Hof Amsterdam, 12-02-2013, nr. 200.115.448/01 OK

Partijen zullen worden aangeduid als de ondernemingsraad en EPZ.

De ondernemingsraad heeft bij op 23 oktober 2012 per fax en daags daarna in papieren vorm ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties beroep ingesteld tegen het bij brief van 24 september 2012 aan de ondernemingsraad meegedeelde besluit van EPZ om "kort gezegd, de BS12 per 1 januari 2016 te sluiten en om, daarop vooruitlopend, een aantal maatregelen te treffen, waarbij de datum van 1 januari 2016, indien de aandeelhouders van EPZ dat wensen/besluiten, kan worden aangepast". De ondernemingsraad heeft de Ondernemingskamer verzocht om bij beschikking voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

EPZ heeft bij op 30 november 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen.

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 december 2012. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, ieder aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en aan de wederpartijen overgelegde – aantekeningen. De ondernemingsraad heeft nog nadere, tevoren aan de Ondernemingskamer en de andere partijen toegezonden, producties overgelegd. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

Ter ondersteuning van zijn stelling, dat EPZ bij de afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot voormeld besluit heeft kunnen komen heeft de ondernemingsraad de volgende bezwaren aangevoerd.

materiële bezwaren

Volgens de ondernemingsraad kan de bestuurder van EPZ de sluiting van BS12 pas na 2016 overwegen, "omdat in de komende jaren onder meer de mogelijkheden moeten worden onderzocht om de BS12 om te bouwen naar [een] biomassacentrale en het nog wel tot 2016 duurt voordat daarover meer zekerheid is."

EPZ heeft het volgende aangevoerd. EPZ is volledig afhankelijk van de afname van de door EPZ geproduceerde elektriciteit door de Tollers. Zij heeft weinig ruimte om te manoeuvreren, indien de Tollers niet meer wensen af te nemen. Op grond van de diverse onderzoeken en analyses is duidelijk dat de rentabiliteit van de BS12 bij ongewijzigd beleid vanaf 2013 negatief zal zijn en dat dat voor de aandeelhouders reden was om in beginsel vanaf 2013 de activiteiten te staken. EPZ heeft er echter voor gepleit om meer tijd in te bouwen om enerzijds het scenario van ombouw naar 100% biomassa – waarvan het succes afhankelijk is van positieve marktontwikkelingen en een geslaagd subsidietraject, hetgeen tijd kost – meer kans te geven en anderzijds een eventuele sluiting beter te kunnen regelen. Sluiting op middellange termijn is – aldus EPZ – vanuit sociaal oogpunt ook wenselijker. De aandeelhouders hebben het desbetreffende voorstel van EPZ uiteindelijk aanvaard onder de voorwaarde dat een eerdere of latere sluitingsdatum mogelijk moet blijven op basis van voortschrijdende inzichten. Aldus nog steeds EPZ.

De Ondernemingskamer waardeert de gang van zaken op basis van de stellingen van partijen over een weer als volgt. EPZ heeft op basis van de ontwikkelingen van de laatste jaren en de naar aanleiding daarvan uitgevoerde onderzoeken en analyses geconstateerd, dat de BS12 bij ongewijzigd beleid niet meer zou renderen en dat het onvermijdelijk was dat de aandeelhouders zouden kiezen voor sluiting. Weliswaar was het denkbaar dat het tij zou keren, indien de markt zich positief zou ontwikkelen en indien voldoende subsidie zou worden verstrekt, maar daaromtrent was onvoldoende zekerheid te verschaffen. Gelet op haar afhankelijkheid van haar aandeelhouders, tevens enige afnemers, heeft EPZ ervoor gekozen om tijd te winnen voor voormelde ombouw naar productie op basis van 100% biomassa en deze ombouw alsnog een kans te geven, hetgeen ook gunstig zou zijn voor de werknemers, doordat de sluiting dan in ieder geval zou worden uitgesteld. In feite heeft EPZ een – wegens haar afhankelijkheid – vrijwel onvermijdelijke sluiting op zeer korte termijn kunnen doen vervangen door een sluiting een aantal jaren later, die tevens de gelegenheid insluit de mogelijkheden van het alternatief te onderzoeken. Aldus bezien kan niet worden gezegd dat het besluit tot sluiting per 1 januari 2016 voortijdig is genomen.

De ondernemingsraad heeft in dit verband nog opgemerkt dat het "allerminst vast staat dat de rentabiliteit van de BS12 dusdanig laag is (en blijft) dat wel tot de sluiting moet worden overgegaan als ombouw van de BS12 tot biomassacentrale uiteindelijk niet rendabel blijkt te zijn" (verzoekschrift 20). De ondernemingsraad heeft echter niet voldoende gemotiveerd toegelicht op grond waarvan de desbetreffende door de verschillende rapporten gesteunde stellingen van EPZ onjuist zijn. Dat zich ontwikkelingen op het gebied van opwekking van elektriciteit door middel van kolen voordoen, zoals de ondernemingsraad aanvoert, is onvoldoende om de stellingen van EPZ te ontkrachten. De ondernemingsraad bestrijdt ook niet "dat het tot het einde van 2015 kan duren voordat er zicht is op de haalbaarheid van de ombouw van de BS12 tot biomassacentrale en het rendement dat met een dergelijke biomassacentrale kan worden gehaald" (verzoekschrift 18) en erkent derhalve in ieder geval de onzekerheid. In het licht van dit een en ander gaat de Ondernemingskamer aan deze opmerking van de ondernemingsraad voorbij.

Ad b: Het besluit is in strijd met het convenant en met de aandeelhoudersovereenkomst.

In het hiervoor onder 2.4 vermelde convenant van 1 juli 2011 is als voornemen van de aandeelhouders vastgelegd dat zij – naast de kerncentrale die tot eind 2033 in bedrijf zou blijven – de kolencentrale (BS12) "eveneens tot het einde van de verwachte levensduur" in bedrijf zouden houden. EPZ heeft aangevoerd, dat het hier "strikt juridisch genomen (…) een kennisgeving en geen toezegging of harde afspraak" betreft (verweerschrift 104), maar dat onderscheid is – in ieder geval hier – niet relevant. Wat verder ook de precieze betekenis van de tussen aanhalingstekens geplaatste woorden in de gegeven context is – partijen twisten daarover –, met de kennisgeving dan wel toezegging valt in ieder geval niet te rijmen dat een half jaar later, in december 2011, sluiting op korte termijn onvermijdelijk was, ook al kon de sluiting vervolgens enkele jaren worden uitgesteld. Er zijn geen nieuwe feiten, omstandigheden of na 1 juli 2011 opgetreden ontwikkelingen gesteld of gebleken die dit verschil in perspectief rechtvaardigen of begrijpelijk maken. Integendeel, uit een e-mail van 11 november 2011 van C. Lustenhouwer, directeur/general counsel van Delta, aan onder meer A. Louter, de bestuurder in de zin van artikel 1 lid 1 aanhef en onder e WOR van EPZ, blijkt, dat in ieder geval Delta, partij bij het convenant, al geruime tijd, "sinds 18 februari jl.", er vanuit ging, "dat sluiting in 2013 op basis van onze cijfers onvermijdelijk is".

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer betekent dit in de eerste plaats, dat Delta en naar moet worden aangenomen ook EPZ – zij heeft ook geen afstand genomen van voormelde e-mail – bij het aangaan van het convenant aan de ondernemingsraad een onjuiste voorstelling van zaken hebben gegeven. In de tweede plaats betekent dit dat het begrijpelijk is dat de ondernemingsraad op grond van het convenant de verwachting koesterde dat de BS12 beduidend langer in stand zou blijven dan tot 2013.

Niet gesteld of gebleken is – in de adviesaanvraag wordt er niet naar verwezen –, dat EPZ zich bij de voorbereiding van het besluit waarvan beroep hiervan rekenschap heeft gegeven en/of dat zij voormelde verwachting van de ondernemingsraad daarbij betrokken heeft. In het besluit waarvan beroep schrijft EPZ wel dat "de uitleg van het Convenant (…) uitgebreid aan bod (is) gekomen tijdens de zitting bij de Bedrijfscommissie Markt I d.d. 21 augustus 2012" en dat "het daaruit voortvloeiende advies (…) u bekend (is)", maar uit het door EPZ overgelegde Verslag van bevindingen en advies van 10 september 2012 van de bedrijfscommissie blijkt niet, dat de door het convenant opgewekte verwachtingen of de uitleg van de desbetreffende passage aan de orde zijn geweest, terwijl het advies van de bedrijfscommissie daar in het geheel geen betrekking op heeft.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer moet de conclusie zijn dat EPZ – door eerst een onjuiste voorstelling van zaken te geven en vervolgens het convenant en de daaruit voortvloeiende verwachting van de ondernemingsraad niet bij de besluitvorming te betrekken – ernstig is tekortgeschoten bij het naleven van haar uit artikel 25 WOR voortvloeiende verplichtingen.

Ad c: De uitvoering van het besluit leidt tot een self fulfilling prophecy.

Volgens de ondernemingsraad resulteert uitvoering van het besluit waarvan beroep in een self fulfilling prophecy, onder meer doordat er in de wetenschap dat de BS12 per 1 januari 2016 gesloten zal worden niet meer zal worden geïnvesteerd terwijl ook het behouden en aantrekken van voldoende gekwalificeerd personeel heel moeilijk, zo niet onmogelijk, zal zijn.

Op zichzelf moet aan de ondernemingsraad worden toegegeven dat het voornemen om de BS12 per 1 januari 2016 te sluiten een belemmerende rol kan spelen bij het doen van investeringen en bij het behouden of aantrekken van werknemers. Echter, dit is inherent aan een sluiting per 1 januari 2016 in plaats van per 1 januari 2013, maar niettemin een gunstiger resultaat bezien vanuit hetgeen de ondernemingsraad voor ogen heeft. Voor zover de ondernemingsraad daarnaast bedoelt, dat de ombouw naar productie op basis van 100% biomassa door de voorgenomen sluiting per 1 januari 2016 – anders dan beoogd – geen reële kans zou kunnen krijgen, verwerpt de Ondernemingskamer dat betoog. Er is geen aanleiding om op voorhand aan te nemen, dat EPZ zich niet serieus zal inspannen om te onderzoeken of de ombouw naar 100% biomassa gerealiseerd kan worden en – indien dat onderzoek gunstig uitvalt – om die ombouw ook te verwezenlijken. De Ondernemingskamer acht ook hetgeen EPZ daaromtrent verder heeft aangevoerd – onder meer de aanvraag van een vergunning ter zake van productie op basis van 100% biomassa en de steun van de aandeelhouders voor haar plannen – niet onaannemelijk. Dit betekent, dat de Ondernemingskamer dit bezwaar verwerpt.

Ad d: De voor het besluit aangedragen redenen regarderen EPZ niet.

In de adviesaanvraag schrijft EPZ onder meer het volgende:

Onder verwijzing naar het eerste deel van dit citaat – doordat de aandeelhouders bijna alle kosten vergoeden zit de pijn niet bij EPZ maar bij de aandeelhouders – voert de ondernemingsraad aan dat Delta en ERH

De ondernemingsraad heeft echter niet (voldoende gemotiveerd) bestreden de stelling van EPZ dat Delta en ERH in de positie zijn – en naar mag worden aangenomen: de bevoegdheid hebben – om de capaciteit van EPZ niet meer in te zetten als zij de kosten niet meer terug kunnen verdienen. In dat licht kan niet gezegd worden, dat – zoals de ondernemingsraad meent – de voor het besluit aangedragen redenen EPZ niet regarderen. Het is immers niet onbegrijpelijk dat EPZ het onder die omstandigheden – nog steeds verlies ondanks reductie van de exploitatiekosten – gewenst acht om vooraf een einddatum af te spreken voor de periode waarin de verliesgevende situatie wordt geaccepteerd (tweede deel van voormeld citaat uit de adviesaanvraag). De Ondernemingskamer verwerpt dit bezwaar.

Formele bezwaren

Ad e: Adviesaanvraag op zodanig laat tijdstip dat het advies niet van wezenlijke invloed kan zijn.

Voor zover de ondernemingsraad mocht menen, dat de aandeelhoudersvergadering al tot sluiting (in 2013) had besloten, gaat dat niet op. EPZ heeft in feite op zodanig besluit geanticipeerd door voor te stellen om later, per 1 januari 2016, te sluiten.

Ook overigens kan niet gezegd worden, dat het advies niet is gevraagd op een zodanig tijdstip dat daarop wezenlijke invloed kon worden uitgeoefend. Weliswaar heeft de algemene vergadering van aandeelhouders het voorstel van de directie reeds voor de adviesaanvraag goedgekeurd ("approved" in productie 11 bij verweerschrift) en weliswaar verleende de vergadering haar goedkeuring aan de "COMPANY’S MANAGEMENT BOARD RESOLUTION", maar daarbij ging het erom dat de directie wilde dat de algemene vergadering ermee instemde dat tot uitstel van de sluiting tot 2016 werd besloten. De Ondernemingskamer wil aannemen, dat het niet de bedoeling van EPZ was om zonder voorbehoud en zonder het advies van de ondernemingsraad aan de vergadering van aandeelhouders te vragen om te besluiten tot de sluiting per 1 januari 2016 – en dat de aandeelhouders dat ook hebben begrepen –, maar dat zij de algemene vergadering achter haar wens om later te sluiten wilde proberen te krijgen en ten slotte dat zij voornemens was vervolgens inderdaad het advies van de ondernemingsraad te vragen. Dat EPZ haar voorstel niet uitdrukkelijk als "voorgenomen besluit" voorlegde, doet hieraan niet af. De Ondernemingskamer neemt hierbij in aanmerking dat het gelet op de mogelijkheid, dat de aandeelhouders zouden besluiten om al vanaf 2013 geen elektriciteit meer af te nemen zodat de eerdere sluiting onvermijdelijk werd, niet onbegrijpelijk is, dat EPZ eerst de aandeelhouders "mee" wilde krijgen. Ook al heeft de directie daarbij niet steeds gesproken over "voorgenomen" besluit, gaat de Ondernemingskamer ervan uit dat de directie het wel als zodanig aan de algemene vergadering van aandeelhouders heeft voorgelegd, althans dat de aandeelhouders dat wel aldus hebben begrepen. Voorts heeft de Ondernemingskamer in aanmerking genomen, dat EPZ in de overlegvergadering van 15 december 2011 verslag heeft uitgebracht van de gang van zaken en dat zij toen heeft aangekondigd dat zij voor het voorgenomen besluit advies zou vragen.

Ad f: Het besluit is onvoldoende gemotiveerd en onduidelijk.

De motivering van het besluit is weliswaar kort, maar mede gelet op de verwijzing naar de uitvoerige motivering van de adviesaanvraag en naar nader door EPZ gegeven toelichting alsmede gelet op hetgeen de Ondernemingskamer ten aanzien van de onderscheiden bezwaren in deze beschikking overweegt, kan niet worden gezegd, dat de motivering tekortschiet.

Ook kan niet gezegd worden, dat het besluit onduidelijk is. Weliswaar specificeert het besluit de te nemen maatregelen niet, maar redelijkerwijs moet worden aangenomen dat het daarbij gaat om de maatregelen zoals vermeld in de adviesaanvraag op bladzijde 10 en 11 respectievelijk de normale operationele gevolgen die hierna nog aan de orde komen.

Naar de opvatting van de ondernemingsraad is het besluit ook onduidelijk in verband met de volgende passage:

Volgens de ondernemingsraad krijgen de aandeelhouders van EPZ aldus een carte blanche, zodat zij "feitelijk op elk moment tot sluiting van de BS12 kunnen besluiten."

De omstandigheid dat EPZ het voorbehoud maakt, dat het besluit kan worden heroverwogen en dat de activiteiten in dat geval mogelijk eerder (maar ook later) gestaakt kunnen worden, maakt dat besluit niet onduidelijk. Indien die heroverweging tot een wijziging van de sluitingsdatum zou leiden, zal een besluit daartoe in beginsel adviesplichtig zijn. EPZ heeft dat ook erkend en zij heeft ter zitting uitdrukkelijk bevestigd dat zij opnieuw advies zal vragen, indien een eerdere sluiting dan op 1 januari 2016 zal worden voorgenomen.

De ondernemingsraad heeft nog aangevoerd "dat het Besluit in het geheel niet ingaat op de personele consequenties van de sluiting van de BS12 per 1 januari 2016 en de maatregelen die in de periode daarvóór worden getroffen" (verzoekschrift 99) en dat het besluit ook daarom kennelijk onredelijk is. Nu de ondernemingsraad dit standpunt niet in het advies heeft ingenomen – hij gaat daarin in het geheel niet in op de sociale gevolgen –, dient het te worden verworpen. De Ondernemingskamer laat dan nog daar dat de adviesaanvraag, waarnaar het besluit verwijst, wel een aantal uitgangspunten ten aanzien van de personele consequenties formuleert.

Een en ander betekent dat ook deze bezwaren worden verworpen.

Ad g: Het besluit zoals geformuleerd in de brief van 24 september 2012 sluit niet aan bij het (voorgenomen) besluit zoals geformuleerd in de adviesaanvraag van 13 januari 2012.

De ondernemingsraad voert aan, dat de volgende passage in het besluit niet in de adviesaanvraag is terug te vinden en derhalve nieuw is:

Naar de opvatting van de ondernemingsraad zit er onaanvaardbaar veel "licht" tussen het besluit en de adviesaanvraag. De Ondernemingskamer gaat er echter van uit, dat het hier gaat om normale operationele gevolgen van het besluit tot instandhouding tot respectievelijk sluiting per 1 januari 2016 en dat EPZ ten aanzien van te nemen maatregelen die moeten worden aangemerkt als besluit in de zin van artikel 25 lid 1 WOR of als uitvoering als bedoeld in artikel 25 lid 5 laatste volzin WOR alsnog als voorgeschreven advies van de ondernemingsraad zal vragen. Dit betekent, dat ook dit bezwaar wordt verworpen.

Conclusie

Hiervoor heeft de Ondernemingskamer vastgesteld, dat EPZ – door eerst een onjuiste voorstelling van zaken te geven en vervolgens het convenant en de daaruit voortvloeiende verwachting van de ondernemingsraad niet bij de besluitvorming te betrekken – ernstig is tekortgeschoten bij het naleven van haar uit artikel 25 WOR voortvloeiende verplichtingen. De Ondernemingskamer constateert echter, dat EPZ – in belangrijke mate met het oog op de personele gevolgen van sluiting – juist ernaar gestreefd heeft om de BS12 zo lang mogelijk open te houden. Dit streven, dat aansluit op het convenant, en het resultaat van dat streven brengen de Ondernemingskamer toe deze tekortkoming niet zodanig aan EPZ aan te rekenen, dat geconcludeerd zou moeten worden, dat EPZ bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot haar besluit heeft kunnen komen. Nu uit het voorgaande blijkt, dat de overige bezwaren van de ondernemingsraad moeten worden verworpen, moet de conclusie zijn dat het verzoek zal worden afgewezen.

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek af.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. G.C. Makkink en M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en E.R. Bunt en drs. P.R. Baart, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 februari 2013.