Hof Den Haag, 28-08-2018, nr. 200.195.920/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.195.920/01

Zaak-rolnummer rechtbank: C/09/489631 / HA ZA 16-649

in de zaak van

gevestigd te Bodegraven, gemeente Bodegraven-Reeuwijk,

appellante,

hierna te noemen: Rijnhoek Vastgoed,

advocaat: mr. E. de Jongh te Den Haag,

tegen

1. de commanditaire vennootschap Ontwikkelingsmaatschappij Rijnhoek C.V.,2. GEM Rijnhoek B.V.,3. Ontwikkelingssamenwerking Rijnhoek B.V.,

alle gevestigd te Bodegraven, gemeente Bodegraven-Reeuwijk, 4. [geïntimeerde 4],

wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],

geïntimeerden,

hierna te noemen: Ontwikkelingsmaatschappij CV, GEM, Ontwikkelingssamenwerking en [geïntimeerde 4] dan wel gezamenlijk Ontwikkelingsmaatschappij c.s.,advocaat: mr. J.J. Turenhout te Alphen aan den Rijn.

1. Bij arrest van 13 maart 2018 is Rijnhoek Vastgoed toegelaten tot het leveren van bewijs dat de in het gekochte perceel aangetroffen kabels/leidingen daar al lagen vóór de levering van het gekochte op 15 november 2010. Rijnhoek Vastgoed heeft vervolgens drie e-mails met bijlagen in het geding gebracht en twee getuigen doen horen. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd, heeft Ontwikkelingsmaatschappij c.s. het procesdossier overgelegd en is arrest bepaald.

De gevorderde boete met rente

2. Het hof zal eerst beoordelen of vast staat dat er ten tijde van de aflevering van de gekochte grond (Tjalk 49 te Bodegraven) op 15 november 2010 kabels in de grond aanwezig waren.

Bij e-mail van 10 april 2018 heeft ir [getuige 1] , werkzaam bij KPN (hierna: [getuige 1] ), na onderzoek daarnaar, geschreven dat “de buis met identificatie B311427 op 24 april 2009 is aangelegd en buis met identificatie B311430 op 23 april 2009 is aangelegd”. Daarbij zijn tekeningen gevoegd waaruit kan volgen dat deze buizen op Tjalk 49 liggen. Als getuige heeft [getuige 1] verklaard dat de buizen en de kabels als legdatum 23 en 24 april 2009 hebben en op de kaart ingetekend zijn “naast” en “net boven” de stoep [hof: en dus niet onder de stoep in de grond naast het perceel]. [getuige 1] heeft verklaard te hebben willen aantonen dat de buizen en de kabels zijn gelegd begin 2009. Hij heeft ook verklaard dat hij het zou moeten weten als er daarna nog nieuwe kabels zouden zijn gelegd, hetgeen niet het geval is. De getuige [getuige 2] heeft verklaard dat hij in archieven heeft gezocht, dat hij samen met [getuige 1] alle stukken heeft doorgenomen en dat hij de conclusie dat die kabels in april 2009 zijn gelegd, deelt.

Ontwikkelingsmaatschappij c.s. hebben onvoldoende hier tegenin gebracht.

3. Op grond van een en ander staat thans vast dat de kabels ten tijde van de aflevering in het gekochte perceel aanwezig waren. Dit betekent dat Ontwikkelingsmaatschappij CV is tekortgekomen in de nakoming van de koopovereenkomst voor zover inhoudend “Verkoper zal het Gekochte afleveren in bouwrijpe staat (…) d. vrij van kabels en leidingen; (…) ”.

4. Ontwikkelingsmaatschappij c.s. hebben bij memorie van antwoord aangevoerd dat zij desondanks de boete niet verschuldigd zijn, omdat met artikel 5.2 uit van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden is bepaald dat Rijnhoek Vastgoed moet gedogen dat (onder andere) kabels voor openbaar nut in haar perceel zullen worden aangelegd, dus ook de betreffende kabels van Stedin en KPN. Ontwikkelingsmaatschappij c.s. hebben deze stelling niet nader onderbouwd. In het bijzonder hebben zij niet aangevoerd waarom het artikel uit algemene voorwaarden afbreuk kan doen aan de specifieke, (eveneens) tussen partijen geldende bepaling dat het gekochte vrij van kabels wordt geleverd. Gelet op hun andere in dit geding ingenomen standpunten inzake de uitdrukkelijk overeengekomen verplichting om vrij van kabels te leveren en ook gelet op hun handelen (zij hebben actie ondernomen om de kabels te doen verwijderen), is de kale verwijzing naar een artikel in algemene voorwaarden onvoldoende.

5. De conclusie is dat de contractuele boete verschuldigd is. Bij tussenarrest (onder 15) heeft het hof reeds geoordeeld dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat het gevorderde boetebedrag wordt gematigd tot € 20.000,-. Dit bedrag zal worden toegewezen. Hierover is op grond van artikel 6:119a BW wettelijke handelsrente verschuldigd vanaf 23 oktober 2014, zoals (primair) gevorderd (en niet betwist).

Buitengerechtelijke kosten

6. Rijnhoek Vastgoed heeft € 6.775,- aan buitengerechtelijk incassokosten “conform de staffel BIK” gevorderd. Omdat het door Rijnhoek Vastgoed gevorderde boetebedrag klaarblijkelijk moest worden gematigd, zal het hof de buitengerechtelijke kosten slechts toewijzen tot het bedrag dat volgens de staffel van de buitengerechtelijke incasso kosten behoort bij een hoofdsom van € 20.000,-. Dat is € 975,-.

Aansprakelijkheid van de bestuurders van GEM

Voor het geval (een deel van) de contractuele boete verschuldigd zou zijn, zoals thans wordt geoordeeld, hebben Ontwikkelingsmaatschappij c.s. gemotiveerd betwist dat de bestuurders Ontwikkelingssamenwerking en [geïntimeerde 4] daarvoor mede aansprakelijk zijn (naast Ontwikkelingsmaatschappij CV en GEM). Rijnhoek Vastgoed heeft de aansprakelijkheid van deze bestuurders gegrond op de stelling dat zij zich niet voldoende hebben ingespannen om de contractuele verplichting van Ontwikkelingsmaatschappij CV uitgevoerd te krijgen. Het hof overweegt het volgende.

Uitgangspunt is dat bij tekortschieten in de nakoming van een verbintenis door een vennootschap, alleen de vennootschap daarvoor aansprakelijk is. Slechts onder bijzondere omstandigheden is er ruimte om de bestuurders aansprakelijk te stellen. Daartoe is vereist dat hen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.Uit de stellingen van Rijnhoek Vastgoed is geen ernstig persoonlijk verwijt aan Ontwikkelingssamenwerking of aan [geïntimeerde 4] te destilleren. Een wanprestatie levert niet op zichzelf al een ernstig verwijt aan de bestuurders op, te meer niet wanneer het gaat om ondergrondse (dus niet direct zichtbare) kabels die door derden zijn aangelegd. Uit niets blijkt dat de bestuurders wisten dat de kabels en leidingen er lagen. Dat afdoende verwijdering enige tijd heeft geduurd, betekent ook niet dat aan de bestuurders persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Daarom heeft Rijnhoek Vastgoed onvoldoende gesteld om de aansprakelijkheid van Ontwikkelingssamenwerking en [geïntimeerde 4] aan te nemen. Het hof zal de vorderingen jegens hen afwijzen.

Slotsom

8. Het beroep tegen het tussenvonnis is ongegrond, zodat dat vonnis zal worden bekrachtigd. Het eindvonnis zal worden vernietigd. De vordering tot betaling van de boete zal worden afgewezen voorzover die jegens Ontwikkelingssamenwerking en [geïntimeerde 4] is ingediend en ook voorzover die een bedrag van € 20.000,- overstijgt. Ontwikkelingsmaatschappij CV en GEM zullen worden veroordeeld om dat boetebedrag te betalen. De veroordeling is hoofdelijk, dus als de één een bedrag betaalt hoeft de ander dat bedrag niet meer te betalen. De wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten zullen worden toegewezen zoals hierna vermeld.

9. Bij de uitkomst past dat beide partijen hun eigen proceskosten dragen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Ontwikkelingsmaatschappij c.s. steeds gezamenlijk konden optreden, zodat er van uitgegaan kan worden dat Ontwikkelingssamenwerking en [geïntimeerde 4] niet los van de Ontwikkelingsmaatschappij CV en GEM kosten voor deze procedure hebben moeten maken. Voorts neemt het hof in aanmerking dat er wel sprake is van een tekortkoming, dat het bewijs daartoe pas in hoger beroep is geleverd en dat een zeer gematigde boete verschuldigd is. In zoverre zijn partijen over en weer deels in het ongelijk gesteld.

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden vonnis van 23 december 2015;

- vernietigt het bestreden vonnis van 20 april 2016 en

in zoverre opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt Ontwikkelingsmaatschappij CV en GEM hoofdelijk om aan Rijnhoek Vastgoed te betalen:een bedrag van € 20.000,-, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW daarover vanaf 23 oktober 2014 tot aan de dag der algehele voldoening, eneen bedrag van € 975,-;

- verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde;

- bepaalt dat ieder de eigen proceskosten van zowel de procedure in eerste aanleg als in hoger beroep draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, E.J. van Sandick en M.A.F. Tan-de Sonnaville en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 augustus 2018 in aanwezigheid van de griffier.