Rb. Amsterdam, 23-11-2018, nr. C/13/654863 / KG ZA 18-1029

Bij faxbericht van haar raadsman van 6 november 2018 heeft Yin Yang c.s. de voorzieningenrechter verzocht om verbetering van het op 2 november 2018 in deze zaak gewezen vonnis (hierna: het vonnis). Zij wil dat het dictum onder 5.2 wordt verbeterd. Yin Yang c.s. wijst erop dat onder 4.7 van het vonnis is geoordeeld dat de opzegging van de relatie met Yin Yang c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens Yin Yang c.s. geldt dit dus ook voor Vocu. Onder 5.2 van het dictum is ING echter veroordeeld om – kort gezegd – de bankrelaties met Yin Yang c.s., met uitzondering van Vocu, te continueren.

Yin Yang c.s. heeft ook verzocht om aanvulling van het vonnis. Zij heeft er in dit verband op gewezen dat zij heeft gevorderd dat ING wordt veroordeeld om de Overeenkomst Verpakt Afstorten (hierna ook: de Overeenkomst) te continueren. Volgens Yin Yang c.s. omvat deze vordering ook het kunnen afstorten van contante inkomsten die zij sinds 10 maart 2017 niet meer heeft kunnen afstorten. ING is onder 5.2 van het dictum veroordeeld om de Overeenkomst met Stichting CS Bedrijven te continueren binnen vijf dagen nadat Yin Yang c.s. heeft aangetoond dat het kassasysteem functioneert als onder 4.8 van het vonnis is overwogen. Onder 4.8 van het vonnis is overwogen dat aan de hand van het kassasysteem moet zijn vast te stellen dat de door Yin Yang c.s. ter afstorting aangeboden gelden overeenkomen met de door Yin Yang c.s. ontvangen entreegelden. Yin Yang c.s. is van mening dat hiermee niet is beslist op haar vordering om de inkomsten die zij sinds 10 maart 2017 niet heeft kunnen afstorten alsnog af te kunnen storten. Yin Yang c.s. heeft verzocht hierop nog te beslissen.

ING heeft bij brief van haar raadsman van 14 november 2018 op de verzoeken van Yin Yang c.s. gereageerd. Met betrekking tot het verzoek om verbetering van het vonnis ten aanzien van het dictum onder 5.2 heeft ING zich aan het oordeel van de voorzieningenrechter gerefereerd. ING maakt bezwaar tegen aanvulling van het vonnis. Zij is van mening dat daar geen aanleiding toe bestaat.

Op grond van artikel 31 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) kunnen kennelijke rekenfouten, schrijffouten of andere kennelijke fouten die zich voor eenvoudig herstel lenen, worden verbeterd. Het criterium voor een kennelijke fout is of voor partijen en derden direct duidelijk is dat sprake is van een vergissing. De fout moet niet voor redelijke twijfel vatbaar zijn en voor derden op het eerste gezicht duidelijk zijn.

Op grond van artikel 32 lid 1 Rv vult de rechter te allen tijde op verzoek van een partij zijn vonnis aan als hij heeft niet heeft beslist over een onderdeel van de vordering.

verbetering van het vonnis

Onder 4.7 van het vonnis is geoordeeld dat kan worden aangenomen dat de opzegging van de relatie met Yin Yang c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat ING in de gegeven omstandigheden daarom niet van haar opzeggingsbevoegdheid gebruik heeft mogen maken. Geoordeeld is dat het aannemelijk is dat de bodemrechter tot dit oordeel zal komen. Gelet op het feit dat Yin Yang c.s. ook Vocu omvat is met dit oordeel niet te rijmen dat ING onder 5.1 is veroordeeld tot het continueren van de bankrelaties met Yin Yang c.s., met uitzondering van Vocu. Er is hier sprake van een kennelijke fout die eenvoudig te herstellen is. De gevraagde verbetering zal worden toegewezen zoals hierna onder de beslissing is vermeld.

aanvulling van het vonnis

ING heeft bij haar schriftelijke reactie niet betwist dat de vordering van Yin Yang c.s. mede ziet op het alsnog kunnen afstorten van de sinds 10 maart 2017 niet afgestorte contante inkomsten. Met de veroordeling onder 5.2 van het vonnis is een veroordeling voor de toekomst gegeven, terwijl Yin Yang c.s. – zoals zij terecht naar voren brengt – ook belang heeft bij een oordeel waar het betreft de sinds 10 maart 2017 niet afgestorte gelden. Hierover is geen beslissing gegeven, zodat het vonnis op dit punt moet worden aangevuld.

Onder 4.6.3 van het vonnis is overwogen:

“Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is met het eindigen van de strafzaak tegen Yin Yang c.s. en de heren [naam 1 en naam 2] en de door Yin Yang c.s. getroffen maatregelen niet langer sprake van een reputatie- en integriteitsrisico voor ING. In dit verband wordt van belang geacht dat uit het strafrechtelijk onderzoek naar de verdenkingen volgens het OM geen feiten en omstandigheden zijn gebleken die naar zijn oordeel erop zouden kunnen wijzen dat door de bedrijven verwijtbaar gebruik is gemaakt van de bedrijfsrekeningen. Aangenomen mag worden, zoals Yin Yang c.s. ook onbetwist naar voren heeft gebracht, dat het door het OM uitgevoerde strafrechtelijk financieel onderzoek diepgravender is geweest dan het CDD-onderzoek dat door ING is uitgevoerd. Met name is hierbij van belang dat het OM onderzoek heeft gedaan naar de verdenking van witwassen en valsheid in geschrifte, gebaseerd op – onder andere door analyse van de camerabeelden – de veronderstelling dat de boekhouding niet correspondeert met de werkelijke omzet. Juist deze omstandigheid zou op een ernstig vergrijp van witwassen duiden – immers zou dan meer contant geld zijn omgezet dan naar het bezoekersaantal mogelijk is –, maar het OM heeft dit na de analyse van de camerabeelden gelet op het sepot kennelijk niet kunnen vaststellen. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat de contante inkomsten van Yin Yang c.s. overeenkomen met de bezoekersaantallen. Daarenboven heeft het OM aan het bureau Bibob laten weten “dat niet is gebleken van feiten of omstandigheden die zouden moeten leiden tot een negatief advies”. Dit brengt mee dat het OM zowel over de afgelopen periode geen strafbare gedragingen van de bedrijven van Yin Yang c.s. heeft vastgesteld als ook voor de toekomst niet een specifiek risico heeft vastgesteld.”

Uit deze overweging volgt dat, aangezien er vanuit moet worden gegaan dat de contante inkomsten van Yin Yang c.s. overeenkomen met haar bezoekersaantallen en het OM zowel over de afgelopen periode geen strafbare gedragingen van de bedrijven van Yin Yang c.s. heeft vastgesteld als ook voor de toekomst niet een specifiek risico heeft vastgesteld, ook de contante inkomsten die na 10 maart 2017 niet meer zijn afgestort moeten kunnen worden afgestort. ING zal daarom worden veroordeeld om toe staan dat de na 10 maart 2017 niet afgestorte contante inkomsten bij haar worden afgestort, voor zover uit de boekhouding van Yin Yang c.s. (waaronder de aangiften omzetbelasting) blijkt dat dit inkomsten uit entreegelden en baromzet betreffen. Het is aan Yin Yang c.s. deze boekhouding aan ING ter inzage te geven.

De voorzieningenrechter

bepaalt dat onderdeel 5.1 van het op 2 november 2018 tussen Yin Yang c.s. en ING gewezen vonnis, waar staat

“veroordeelt ING de bankrelaties met Yin Yang c.s., met uitzondering van Vocu B.V., binnen vijf dagen na dagtekening van dit vonnis te continueren”

wordt gewijzigd in

“veroordeelt ING de bankrelaties met Yin Yang c.s. binnen vijf dagen na dagtekening van dit vonnis te continueren”;

bepaalt dat na onderdeel 5.2 een nieuw onderdeel 5.3 wordt ingevoegd dat luidt:

“veroordeelt ING aan Yin Yang c.s. toe te staan dat de na 10 maart 2017 niet afgestorte contante inkomsten bij ING worden afgestort, voor zover uit de boekhouding van Yin Yang c.s. (waaronder de aangiften omzetbelasting) blijkt dat dit inkomsten uit entreegelden en baromzet betreffen”

bepaalt dat de onderdelen 5.3, 5.4, 5.5 en 5.6 van het vonnis worden vernummerd naar 5.4, 5.5, 5.6 en 5.7;

bepaalt dat deze verbetering en aanvulling onder de vermelding van de datum 23 november 2018 worden vermeld op de minuut van het vonnis van 2 november 2018;

gelast elk van partijen, voor zover zij dit niet reeds hebben gedaan, de ontvangen grosse dan wel het ontvangen afschrift van het vonnis van 2 november 2018 na ontvangst van dit herstelvonnis aan de griffie van de rechtbank te retourneren.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E.R. Mac-Donald, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2018.1.

Ter zitting van 19 oktober 2018 heeft Yin Yang c.s. gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. ING heeft, aan de hand van een op voorhand ingezonden conclusie van antwoord, verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren aanwezig:

Yin Yang c.s. exploiteert sinds 1994 een ontmoetingscentrum in een pand aan de [adres] in [plaats] onder de naam “Saunaclub Yin Yang” (hierna: de saunaclub). De toegangsprijs voor een bezoek aan de saunaclub is

EUR 60,-.

Tussen Yin Yang c.s. en ING bestond sinds 1994 respectievelijk 2008 een bankrelatie met ING. Ieder van hen beschikte in dat verband over een bankrekening bij ING. Daarnaast bestond tussen Stichting CS Bedrijven en ING sinds 2008 een overeenkomst “verpakt afstorten” (hierna: de Overeenkomst). Op grond van de Overeenkomst was het voor Yin Yang c.s. mogelijk om de door haar contant ontvangen entreegelden door middel van “sealbags” bij ING te deponeren. De gelden werden vervolgens op de door Stichting CS Bedrijven aangehouden bankrekening bijgeschreven.

Op de Overeenkomst en de overige bancaire relaties tussen Yin Yang c.s. en ING zijn, voor zover hier van belang, de Algemene Bankvoorwaarden (hierna: ABV) en de Voorwaarden Zakelijke Rekening (hierna: VZR) van toepassing. De ABV vermelden, voor zover hier van belang:

“Artikel 2 Zorgplicht

Wij hebben een zorgplicht. U bent ook zorgvuldig tegenover ons en u mag van onze dienstverlening geen misbruik maken.

1. Wij zijn bij onze dienstverlening zorgvuldig en houden hierbij zo goed mogelijk rekening met uw belangen. Dit doen wij op een manier die aansluit bij de aard van de dienstverlening. Deze belangrijke regel geldt altijd.

(…)

2. U bent zorgvuldig tegenover ons en houdt zo goed mogelijk rekening met onze belangen. U werkt eraan mee dat wij onze dienstverlening correct kunnen uitvoeren en aan onze verplichtingen kunnen voldoen. Hiermee bedoelen wij niet alleen onze verplichtingen tegenover u, maar bijvoorbeeld ook verplichtingen die wij in verband met onze dienstverlening aan u hebben tegenover toezichthouders of fiscale of andere (nationale, internationale of supranationale) autoriteiten. U geeft ons, als wij daarom vragen, de informatie en documentatie die wij daarvoor nodig hebben. Als het u duidelijk moet zijn dat wij die informatie of documentatie nodig hebben, geeft u die uit uzelf.

U mag onze diensten of producten alleen gebruiken waarvoor ze zijn bedoeld en hiervan geen misbruik (laten) maken. Denkt u bij misbruik bijvoorbeeld aan strafbare feiten of activiteiten die schadelijk zijn voor ons of onze reputatie of die de werking en betrouwbaarheid van het financiële stelsel kunnen schaden.

(…)

Artikel 35 Opzegging van de relatie

U kunt de relatie opzeggen. Wij kunnen dit ook. Opzegging betekent dat de relatie eindigt en alle lopende overeenkomsten zo snel mogelijk worden afgewikkeld.

1. U kunt de relatie tussen u en ons opzeggen. Wij kunnen dit ook. Het is daarvoor niet nodig dat u in verzuim bent met de nakoming van een verplichting. Wij houden ons bij opzegging aan onze zorgplicht als genoemd in artikel 2 lid 1 ABV. Als u ons vraagt waarom wij de relatie opzeggen, dan laten wij u dat weten. (…)”

De VZR vermelden, voor zover hier van belang:

“7. Looptijd en beëindiging Overeenkomst

(…)

De Overeenkomst kan door de Bank [voorzieningenrechter: ING] op elk gewenst moment schriftelijk worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van 60 dagen.

In afwijking van het vorige lid is de Bank bevoegd de Overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen, zonder ter zake tot enige schadevergoeding te zijn gehouden, indien het recht of de plicht daartoe is opgenomen in wet- of regelgeving of wanneer de Rekeninghouder gebruik maakt of heeft gemaakt van diensten of producten van de Bank voor activiteiten of doeleinden die in strijd zijn met wet- en regelgeving, de goede naam van de Bank kunnen schaden of de integriteit van het financiële systeem kunnen aantasten.

(…)

In geval van (…) beslag ten laste van de Rekeninghouder is de Bank bevoegd de Overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen (…)”

Op 26 november 2016 heeft de politie een inval gedaan in de saunaclub. Het pand, de lockers van bezoekers en geparkeerde auto’s zijn doorzocht. Bij de doorzoeking is onder meer een geringe hoeveelheid drugs aangetroffen. Verder zijn in en rond het pand (in auto’s van bezoekers) enkele busjes pepperspray en contant geld gevonden. Op diezelfde dag is strafrechtelijk beslag gelegd op de rekeningen van Yin Yang c.s. bij ING.

ING heeft Yin Yang c.s. bij brief van 23 februari 2017 vragen gesteld naar aanleiding van (berichten in de media over) de politie-inval. Deze vragen zijn door de accountant van Yin Yang c.s. beantwoord bij brief van 16 maart 2017.

ING heeft de Overeenkomst bij brief van 10 maart 2017 per direct opgezegd. Reden voor de opzegging was dat volgens berichtgeving in de media de saunaclub werd verdacht van witwaspraktijken en vrouwenhandel en dat er bij de inval drugs, wapens en cash geld in het pand was aangetroffen. Daarnaast had ING geconstateerd dat er derdenbeslag was gelegd op diverse door Yin Yang c.s. aangehouden bankrekeningen. Verder heeft ING tijdens het door haar uitgevoerde Customer Due Diligence onderzoek (hierna: CDD-onderzoek) geconstateerd dat er met grote regelmaat grote sommen contant geld werden gestort op de rekening van onder meer Stichting CS Bedrijven, zonder dat duidelijk is wat de herkomst is van deze gelden. Verder heeft ING meegedeeld dat contante stortingen door Stichting CS Bedrijven – dan wel door rechtstreeks aan haar gelieerde partijen – niet langer werden toegestaan. ING heeft nagegaan dat in het jaar van 14 februari 2016 tot 14 februari 2017 voor EUR 4.839.802,77 aan contante stortingen zijn gedaan en voor EUR 920.257,38 aan pinbetalingen.

ING heeft bij brief van 14 april 2017 de bancaire relatie met Yin Yang c.s. per 14 juli 2017 opgezegd. In de brief is onder meer vermeld dat er een situatie is ontstaan waarbij ING geen vertrouwen meer heeft dat de bancaire relatie kan worden voortgezet en dat zij onvoldoende inhoud kan geven aan de in de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en de in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna: Wwft) opgedragen wettelijke taken. Vanwege de grote omvang van de cash stortingen, de grote hoeveelheden van briefjes van EUR 200,- en EUR 500,- (respectievelijk 650 en 1210), en de verontrustende berichten in de media kon ING, zo stelt zij, niet voldoende garanderen dat haar rekeningen niet werden gebruikt voor het witwassen van illegaal verkregen gelden. In de brief staat ook dat ING reputatie- en integriteitsrisico’s tracht te voorkomen.

De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij vonnis van 24 mei 2017 (met zaaknummer KG ZA 17-453) de vordering van Yin Yang c.s. om, kort gezegd, ING te veroordelen de Overeenkomst met Stichting CS Bedrijven te continueren en de bankrelaties met Yin Yang c.s. ook na 14 juli 2017 te continueren, afgewezen. Yin Yang c.s. heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.

Het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof) heeft bij arrest van 13 juli 2017 in het door Yin Yang c.s. ingestelde hoger beroep (met zaaknummer 200.217.520/01 SKG) de door Yin Yang c.s. gevorderde voorlopige voorzieningen in die zin toegewezen dat ING de bankrelatie ter zake van de zakelijke rekening met Stichting CS Bedrijven moest voortzetten tot 1 januari 2018. Het hof heeft hiertoe overwogen dat Yin Yang c.s. de kans moest krijgen om, zo nodig onder (ingrijpende) aanpassing van haar bedrijfsvoering en in afwachting van de definitieve beslissing over – en uitkomst van – vervolging door het Openbaar Ministerie (hierna: het OM), haar onderneming voort te zetten en zo mogelijk een andere bank te zoeken. Het daarmee gepaard gaande reputatie- en integriteitsrisico voor ING diende echter tot het minimum te worden beperkt. Het hof heeft hieromtrent overwogen, voor zover hier van belang:

“Yin Yang c.s. hebben uiteindelijk als gegeven te accepteren dat de aard van hun onderneming en de wijze waarop die is ingericht een verhoogd risico met zich brengen dat daarin gebruik wordt gemaakt van uit misdrijf afkomstige gelden en dat dit voor een bank een belemmering kan vormen om met hen te contracteren. Onder die omstandigheden mag van Yin Yang c.s. worden verwacht dat zij, mede naar aanleiding van de door ING aangevoerde gronden voor de opzegging, aan de banken met wie zij een nieuwe bankrelatie willen aangaan vergaande openheid van zaken over hun bedrijfsvoering geven en laten zien dat en hoe zij concrete en doeltreffende maatregelen hebben getroffen om het risico van betrokkenheid bij witwassen te verminderen, ook indien dit een min of meer ingrijpende wijziging meebrengt van de wijze waarop zij hun onderneming tot nog toe hebben gedreven. Daarbij valt te denken aan het actief terugdringen van de omvang van de contante betalingen in de onderneming en het niet langer accepteren van grote coupures van € 200 en € 500. Verder is te denken aan het ontwikkelen en implementeren van een specifiek en effectief toelatingsbeleid dat Yin Yang c.s. in staat stelt zo nodig de herkomst van de aangeboden contante betalingen te verifiëren en/of, bij gebreke daarvan, de desbetreffende klanten te weigeren, alsmede het implementeren van een administratief systeem dat Yin Yang c.s. zelf en zo nodig ook haar bank – ter uitvoering van de op die bank op grond van artikel 3 lid 2 Wwft rustende verplichtingen – in staat stelt onderzoek te doen naar de bron van de contante geldstromen binnen de onderneming.”

Na het arrest van het hof hebben ING en Yin Yang c.s. de mogelijkheid onderzocht om via een door Yin Yang c.s. gecontracteerd waardetransportbedrijf tot 1 januari 2018 geld te laten storten ten gunste van de bankrekening die overeenkomstig het arrest in stand werd gehouden.

Yin Yang c.s. heeft op 26 juli 2017 een overeenkomst “CashCollect Basic” gesloten met het waardetransportbedrijf SecurCash Nederland B.V. (hierna: SecurCash).

SecurCash heeft [naam 1] bij e-mail van 1 september 2017 geïnformeerd over de uitkomst van een door haar bank, Rabobank, uitgevoerd CDD-onderzoek naar Yin Yang c.s. Rabobank wilde Yin Yang c.s. niet als klant accepteren. De overeenkomst tussen Yin Yang c.s. en SecurCash is vervolgens op grond van de door SecurCash gehanteerde algemene voorwaarden ontbonden.

Bij e-mailbericht van 1 november 2017 heeft de officier van justitie K.W. van Damme van het Landelijk Parket Rotterdam (hierna: de officier van justitie) mr. Berndsen het volgende geschreven:

“Uw clienten [naam 1 en naam 2] zullen verder worden vervolgd voor witwassen van 140.000,- en het zonder vergunning uitvoeren van wisseltransacties in hun bedrijf YinYang.

Daarnaast worden zij ook verdacht van valsheid in geschrifte. Het lijkt erop – onder andere door analyse van de camerabeelden – dat de boekhouding niet correspondeert met de werkelijke omzet.”

In een e-mailbericht van 8 november 2017 heeft de officier van justitie mr. Berndsen desgevraagd laten weten dat de (strafrechtelijke) beslagen op de bankrekeningen zullen worden opgeheven, met uitzondering van het beslag op de rekening(en) van Vocu.

Bij brief van 8 november 2017 heeft ING aan Yin Yang c.s. meegedeeld dat niet is gebleken dat Stichting CS Bedrijven actief de moeite heeft genomen om bij andere (eventueel buitenlandse) banken een zakelijke relatie aan te gaan, onderbouwd met de nodige openheid van zaken over de bedrijfsvoering en doeltreffende maatregelen om het risico van witwassen te verminderen. Ook heeft Stichting CS Bedrijven, volgens ING, niet aangetoond welke informatie aan SecurCash en/of andere waardetransportbedrijven is verstrekt om hen te overtuigen van de legitimiteit en integriteit van Stichting CS Bedrijven. ING heeft de bankrelatie met Stichting CS Bedrijven in de brief per 1 januari 2018 opgezegd.

Yin Yang c.s. heeft e-mailberichten over de periode van april 2017 tot en met december 2017 overgelegd van de meeste in Nederland opererende banken waarin zij alle stellen dat zij geen bankrelatie met Yin Yang c.s. wensen aan te gaan. Ook herhaalde verzoeken in augustus 2018 zijn door vier (grote) Nederlandse banken geweigerd.

De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij vonnis van 6 december 2017 de door Yin Yang c.s. tegen ING gevorderde voorlopige voorziening tot – samengevat – het continueren van de Overeenkomst met Stichting CS Bedrijven en de bankrelaties met Yin Yang c.s. afgewezen.

Yin Yang c.s. is van het onder 2.18 vermelde vonnis in hoger beroep gekomen. Het hof heeft bij arrest van 19 januari 2018 (met zaaknummer 200.229.638/01 SKG, hersteld bij arrest van 23 januari 2018) de vordering in hoger beroep afgewezen. Het heeft hiertoe overwogen, voor zover hier van belang:

“3.2. Tussen partijen is terecht niet in geschil dat ING op grond van het bepaalde in artikel 35 ABV en de artikelen 7.3, 7.4 en 9.3 van de Voorwaarden Zakelijk Rekening bevoegd is de Overeenkomst en de bankrelaties met Yin Yang c.s. op te zeggen. Daarmee ligt in het kader van de in dit kort geding te nemen beslissingen de vraag voor of voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat de bodemrechter zal oordelen dat het gebruikmaken door ING van deze opzeggingsbevoegdheid, gelet op alle omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

In het kader van de daarbij te maken afweging komt gewicht toe aan de in artikel 2 lid 1 ABV neergelegde zorgplicht op grond waarvan ING bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht dient te nemen en daarbij naar beste vermogen met de belangen van Yin Yang c.s. rekening dient te houden. Een geval als het onderhavige verschilt in zoverre van de opzegging door de bank van een kredietovereenkomst, dat het kunnen beschikken over een betaalrekening een belangrijke voorwaarde vormt voor het deelnemen aan het maatschappelijk verkeer. Ook is in het geval als het onderhavige (doorgaans) een geringer financieel belang van de bank in het geding dan bij opzegging van een kredietovereenkomst. Deze omstandigheden brengen te meer mee dat de bank bij de uitoefening van haar bevoegdheid voldoende zorgvuldigheid in acht dient te nemen.

Anderzijds komt gewicht toe aan de verplichting van Yin Yang c.s. om ingevolge artikel 2 lid 2 ABV eraan mee te werken dat ING aan haar verplichtingen jegens (onder meer) toezichthouders kan voldoen en om geen misbruik van hun diensten te (laten) maken, bijvoorbeeld door middel van activiteiten die schadelijk zijn voor de reputatie van ING en die de werking van de betrouwbaarheid van het financiële stelsel kunnen schaden.

In de context van deze zaak is onder meer relevant dat ING ingevolge artikel 3 lid 2, aanhef en onder d, Wwft gehouden is een cliëntenonderzoek te verrichten dat haar in staat stelt een voortdurende controle op de zakelijke relatie en de tijdens de duur van deze relatie verrichte transacties uit te oefenen, teneinde te verzekeren dat deze overeenkomen met de kennis die ING heeft van de zakelijke relatie en haar risicoprofiel, met zo nodig een onderzoek naar de bron van de middelen die bij de zakelijke relatie gebruikt worden. Indien ING met betrekking tot een zakelijke relatie als Yin Yang c.s. niet kan voldoen aan haar verplichtingen uit hoofde van (onder meer) artikel 3 lid 2, aanhef en d, Wwft, dient zij die zakelijke relatie te beëindigen (artikel 5 lid 2 Wwft). Voorts dient ING een verscherpt cliëntenonderzoek uit te voeren indien en naar gelang een zakelijke relatie naar haar aard een hoger risico op witwassen met zich brengt (artikel 8 lid 1 Wwft).

(…)

Het hof [is] van oordeel dat ING bij de invulling van de open normen uit de Wwft redelijkerwijs betekenis mag toekennen aan de door De Nederlandsche Bank N.V. opgestelde leidraad Wwft (…). Daarin is onder meer opgenomen dat cliënten zoals exploitanten van relaxbedrijven een inherent verhoogd integriteitsrisico met zich brengen. DNB schrijft in haar leidraad (p. 12):

[D]e hoge mate van inkomend chartaal geld, waarvan de herkomst minder makkelijk te bepalen is, zorgt ervoor dat de instelling bij dit type cliënten extra maatregelen moet treffen om het integriteitsrisico te mitigeren. Te denken valt aan het stellen van een limiet aan de contante transacties en in grote mate girale betalingen te verlangen. Een verhoogd risico betekent dus niet dat categoraal dit type cliënten geweigerd moeten worden.

In het geval van Yin Yang c.s. geldt het verhoogde integriteitsrisico in het bijzonder, nu zij worden verdacht van (schuld)witwassen, het uitoefenen van het bedrijf van wisselinstelling zonder vergunning en valsheid in geschrifte. Yin Yang c.s. hebben bevestigd dat zij ten behoeve van hun leverancier H. een bedrag van € 60.000 à € 70.000 in coupures van € 50 hebben omgewisseld in coupures van € 500 die hij wilde gebruiken om in Aruba tegen contante betaling een woning te kopen.

Onder die omstandigheden mag ING zich redelijkerwijs op het standpunt stellen dat bij voortzetting van de Overeenkomst en de bankrelaties van ING met Yin Yang c.s. sprake is van een concreet en reëel reputatie- en integriteitsrisico als bedoeld in artikel 2 lid 2 ABV en artikel 7.4 van de Voorwaarden Zakelijke Rekening en artikel 3:10 Wft. Mede gelet op de beleidsvrijheid en de eigen verantwoordelijkheid van instellingen in het kader van de verplichtingen uit hoofde van de Wwft mag ING zich onder die omstandigheden ook redelijkerwijs op het standpunt stellen dat zij, om te kunnen voldoen aan het bepaalde in artikel 3 lid 2, aanhef en onder d, Wwft, gehouden is haar cliëntenonderzoek bij Yin Yang c.s. te intensiveren en aanvullende informatie te vragen van klanten van Yin Yang c.s. die grote bedragen contant betalen (…).

In het arrest van 13 juli 2017 [voorzieningenrechter: zie hiervoor onder 2.10] heeft het hof overwogen dat van Yin Yang c.s. mocht worden verlangd dat zij concrete en doeltreffende maatregelen zouden nemen om het risico van betrokkenheid bij witwassen te verminderen, ook indien dit een min of meer vergaande wijziging meebrengt van de wijze waarop zij hun onderneming tot nu toe hebben gedreven. Sindsdien hebben Yin Yang c.s. daartoe enkele maatregelen genomen. Zij accepteren geen coupures van € 200 en € 500 meer en hebben het toegangsbeleid en de huisregels aangescherpt, terwijl de medewerkers een Wwft-cursus hebben gevolgd en giraal betalen wordt gestimuleerd door iedere vijftigste girale betaler gratis toegang te geven. Ook hebben zij een anti-witwasprotocol opgesteld. Daarin is onder meer bepaald dat bezoekers zich dienen te kunnen identificeren en dat het personeel naar herkomst van gelden kan vragen indien een bezoeker entreegeld voor meer dan vijf personen betaalt. Als subjectieve indicator voor extra alertheid bij het personeel geldt onder meer het geval dat “een of bij elkaar horende bezoekers een bedrag van meer dan € 2000 per maand besteedt”. Het personeel dient dit op grond van het protocol bij de directie te melden, terwijl de bezoeker de herkomst van de gelden dient te verklaren of alleen nog giraal of per creditcard kan betalen.

Yin Yang c.s. zijn evenwel niet bereid om girale betaling verplicht te stellen of de anonimiteit van hun bezoekers anderszins in verdergaande mate op te heffen. Gelet op de bezorgdheid van ING over de herkomst van contanten, in het bijzonder van gelden afkomstig van bezoekers die meer dan € 2000 per maand contant betaalden, had het op de weg van Yin Yang c.s. gelegen om uiteen te zetten hoe zij hun (mogelijkerwijs aan te scherpen) huisregels en anti-witwasprotocol (met behoud van de door hen gewenste anonimiteit van bezoekers) op zodanige wijze zouden kunnen implementeren dat deze bezorgdheid adequaat werd geadresseerd. Ook nadat ING te kennen had gegeven dat haar niet duidelijk is of dit protocol effectief is geïmplementeerd en of hieraan feitelijk uitvoering wordt gegeven, hebben zij daarover geen nadere opheldering gegeven. Het hof merkt ten overvloede nog op dat het overgelegde proces-verbaal 150120586 de vraag doet rijzen of dat protocol wel daadwerkelijk kan worden geïmplementeerd. Uit dat proces-verbaal valt immers af te leiden dat een adequate kassaregistratie althans ten tijde van de politie-inval kennelijk ontbrak (…). De brief van 26 juli 2017 (…) geeft geen aanleiding te veronderstellen dat inmiddels wel een adequate kassaregistratie was ingevoerd, terwijl Yin Yang c.s. niet hebben gesteld dat hierin sinds eind juli 2017 verandering is gekomen.

Ter zitting is Yin Yang c.s. de gelegenheid geboden zodanige aanvullende maatregelen voor te stellen dat ING in staat is te voldoen aan de verplichtingen waartoe deze uit hoofde van de Wwft (redelijkerwijze) gehouden is, in het bijzonder ten aanzien van bezoekers die grote bedragen contant betalen en het terugdringen van de contante betalingen in het algemeen. Yin Yang c.s. hebben in dat kader weliswaar onder meer voorgesteld de subjectieve indicator in het anti-witwasprotocol te verlagen van € 2.000 naar € 1.000, maar zij hebben niet toegelicht hoe zij – onder handhaving van de door hen gewenste anonimiteit – hieraan praktisch invulling zullen (kunnen) geven. Voorts zijn Yin Yang c.s. in de gelegenheid gesteld bij akte in te gaan op de maatregelen die ING op haar beurt had voorgesteld, waaronder een effectief administratiesysteem waarin de persoonsgegevens met toestemming van de cliënten worden geadministreerd. Al met al hebben Yin Yang c.s. evenwel geen systeem voorgesteld dat hun in staat stelt zicht te krijgen op die bezoekers die grote bedragen contant bij hen uitgeven.

Onder die omstandigheden en gelet op de verplichtingen van ING uit hoofde van de Wwft, de beleidsvrijheid die haar bij de uitvoering ervan wordt gegund, de concrete verdenkingen van onder meer witwassen en valsheid in geschrifte en de eigen zorg- en informatieplicht van Yin Yang c.s. uit hoofde van artikel 2 lid 2 ABV, acht het hof niet aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de opzegging van de Overeenkomst en het beëindigen van de bankrelaties door ING naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, althans niet in zodanige mate aannemelijk dat daarop in dit kort geding kan worden vooruitgelopen.

Het vorenstaande wordt niet anders indien ervan wordt uitgegaan dat het voor Yin Yang c.s. op dit moment nauwelijks mogelijk is elders in Nederland een betaalrekening te openen en een voorziening te treffen voor het afstorten van grote bedragen contanten. Evenals de voorzieningenrechter onderkent het hof dat de beëindiging van de Overeenkomst en de beëindiging van de bankrelaties met Yin Yang c.s. waarschijnlijk grote gevolgen zullen hebben voor Yin Yang c.s. Met de voorzieningenrechter is het hof evenwel van oordeel dat het gerechtvaardigde belang van ING gelet op haar reputatie- en integriteitsrisico moet prevaleren. Yin Yang c.s. is inmiddels voldoende gelegenheid geboden om aan de bezwaren van ING tegemoet te komen.”

De officier van justitie en diens collega [naam collega] hebben ING bij brief van 8 juni 2018 laten weten dat uit het strafrechtelijk onderzoek niet is gebleken van feiten of omstandigheden die naar het oordeel van het OM erop zouden kunnen wijzen dat er verwijtbaar gebruik is gemaakt van de bedrijfsrekeningen van Yin Yang c.s. Zij hebben daarnaast geschreven dat gebleken is dat de compliance bij Yin Yang c.s. fors is verbeterd en dat dat een positieve ontwikkeling is.

Tussen het OM en de heren [naam 1 en naam 2] is een schikking tot stand gekomen ter zake van hun vervolging voor het wisselen van contant geld, zonder vergunning. Dit betreft het omwisselen van biljetten van EUR 50,- in biljetten van EUR 200,- en EUR 500,- ten behoeve van een bekende van hen. Mr. Berndsen heeft tijdens de mondelinge behandeling van het onderhavige kort geding de voorzieningenrechter en ING inzage gegeven in het document waarin de schikking is vastgelegd. Met toestemming van mr. Berndsen is het volgende citaat uit het schikkingsdocument overgenomen:

“De officieren van justitie berichten het Landelijk Bureau Bibob dat niet is gebleken van feiten of omstandigheden die zouden moeten leiden tot een negatief advies en overigens dat de bedrijven hun compliance fors hebben verbeterd hetgeen een positieve ontwikkeling is.”

De officieren van justitie hebben het Landelijk Bureau Bibob bij brief van 8 juni 2018 in de hiervoor bedoelde zin bericht.

Begin juli 2018 is de strafzaak tegen Yin Yang c.s. geseponeerd.

Mr. Berndsen, namens Yin Yang c.s., heeft ING op 27 juli 2018 verzocht om de bankrelatie en de Overeenkomst te continueren. ING heeft bij e-mail van 10 augustus 2018 laten weten geen vertrouwen meer te hebben in een goede relatie met Yin Yang c.s. Zij heeft in dit verband verwezen naar dat wat het hof in zijn arrest van 19 januari 2018 onder rechtsoverweging 3.13 (zie hiervoor onder 2.19) heeft overwogen. ING was om die reden niet (meer) bereid een bankrelatie met Yin Yang c.s. aan te gaan.

Yin Yang c.s. vordert – samengevat – veroordeling van ING om op straffe van een dwangsom de bankrelaties met Yin Yang c.s. en de Overeenkomst met Stichting CS Bedrijven te continueren, met veroordeling van ING in de kosten van dit geding.

Yin Yang c.s. legt aan haar vordering – samengevat – ten grondslag dat ING ten onrechte niet bereid is om een overeenkomst en bankrelaties met Yin Yang c.s. aan te gaan dan wel te continueren. Van een (voldoende) zwaarwegende grond voor opzegging van de bankrelaties en de Overeenkomst is volgens Yin Yang c.s. geen sprake. Uit de summiere toelichting door ING blijkt niet dat zij de beëindiging van de strafzaak en de brief van de officieren van justitie (voorzieningenrechter: van 8 juni 2018) bij haar beslissing heeft meegewogen. ING baseert zich nog steeds op inmiddels achterhaalde (vermeende) feiten en verdenkingen. De strafzaak is geseponeerd en er zijn geen aanwijzingen voor witwassen gevonden. Het onderzoek door het OM gaat veel verder dan de CDD-verplichtingen van ING en biedt ING met betrekking tot het integriteitsrisico meer zekerheid dan het gebruikelijke CDD-onderzoek. Naar de mening van Yin Yang c.s. zal de bodemrechter oordelen dat het opzeggen van de Overeenkomst en het beëindigen van de bankrelaties door ING naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

ING voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.

Ontvankelijkheid

De voorzieningenrechter

veroordeelt ING de bankrelaties met Yin Yang c.s., met uitzondering van Vocu B.V., binnen vijf dagen na dagtekening van dit vonnis te continueren;

veroordeelt ING de Overeenkomst Verpakt Afstorten met Stichting CS Bedrijven te continueren binnen vijf dagen nadat Yin Yang c.s. heeft aangetoond dat het kassasysteem functioneert als hiervoor onder 4.8 is overwogen;

veroordeelt ING in de kosten van deze procedure aan de zijde van Yin Yang c.s. begroot op EUR 2.586,-;

veroordeelt ING in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met EUR 82,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E.R. Mac-Donald, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 november 2018.1.