HR, 13-11-2012, nr. 10/01609

1.

2.

4.

De stukken inzake het tweede bevel tot inverzekeringstelling noemen hetzelfde parketnummer (05/950180-06) als het vonnis van de rechtbank opgeeft. Dat betekent dat de tweede inverzekeringstelling ook is bevolen in de zaak die door het hof in hoger beroep is beslist. Het hof had inderdaad deze tweede inverzekeringstelling ook in mindering moeten brengen op de opgelegde werkstraf.

De Hoge Raad kan zelf op deze grond de straf met zes uren verminderen.

5.

Deze aanvullende conclusie strekt ertoe dat de Hoge raad alsnog zes uren in mindering brengt op de opgelegde werkstraf van 120 uren.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Nr. 10/01609

Mr. Machielse

Zitting 19 juni 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]1.

1.

Het gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 29 maart 2010 voor 4: Medeplegen van: een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken in bezit hebben, meermalen gepleegd, en 8: Medeplegen van: een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt is betrokken, vervaardigen en in bezit hebben, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een werkstraf van 120 uur. Voorts heeft het hof de benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard.

2.

Mr. G.J. Gerrits, advocaat te Arnhem, heeft cassatie ingesteld. Dr. D.J.P.M. Vermunt, advocaat te Zaltbommel, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

3.1.

Het eerste middel klaagt over de veroordeling voor feit 4. Het hof heeft de tenlastelegging gedenatureerd door op bepaalde onderdelen iets anders bewezen te verklaren dan was ten laste gelegd. Het hof heeft immers ten aanzien van een aantal jongens niet de leeftijd bewezen verklaard zoals die was ten laste gelegd, maar de leeftijdsgrenzen ruimer getrokken.

3.2.

Ten laste gelegd is dat:

"4.

hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 oktober 2002 tot en met 07 juli 2006 te Arnhem en/of [plaats], gemeente(s) Bemmel en/of Lingewaard, en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) (een) afbeelding(en) - en/of (een) gegevensdrager(s), bevattende (een) afbeelding(en) - van (een) seksuele gedraging(en) waarbij (een) perso(o)n(en) is/zijn betrokken en/of schijnbaar is/zijn betrokken die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft/hebben bereikt, heeft verspreid en/of vervaardigd en/of in bezit heeft gehad, bestaande die afgebeelde seksuele gedraging(en) in algemene zin (telkens) uit (een) geheel of gedeeltelijk ontklede minderjarige jongen(s) die

-

zichzelf en/of elkaar aftrekt/aftrekken en/of

-

een penis betast(en) en/of vastpakt/vastpakken en/of in de mond neemt/nemen en/of

-

anaal wordt/worden gepenetreerd en/of

-

op een dusdanige wijze poseert/poseren dat zijn/hun penis(sen) nadrukkelijk in beeld wordt/worden gebracht, welke wijze van poseren kennelijk bedoeld is om seksuele prikkeling op te wekken,

van welke afgebeelde seksuele gedraging(en) een selectie - zakelijk weergegeven - als volgt is omschreven (z(aak)d(ossier) 076, pag. 10060 t/m 10062, 10171/10172 en 10187/10188):

-

([naam].mpg) Zes jongens tussen 13 en 15 jaar plegen verschillende seksuele handelingen bij elkaar en met zichzelf. Deze handelingen bestaan onder andere uit aftrekken, pijpen en anaal geslachtsverkeer;

-

([naam].mpg) Vier jongens tussen 14 en 15 jaar plegen diverseseksuele handelingen bij zichzelf,

-

([naam].mpg) Vier jongens van 14 en 15 jaar plegen diverse seksuele handelingen met elkaar en bij zichzelf. De seksuele handelingen bestaan uit pijpen en aftrekken;

-

(naakt0027) Een naakte jongen staat in een kamer en heeft zijn penis in erectie.

De foto is van onderuit genomen en gericht op de penis van de jongen. Geschatte leeftijd van de jongen tussen 11 en 13 jaar;

-

(neuken019) Een naakte jongen staat met de handen tegen een muur terwijl een andere naakte jongen achter hem staat en zijn penis in de anus van de voorste jongen heeft. Geschatte leeftijd van beide jongens tussen 12 en 15 jaar;

-

(Orgie014) Drie jongens liggen in een kring naakt op een bed. Een van de jongens heeft zijn penis in erectie met zijn hand vast. De andere twee jongens kijken toe. Geschatte leeftijd van de jongens tussen 12 en 14 jaar;

-

(pijpen0014) Twee jongens liggen naakt op bed. Een van de twee jongens ligt ruggelings op bed. De ander ligt half voorovergebogen en pijpt de jongen die ruggelings op bed ligt. Geschatte leeftijd van de jongens tussen 13 en 15 jaar;

-

([naam]-033) Een naakte jongen ligt op een kleed. Met zijn linkerhand houdt hij zijn penis vast. Met zijn rechterhand houdt hij een vibrator vast. Deze vibrator zit in de anus van de jongen. Geschatte leeftijd van deze jongen tussen de 12 en 14 jaar. Deze afbeelding maakt deel uit van de 'bekende' serie Sasha;

-

([naam]) Een naakte jongen zit op een lichtblauw dekbedovertrek Met zijn linkerhand houdt hij zijn penis vast en kijkt in de camera. Geschatte leeftijd van deze jongen tussen de 14 en 16 jaar. Deze afbeelding maakt deel uit van de 'bekende' serie Vinny;

-

(112-1L002 band nr 203; Young Boys in a home video) Twee jongens 16 à 18 jaar die op een beige (nep)leren bank zitten en naar een pornofilm zitten te kijken. Ze betasten elkaar en trekken zich vervolgens af. Aan het eind verlaten beiden naakt de woonkamer;

-

(111-IL001 band nr 202; Young Boys in a home video) De film begint met een jongen 14 à 16 jaar die zit te gamen voor de TV. Later zichzelf aftrekt. Daarna iemand opbelt. Een tweede jongen 16 à 18 jaar verschijnt even later. Diverse seksuele handelingen verrichten ze bij zichzelf en bij elkaar (anaal, oraal en aftrekken). De jongens praten (nep)Duits tegen elkaar;

-

(114-IL001 band nr 206; Knaben im brautzimmer) Een jongen loopt op een oud (VOC) schip, ontmoet later een jongen in de trein. Betasten elkaar. Komen terecht op hotelkamer (Hotel-restaurant Schiphol A4) en plegen diverse seksuele handelingen. Ook is er een jongen af en toe in beeld die zichzelf aftrekt. Later komt er nog een jongen bij. In een bad zijn drie van deze jongens te zien die diverse seksuele handelingen plegen. Leeftijd jongens tussen 14 en 17 jaar;

-

(113-DL001 band nr 204; Young Boys A Home Video Vol 7) Twee jongens liggen naakt op bed en gaan later onder de douche. Ze plegen diverse seksuele handelingen met zichzelf en bij elkaar. Leeftijd van de jongens tussen 16 en 18 jaar;

-

(115-DL001 band nr 358; De boy en de bengel) Twee jongens zitten op een zwarte (nep)leren bank. Ze plegen diverse seksuele handelingen bij elkaar en met zichzelf. Leeftijd tussen 15 en 17 jaar,

en zijnde voornoemde seksuele gedraging(en) afgebeeld en/of vastgelegd op/in een dvd/cd-rom (P3N nummer 043-1M009) en/of twee, althans een of meer, harde schijf/schijven (IBN nummer(s) 039-1M005 en/of 042-IM008) en/of (een of meer harde schijf/schijven van/in) twee, althans een of meer, computers (IBN nummer(s) 080-IA031 en/of 082-IA033) en/of een aantal (5) videobanden (IBN nummer 012-EL001)".

In zijn arrest heeft het hof het volgende over dit feit overwogen:

"Ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde

Anders dan de raadsman heeft betoogd acht het hof zich zeer wel in staat om op grond van eigen ter terechtzitting gedane waarnemingen op grond van de lichaamskenmerken (waaronder derhalve geslachtskenmerken) tot een goede inschatting te komen van de leeftijd van personen die afgebeeld zijn op (al dan niet digitale) foto's of voorkomen op film- of video-opnamen."

Vervolgens heeft het hof bewezenverklaard dat:

"4.

hij op 07 juli 2006 te [plaats], gemeente Lingewaard, tezamen en in vereniging met een ander afbeeldingen en een gegevensdrager, bevattende afbeeldingen van seksuele gedraging(en) waarbij personen zijn betrokken die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet hebben bereikt, in bezit heeft gehad, bestaande die afgebeelde seksuele gedragingen in algemene zin (telkens) uit (een) geheel of gedeeltelijk ontklede minderjarige jongen(s) die

-

zichzelf en/of elkaar aftrekt/aftrekken en/of

-

een penis betast(en) en/of vastpakt/vastpakken en/of in de mond neemt/nemen en/of

-

anaal wordt/worden gepenetreerd en/of

van welke afgebeelde seksuele gedraging(en) een selectie - zakelijk weergegeven - als volgt is omschreven:

-

([naam].mpg) Vier jongens kennelijk jonger dan 18 jaar plegen verschillende seksuele handelingen bij elkaar en met zichzelf. Deze handelingen bestaan uit aftrekken en pijpen;

-

([naam].mpg) een jongen kennelijk jonger dan 18 jaar pleegt een seksuele handeling bij zichzelf,

-

([naam].mpg) Twee jongens kennelijk jonger dan 18 jaar plegen diverse seksuele handelingen met elkaar en bij zichzelf. De seksuele handelingen bestaan uit pijpen en aftrekken;

-

(111-DL001 band nr 202; Young Boys in a home video) De film begint met een jongen kennelijk jonger dan 18 jaar die zit te gamen voor de TV. Later zichzelf aftrekt. Een tweede jongen kennelijk jonger dan 18 jaar verschijnt even later. Diverse seksuele handelingen verrichten ze bij zichzelf en bij elkaar (anaal, oraal en aftrekken);

-

(114-IL001 band nr 206; Knaben im brautzimmer) Een jongen loopt op een oud (VOC) schip, ontmoet later een jongen in de trein. Betasten elkaar. Komen terecht op hotelkamer (Hotel-restaurant Schiphol A4) en plegen diverse seksuele handelingen. Leeftijd jongens kennelijk jonger dan 18 jaar;

-

(113-DL001 band nr 204; Young Boys A Home Video Vol 7) Twee jongens liggen naakt op bed en gaan later onder de douche. Ze plegen diverse seksuele handelingen met zichzelf en bij elkaar. Leeftijd van de jongens kennelijk jonger dan 18 jaar;

-

(115-IL001 band nr 358; De boy en de bengel) Twee jongens zitten op een zwarte bank. Ze plegen diverse seksuele handelingen bij elkaar en met zichzelf. Leeftijd kennelijk jonger dan 18 jaar,

en zijnde voornoemde seksuele gedraging(en) afgebeeld en/of vastgelegd op/in een dvd/cd-rom (IBN nummer 043-1M009) en twee harde schijven (IBN nummer(s) 039-1M005 en/of 042-IM008) en/of (een of meer harde schijven van/in) computers (IBN nummer(s) 080-IA031 en/of 082-IA033) en een aantal videobanden (IBN nummer 012-IL001)".

3.3.

Op 7 juli 2006 had het eerste lid van artikel 240b Sr de volgende inhoud:

"Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of in bezit heeft."

3.4.

Voor de strafrechtelijke betekenis van het feit maakt het niet uit of de feiten betrekking hebben op jongens die jonger lijken dan 18 jaar, of zij tussen de 13 en 15 jaar, tussen 14 en 15 jaar, tussen de 14 en 17 jaar, tussen de 16 en 18 jaar of tussen de 15 en 17 jaar oud lijken. Het hof heeft door bewezen te verklaren zoals het heeft gedaan de betekenis van de tenlastelegging niet op ontoelaatbare wijze veranderd, gelet ook op de aanvang van de tenlastelegging die in het algemeen spreekt over personen die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet hebben bereikt en de inhoud van het eerste lid van artikel 240b Sr, dat het uitdrukkelijk heeft over een 'kennelijke' leeftijd. Het bewezenverklaarde is geen ander strafrechtelijk verwijt gaan bevatten dan is ten laste gelegd.2.

Het middel faalt.

4.1.

Het tweede middel klaagt over de veroordeling voor feit 8. Voor een onderdeel van de bewezenverklaring is in de gebezigde bewijsmiddelen geen steun te vinden.

4.2.

Als feit 8 is bewezen verklaard dat

"hij op tijdstippen in de periode van het jaar 2004 tot en met 07 juli 2006, te [plaats], gemeente Lingewaard, tezamen en in vereniging met een ander, telkens (een) afbeelding(en) - en/of een gegevensdrager, bevattende afbeeldingen - van seksuele gedragingen waarbij een persoon is betrokken die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, heeft vervaardigd en in bezit heeft gehad, bestaande die afgebeelde seksuele gedragingen telkens uit de geheel ontklede minderjarige [slachtoffer 3] (geboren op [geboortedatum] 1988) die

-

zijn (stijve) penis betast en/of vastpakt en/of toont en

-

bij/aan zijn (stijve) penis wordt betast en/of vastgepakt door verdachte en/of (zelf) de (stijve) penis van die [verdachte] betast en/of vastpakt en

-

zichzelf aftrekt en/of door verdachte wordt afgetrokken

en zijnde voornoemde seksuele gedragingen afgebeeld en vastgelegd op een flash-/memorycard (IBN nummer 040-1M006)".

4.3.

Het hof heeft het bewijs van feit 8 onder meer doen steunen op een verklaring van verdachte, ter terechtzitting in hoger beroep afgelegd:

"Betreffende de opnamen van Wallenburg aangetroffen op compaq flash (zaakdossier 44 feit 3).

Het kan wel kloppen dat ik de penis van [slachtoffer 3] heb betast en niet alleen dat. Ik ben met hem bezig geweest."

4.4.

Het bewijs berust op de bewijsmiddelen 4 tot en met 8. Bewijsmiddel 4 meldt dat in de woning van verdachte en zijn medeverdachte op 7 juli 2006 een doorzoeking is geweest waarbij diverse goederen in beslag genomen zijn. Bewijsmiddel 5 bevat een beschrijving van twaalf foto's waarop [slachtoffer 3], geboren op [geboortedatum] 1988, al dan niet in het gezelschap van verdachte is afgebeeld. De foto's laten onder meer zien dat verdachte en de jongen elkaar bij de penis betasten. Bewijsmiddel 6 geeft de herkenning weer door een getuige van [slachtoffer 3] als degene die op de foto's is afgebeeld. Bewijsmiddel 7 houdt de verklaring van [slachtoffer 3] in. Deze zegt dat verdachte en hij aan elkaars geslachtsdeel hebben gezeten tot zij beiden een erectie kregen maar dat er niet is afgetrokken. Bewijsmiddel 8 bevat de hierboven geciteerde verklaring van verdachte.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen valt niet op te maken dat, zoals is bewezen verklaard, op de foto's is te zien dat [slachtoffer 3] zichzelf aftrekt en/of door verdachte wordt afgetrokken. Het middel is gegrond, maar dat hoeft niet tot cassatie te leiden. De Hoge Raad kan de bewezenverklaring verbeterd lezen zonder deze misslag. Daardoor wordt in de aard en ernst van het bewezenverklaarde feit 8 geen wijziging gebracht. Door verbeterde lezing komt de feitelijke grondslag aan het middel te ontvallen.

5.

Ambtshalve merk ik op dat het cassatieberoep op 9 april 2010 is ingesteld en dat heden al meer dan twee jaren zijn verstreken. De redelijke termijn is dus geschonden, hetgeen tot een verlaging van de opgelegde straf zal dienen te leiden.

6.

Het eerste middel treft geen doel. Ook het tweede middel is vruchteloos voorgesteld mits de Hoge Raad de bewezenverklaring wil lezen met de gesuggereerde verbetering. Omdat de redelijke termijn in cassatie is geschonden zal de Hoge Raad de opgelegde straf dienen te verminderen.

7.

Deze conclusie strekt tot vermindering van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.