zake.

2.

(...)

3.

Het verzoek om een verklaring als bedoeld in het eerste lid wordt gedaan bij de aanmelding bedoeld in artikel 3 en 4."

In de Toelichting bij de Uitvoeringsregeling is onder meer het volgende bepaald:

" Artikel 5 en 6 hebben betrekking op de verklaring van de Minister van

Economische Zaken.

(...)

Artikel 5, derde lid, ziet op het verzoek om de verklaring. Gelet op artikel 5,

tweede lid, is dit van toepassing voor alle overige investeringen; dit zijn de

investeringen waarvan de code op de lijst met '2' of '3' aanvangt. Voor deze

investeringen geldt de aanmelding tevens als het verzoek om de verklaring

van de Minister van Economische Zaken.

(...)

Tegen de inhoud van een verklaring afgegeven door Senter kan bezwaar

worden gemaakt bij Senter. Tegen de uitspraak op het bezwaar is beroep

mogelijk bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven."

In de in artikel 2 van de Uitvoeringsregeling bedoelde bijlage (hierna: de Energielijst 1998) (Stcrt. 1997, nr. 250), is onder meer het volgende bepaald:

" (320000)

Technische voorzieningen ten behoeve van bestaande processen, waarbij de energie-besparing meer bedraagt dan 0,5 m3 a.e. per jaar per geinvesteerde gulden (...)"

-

Bij daartoe bestemd formulier, door het Bureau energie-investeringsaftrek van de Belastingdienst op 19 juni 1998 ontvangen, heeft appellante een verzoek gedaan om een verklaring dat de daarbij aangemelde investeringen in de bedrijfsmiddelen 'actieve kathoden' onder code 320000 in de Energielijst 1998, investeringen zijn, die zijn aangewezen, als zijnde in het belang van een doelmatig gebruik van energie in de zin van artikel 11, eerste lid, onderdeel b, van de Wet IB (hierna: energie-verklaring).

-

Op 16 juli 1998, 31 augustus 1998, 23 oktober 1998, 17 november 1998,

27.

november 1998 en 29 december 1998 heeft verweerder (desgevraagd) van appellante nadere gegevens over de bedrijfsmiddelen ontvangen.

-

Bij besluit van 28 januari 1999 heeft verweerder energieverklaringen afgegeven terzake van de bedrijfsmiddelen zoals door appellante in het kader van de Uitvoeringsregeling gemeld, in dier voege dat de investeringen in de actieve kathodes voorzover besteld voor 16 maart 1998 niet en de investeringen in de actieve kathodes voor zover besteld na voornoemde datum wel in aanmerking komen voor energie-investeringsaftrek. In dat besluit heeft verweerder onder meer het volgende te kennen gegeven.

" De door u gemelde investering heb ik als volgt beoordeeld:

Als zijnde opdrachtbevestiging wordt de conditions for supply of Activated

Cathodes toegezonden. Deze conditions for supply is gedateerd op 29-mei-1998 en geldt als datum van de investeringsverplichting. Het betreft 2604 actieve kathodes voor de bestaande 20 celframes. Echter daar er voor deze opdrachtbevestiging al bestellingen hebben plaatsgevonden waarvan de prijs (200.000 Yen) min of meer bekend was en de voorwaarden bekend waren (de levensduur werd voor ongeveer 6 jaar gegarandeerd), zijn de bestellingen voor deze opdrachtbevestiging te zien als aparte investeringsverplichtingen (zie tevens inkooporder 19-1-1998: voorwaarden op basis van hoofdopdracht celframes, prijs 200.000 Yen per actieve kathode en document van 21-5-1998 tussen F en A: 6 jaar garantie en 200.000 Yen voor actieve kathode).

De melding is op 16-6-1998 bij bureau EIA binnengekomen. Dit betekent in verband met de meldingstermijn van 3 maanden, dat de bestellingen van voor 16-3-1998 niet in aanmerking komen. Deze bestellingen hebben betrekking op 512 kathodes (proeven bestelling voor 19-1-1998) + 256 actieve kathodes (bestelling voor 19-1-1998) + 255 kathodes (bestelling op 13-1-1998) en kunnen niet meegenomen worden. De actieve kathodes kosten 200.000 Yen per stuk. De eerste 512 actieve kathodes zijn ingedekt tegen een koers van 0,016828971 fl./Yen en de rest tegen een koers van 0,016941303 fl./Yen.

(...)"

-

Bij brief van 18 februari 1999, aangevuld op 16 april 1999, heeft appellante tegen dit besluit bezwaar gemaakt.

-

Op 8 juni 1999 is appellante op haar bezwaar gehoord.

-

Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3.

Het bestreden besluit

Het bestreden besluit houdt, onder meer, het volgende in.

" Naar uw mening is eerst op 29 mei 1998 sprake van een investerings-verplichting aangezien op dat moment eerst een overeenkomst is getekend. Ik deel deze mening maar ten dele. Naar mijn mening kan er geen sprake van zijn dat de op dat moment reeds bestelde en (deels) geleverde actieve kathoden vallen onder deze investeringsverplichting. Naar mijn mening dienen de bestellingen als afzonderlijk aangegane verplichtingen gezien te worden. Bovendien stonden op het moment dat de bestellingen werden geplaatst de omvang van de leveringen en voorwaarden grotendeels vast. Immers, het aantal was bepaalbaar, de prijs was binnen zekere marges bepaald en de eisen die u stelt aan de te leveren actieve kathoden waren bepaald. Bovendien stond, conform de gemaakte afspraken met F, vast dat indien de actieve kathoden niet aan de door u gestelde eisen zouden voldoen, levering van normale carbon steel kathoden plaats zou vinden voor een bedrag van 20.000 Yen. Ten aanzien van deze carbon steel kathoden is door u op 31 augustus 1995 reeds een "contract for the supply of cell frames" gesloten.

Nu dan ook reeds ruim voor 29 mei 1998 bestellingen zijn geplaatst, waarvoor ook reeds ruim voor die datum betalingen hebben plaatsgevonden, kan niet worden staande gehouden dat de verplichtingen voor deze bestellingen eerst op 29 mei 1998 zijn aangegaan. Dat sprake is van definitieve bestellingen mag ook blijken uit het feit dat indien deze actieve kathoden niet zouden voldoen, zij volgens afspraak met F vervangen worden door carbon steel kathoden.

Op grond hiervan ben ik van mening dat de bestellingen gedaan voor 16 maart 1998 gezien moeten worden als afzonderlijk aangegane verplichtingen. Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling hadden deze investeringen gemeld moeten worden binnen drie maanden nadat verplichtingen voor de aanschaf van dit bedrijfsmiddel zijn aangegaan. Gezien het bovenstaande is ten aanzien van 1023 actieve kathoden niet aan deze termijn voldaan.

4.

Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep - samengevat - onder meer het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

" In de eerste plaats zijn wij van oordeel dat het moment van het aangaan van de verplichtingen voor het totale complex van 2604 actieve kathoden ligt op 29 mei 1998, namelijk de datum van de definitieve overeenkomst met F. Met betrekking tot de in geding zijnde 1023 actieve kathoden waren de prijs en de overige condities vóór 29 mei 1998 nog niet bepaalbaar, aangezien hierover nog geen overeenstemming met F bestond, zodat ook voor deze actieve kathoden pas op 29 mei 1998 verplichtingen zijn aangegaan. De betalingen, welke vóór 29 mei 1998 zijn gedaan, zijn geen betalingen voor geleverde actieve kathoden, doch zijn aan te merken als voorlopige betalingen ter financiering van het proefproject.

In de tweede plaats zijn wij van oordeel dat Senter (namens de Minister van Economische Zaken) niet bevoegd is om in zijn verklaring een uitspraak te doen omtrent het moment van het aangaan van de verplichtingen. Ingevolge artikel 11, lid 1, letter b, Wet IB juncto artikel 5, lid 1, Uitvoeringsregeling EIA is de reikwijdte van de verklaring van de Minister van Economische Zaken beperkt tot een oordeel over de vraag of de aangemelde investeringen in overeenstemming zijn met de Energielijst. De fiscaalrechtelijke beoordeling van het moment van het aangaan van de verplichtingen valt buiten de reikwijdte van de verklaring en is voorbehouden aan de Belastingdienst. Dit moge mede blijken uit de tekst van de ontvangstbevestiging van het Bureau EIA (zie bijlage 5), waarin is vermeld dat Senter een al dan niet positieve verklaring zal afgeven na een technische beoordeling van de gemelde investering.

(...)

Ten aanzien van de uitspraak op het bezwaarschrift hebben wij de volgende opmerkingen.

Op pagina 2, derde alinea, en pagina 4, vierde alinea, wordt gesteld dat de actieve kathoden omgewisseld konden worden voor carbon steel kathoden indien mocht blijken dat de actieve kathoden niet aan de verwachtingen zouden voldoen. In dat geval zouden de actieve kathoden echter niet fysiek worden verwijderd en worden vervangen door carbon steel kathoden, doch zou er een prijscorrectie van de actieve kathoden geschieden tot aan de prijs voor carbon steel kathoden, welke verrekend zouden worden met toekomstige leveringen. Omwisseling zou immers te veel additionele kosten met zich meebrengen.

Op pagina 4, derde alinea, wordt melding gemaakt van een aantal bestelorders op 19 januari 1998 voor de levering van 768 actieve kathoden. In casu is er geen sprake van bestelorders welke naar de leverancier F zijn gestuurd, maar van interne A stukken teneinde de levering van de actieve kathoden administratief te kunnen verwerken.

Op pagina 4, vierde alinea, wordt gesteld dat de prijs binnen zekere marges bepaald was. Gelet op het prijsverschil tussen carbon steel kathoden (JPY 20.000) en actieve kathoden (omstreeks JPY 200.000) is deze marge echter zodanig groot, dat niet van een bepaalbare prijs kan worden gesproken.

Voorts wordt op pagina 4, vierde alinea, opgemerkt dat de eisen die A stelt aan de te leveren actieve kathoden waren bepaald. Dit laat echter onverlet dat er met betrekking tot deze eisen nog geen overeenstemming met F bestond.

5.

De beoordeling van het geschil

5.1.

Ter beoordeling ligt allereerst de vraag voor of verweerder de bevoegdheid toekomt om te beslissen omtrent het moment van het aangaan door appellante van de verplichtingen ter zake van de onderhavige kathoden en de tijdigheid van indiening door appellante van het, bij de aanmelding van de investeringen met betrekking tot die kathoden gedane, verzoek om een energieverklaring bij verweerder. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.

Het College stelt voorop dat niet in geschil is dat er sprake is van het aangaan van verplichtingen met betrekking tot de onderhavige kathoden.

Ter zake van voornoemde bevoegdheid overweegt het College dat, gelet op het bepaalde in artikel 11, elfde lid, van de Wet IB, het eerste lid, eerste volzin, sub b, van dat artikel, zoals hiervoor in rubriek 2 weergegeven, slechts van toepassing is indien de investeringen in de onderhavige kathoden bij de Minister van Financiën zijn aangemeld binnen een door die Minister te bepalen termijn. Ingevolge het bepaalde in artikel 3, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling, welk artikel is gebaseerd op artikel 11, eerste lid, aanhef en onder b en twaalfde lid van de Wet IB, bedraagt de termijn waarbinnen de aangegane verplichtingen ter zake van die kathoden moeten zijn aangemeld bij de Minister van Financiën, drie maanden. Blijkens het bepaalde in artikel 5, derde lid, van de Uitvoeringsregeling, wordt het verzoek om een energieverklaring gedaan bij de aanmelding van de aangegane verplichtingen dan wel de gemaakte voortbrengingskosten bij de Minister van Financiën.

Naar het oordeel van het College volgt uit tekst en strekking van voornoemde bepalingen dat, aangezien is voorzien dat het verzoek om een energieverklaring wordt gedaan bij de aanmelding van de investering bij de Minister van Financiën, het verzoek om genoemde verklaring evenals de aanmelding, binnen drie maanden na het aangaan van de verplichtingen moet zijn gedaan. Verweerder is dus slechts bevoegd een energieverklaring af te geven indien door hem is vastgesteld dat aan alle voorwaarden daarvoor is voldaan. Dit betekent dat verweerder slechts de door appellante verzochte energieverklaring kan afgeven, indien de onderhavige kathoden zijn aangemeld binnen een termijn van drie maanden na het aangaan van verplichtingen ter zake van die bedrijfsmiddelen.

Het vorenstaande betekent dat verweerder in het onderhavige geval, zulks ter vaststelling van zijn bevoegdheid tot afgifte van de verzochte energieverklaring, op goede gronden heeft beslist dat hij dient te toetsen of de aanvraag tijdig, dus binnen voornoemde driemaandentermijn, is ingediend en, ter bepaling daarvan, wanneer de verplichtingen ter zake van de betreffende kathoden zijn aangegaan. Het College ziet derhalve niet in dat verweerder op grond van voornoemde wet- en regelgeving niet de bevoegdheid zou hebben om in het onderhavige geval te oordelen over het moment waarop de investeringsverplichtingen zijn aangegaan en of aan voornoemde indieningstermijn van drie maanden is voldaan. Dit laat de bevoegdheid van de Belastingdienst om het moment van aangaan van de verplichtingen fiscaalrechtelijk te beoordelen onverlet.

5.2.

Het College ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of verweerder terecht heeft beslist dat appellante het, bij de aanmelding van de investeringen met betrekking tot de onderhavige kathoden gedane, verzoek om een energieverklaring niet tijdig, aldus niet binnen drie maanden na het aangaan van de verplichtingen, heeft gedaan. Het College beantwoordt deze vraag eveneens bevestigend en overweegt daartoe als volgt.

Appellante is van mening dat zij de investeringsverplichtingen met betrekking tot de onderhavige kathoden is aangegaan op 29 mei 1998, aangezien eerst op die datum een overeenkomst betreffende die kathoden is getekend en dat de daaraan voorafgegane afspraken tussen haar en F geen overeenstemming behelsden over prijs en overige condities voor levering van de 1023 actieve kathoden, zodat met betrekking tot deze kathoden nog geen verplichtingen waren aangegaan.

Het College stelt voorop dat het aan appellante is om aan te tonen dat de investerings-verplichtingen ter zake lagen op 29 mei 1998, althans op een tijdstip na 19 maart 1998. Appellante is daarin niet geslaagd. Hierbij is van belang dat reeds voordat verplichtingen in het document van 29 mei 1998 zijn vastgelegd, actieve kathoden zijn geplaatst en dat tussen partijen overeenstemming bestond over het totaal aantal te leveren actieve kathoden. Vóór de genoemde datum zijn appellante en F tenminste uitgegaan van een voorlopige prijs en voorlopige condities en hebben leveranties en betalingen plaatsgevonden.

Indien niet zou worden voldaan aan eisen van appellante met betrekking tot de garantie van rendement en levensduur alsmede een regeling van compensatie ingeval van slecht functioneren zouden voortaan carbon steel kathoden worden geleverd en zou een prijscorrectie plaatsvinden. Appellante had zich derhalve wel degelijk reeds vóór

29 mei 1998 verplicht tot de afname van actieve kathoden. Hieraan doet niet af dat over een aantal punten eerst op 29 mei 1998 overeenstemming is bereikt, aangezien dit ook voor appellante en F geen beletsel is geweest actieve kathoden te bestellen en betalingen te verrichten respectievelijk kathoden te leveren en betalingen daarvoor te verlangen. De omstandigheid dat appellante en F niet over alle onderdelen van de tussen hen tot stand gekomen overeenkomst, vóór 29 mei 1998 overeenstemming hadden bereikt, doet daarom niet af aan de juistheid van het oordeel van verweerder dat appellante reeds voordien investeringsverplichtingen in actieve kathoden was aangegaan.

Naar het oordeel van het College kon verweerder daarom op goede gronden ervan uitgaan dat aan de op 29 mei 1998 gesloten overeenkomst niet de betekenis kan toekomen dat eerst op die datum de investeringsverplichtingen zijn aangegaan met betrekking tot de onderhavige kathoden, alsook dat vorenbedoelde vóór de overeenkomst van 29 mei 1998 en voor 19 maart 1998 gelegen data de tijdstippen zijn waarop appellante verplichtingen is aangegaan ter zake van de betreffende investeringen.

Aangezien vaststaat dat het onderhavige verzoek om een energieverklaring door verweerder is ontvangen op 19 juni 1998, zijnde meer dan drie maanden nadien, is niet voldaan aan het voorschrift ingevolge artikel 3, eerste lid aanhef en onder a van de Uitvoeringsregeling juncto artikel 5, derde lid van de Uitvoeringsregeling. Gelet daarop kon verweerder beslissen de betreffende investeringsbedragen buiten de energieverklaring te houden.

Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond moet worden verklaard.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.