Hof Amsterdam, 23-08-2011, nr. 200.077.577/01

De partijen worden hierna ook [appellant sub 1], [appellant sub 2],

[geïntimeerde sub 1] en de gemeente genoemd.

Bij op 23 november 2010 ingekomen beroepschrift, met bijlagen, zijn [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in hoger beroep gekomen van een beschikking, zaak-/rekestnummer 423930/HA ZA 09-248, volgens de kop daarvan gewezen op 9 september 2009 door de rechtbank Amsterdam, sector civiel recht, rechter-commissaris, in de zaak van [geïntimeerde sub 1] als verzoekster tegen de gemeente als verweerster. Het beroepschrift bevat grieven en een verzoek dat zakelijk weergegeven inhoudt dat het hof:

met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] in de proceskosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.

Bij brief van 7 februari 2011, ingekomen op 10 februari 2011, heeft mr. De Greve het hof stukken toegezonden, met afschrift aan mrs. Berger en Ter Haar.

Bij verweerschrift, tevens houdende incidenteel beroepschrift, met bijlagen, heeft [geïntimeerde sub 1] de grieven bestreden, incidenteel beroep ingesteld,

grieven aangevoerd en geconcludeerd, zakelijk weergegeven,

in het principaal beroep:

dat het hof de beschikking, voorzover in het principaal beroep bestreden, bekrachtigt, met veroordeling van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in de proceskosten in beide instanties,

en in het incidenteel beroep:

dat het hof de bestreden beschikking gedeeltelijk vernietigt en, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant sub 1] en [appellant sub 2] gebiedt om indien zij daartoe worden opgeroepen, ter terechtzitting van de rechtbank Amsterdam te verschijnen en alle zijdens [geïntimeerde sub 1] gestelde vragen als getuige te beantwoorden, behoudens in het geval dat zij een beroep kunnen doen op een verschoningsrecht of de rechter-commissaris belet dat aan de vraag gevolg wordt gegeven, op verbeurte van dwangsommen, met veroordeling van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in de proceskosten in beide instanties.

Bij verweerschrift in het incidenteel beroep hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] het hof verzocht, zakelijk weergegeven, te bepalen dat [geïntimeerde sub 1] niet-ontvankelijk is in het incidenteel beroep tegen Chios Real Estate Properties B.V. (hierna: Chios) en de verzoeken van [geïntimeerde sub 1] af te wijzen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in de proceskosten in beide instanties.

De zaak is mondeling behandeld op 12 juli 2011.

Mrs. De Greve, Berger en Ter Haar zijn verschenen en gehoord. Mrs. De Greve en Berger hebben pleitnota's overgelegd. Beschikking is bepaald op heden.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

Bij de bestreden beschikking heeft de rechter-commissaris bepaald dat de getuigen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] gehouden zijn om vragen van de zijde van [geïntimeerde sub 1] te beantwoorden, behoudens de bevoegdheid van de rechter om te beletten dat aan een bepaalde vraag gevolg wordt gegeven. De verdere verzoeken heeft hij afgewezen.

In hoger beroep hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] het hof verzocht te bepalen dat de beschikking hen op geen enkele wijze bindt en dat zij op die grond niet-ontvankelijk zijn. Dit verzoek hebben zij niet toegelicht. Voorzover zij hebben bedoeld te betogen dat zij niet aan de beschikking zijn gebonden, omdat de rechter-commissaris hen niet als partij heeft aangemerkt (zie hun grieven 4.1 en 4.2), faalt dat betoog. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] zijn als verzoekers partij bij het incident dat is ingeleid door het verzoek dat mr. De Greve namens hen heeft gedaan, en waarop is beslist bij de bestreden beschikking. Blijkens overweging 3 van de beschikking heeft de rechter-commissaris dit niet miskend. Hieraan doet niet af dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in de kop van de beschikking niet als partij worden genoemd. De beschikking heeft dus de strekking [appellant sub 1] en [appellant sub 2] te binden. Dit is ook voldoende duidelijk kenbaar uit de beschikking. Voorzover [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben bedoeld te betogen dat zij om een andere reden niet aan de beschikking gebonden zijn, is die bedoeling onvoldoende duidelijk tot uitdrukking gebracht. Zij zijn dan ook ontvankelijk in het hoger beroep.

De nrs. 9 tot en met 34 van het beroepschrift bevatten de grief dat de rechter-commissaris ten onrechte heeft beslist dat [appellant sub 1] gehouden is om vragen van (de advocaat van) [geïntimeerde sub 1] te beantwoorden. Hiertoe hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] aangevoerd dat zij moeten worden aangemerkt als bijzondere getuigen ex art. 193 Rv, zodat art. 179 lid 2 Rv niet op hen van toepassing is.

Art. 179 lid 3 Rv is wel op hen van toepassing, maar het daaruit voortvloeiende recht van [geïntimeerde sub 1] om vragen aan hen te stellen, kan pas worden uitgeoefend als het getuigenverhoor is afgesloten, aldus [appellant sub 1] en [appellant sub 2].

Deze grief faalt. Art. 179 lid 2 Rv verschaft partijen en hun raadslieden de bevoegdheid vragen te stellen aan alle getuigen, ongeacht het antwoord op de vraag of de getuige tevens partij en/of belanghebbende is en/of een getuige is op wie art. 193 Rv toepasselijk is. Indien de getuige tevens partij en/of belanghebbende is en/of een getuige is op wie art. 193 Rv toepasselijk is, vloeit daaruit op zichzelf geen recht voort om vragen van (weder)partijen en hun raadslieden niet te beantwoorden.

Art. 179 lid 3 Rv en de totstandkomingsgeschiedenis daarvan doen hieraan niet af. In het kader van art. 179 lid 3 Rv kunnen partijen elkaar ook vragen stellen over andere aspecten van hun geschil dan de juistheid van de door middel van het (voorlopig) getuigenverhoor te bewijzen feiten of rechten, bijvoorbeeld over de gevolgen van een bepaalde getuigenverklaring voor de proceshouding van de partij. Dergelijke vragen kunnen partijen ook ter gelegenheid van een comparitie van partijen aan elkaar stellen. Met het oog op een ordelijk verloop van het getuigenverhoor verhindert art. 179 lid 3 Rv het stellen van dergelijke vragen zolang het getuigenverhoor nog aan de gang is. Dat laat de bevoegdheid van art. 179 lid 2 Rv onverlet.

Volgens de grieven 4.1 en 4.2 heeft de rechter-commissaris ten onrechte [appellant sub 1] en [appellant sub 2] niet als partij bij de beschikking aangemerkt. Uit hetgeen hiervoor onder rov. 2.3 is overwogen, vloeit voort dat deze grieven niet slagen.

Grief 4.3 betoogt primair dat de rechter-commissaris niet bevoegd was te beslissen op de verzoeken van [geïntimeerde sub 1], en subsidiair dat de rechtbank niet bevoegd was te beslissen op de verzoeken van [appellant sub 1] en [appellant sub 2]. De primaire klacht faalt. De brief van 2 juli 2010 van mr. Berger bevat niet alleen een ‘incidenteel verzoek (althans provisionele vordering)’, maar ook een antwoord op de brief van 25 juni 2010 van mr. De Greve. Mede gelet hierop heeft de rechter-commissaris dit verzoek of deze vordering terecht opgevat als aan hem gericht, en was hij bevoegd om dit verzoek of deze vordering af te wijzen op de door hem gebezigde grond dat een bevel met dwangsom niet valt onder de maatregelen die de verhorende rechter kan nemen. Aan de subsidiaire klacht komt het hof niet toe, nu uit de kop en de slotregel van de bestreden beschikking blijkt dat deze is gegeven door de rechter-commissaris.

Grief 4.4 strekt ten betoge dat de rechter-commissaris ten onrechte heeft overwogen dat, als [appellant sub 1] of [appellant sub 2] niet antwoordt op de hen gestelde vragen, de rechter daaruit de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht.

De grief faalt bij gebrek aan belang, want de bestreden overweging is niet dragend voor enige in de bestreden beschikking gegeven beslissing.

Voor de goede orde overweegt het hof als volgt.

Art. 164 lid 3 Rv heeft vooral betrekking op gevolgtrekkingen bij de waardering van het getuigenbewijs. Bewijswaardering is thans nog niet aan de orde. Daarom kan thans in het midden blijven of, indien [appellant sub 1] (of [appellant sub 2]) in het voorlopig getuigenverhoor blijft weigeren vragen te beantwoorden en indien de resultaten van het voorlopig getuigenverhoor in enige procedure worden ingebracht ten bewijze van enig feit of recht, de rechter die dan het bewijs waardeert, gevolgtrekkingen kan verbinden aan de weigering om vragen te beantwoorden, en zo ja, welke gevolgtrekkingen dat dan kunnen zijn. Wel verdient opmerking dat als een getuige weigert bepaalde vragen te beantwoorden, de rechter in het algemeen daaruit gevolgtrekkingen kan verbinden ten aanzien van de waardering van het wel beschikbare bewijsmateriaal. Dit geldt ook als de getuige geen partij is. Deze vrijheid van de rechter vloeit voort uit art. 152 Rv.

Grief 4.5 is voorgesteld onder de voorwaarde dat de rechter-commissaris de verhoren voortzet gedurende de loop van het geding in hoger beroep. Nu deze voorwaarde niet is vervuld, behoeft de grief geen behandeling.

Het principaal hoger beroep kan niet leiden tot vernietiging van de bestreden beschikking.

De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde sub 1] in de kop van het incidenteel beroepschrift Chios heeft genoemd als belanghebbende in de hoofdzaak, maakt niet dat zij gedeeltelijk niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het incidenteel appel. Zij heeft immers erbij vermeld dat Chios geen partij is in dit incident en in het petitum van het incidenteel beroepschrift heeft zij Chios niet genoemd.

Grief I van [geïntimeerde sub 1] strekt ten betoge dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] belanghebbende en/of partij zijn geworden in de verzoekschriftprocedure die is ingeleid met het verzoekschrift van 31 maart 2009 en die in de visie van [geïntimeerde sub 1] niet is geëindigd met de beschikking van 19 november 2009, maar pas eindigt als alle bewijsverrichtingen zijn verricht (hierna: de hoofdzaak).

Terecht heeft de rechter-commissaris overwogen dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] het standpunt hebben verlaten dat zij als partij of belanghebbende moeten worden aangemerkt in de hoofdzaak. Het stond hen vrij dit standpunt te verlaten en in hun opstelling ligt, anders dan [geïntimeerde sub 1] heeft betoogd, niet besloten dat zij dit standpunt niet zouden hebben verlaten. De rechter-commissaris heeft bij de bestreden beschikking dan ook terecht het verzoek van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] om als getuige of belanghebbende in de hoofdzaak te worden aangemerkt, als ingetrokken beschouwd en het dus niet beoordeeld.

De enkele eerdere opstelling van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] brengt niet mee dat zij partij of belanghebbende in de hoofdzaak zijn geworden. Daarvoor is nodig dat zij als zodanig tot de hoofdzaak worden toegelaten.

Voorzover [geïntimeerde sub 1] een zelfstandig verzoek aan de rechter-commissaris of het hof heeft willen doen om [appellant sub 1] en [appellant sub 2] alsnog tot de hoofdzaak toe te laten als partij of belanghebbende (erg duidelijk is dat niet), wordt dat verzoek afgewezen. In het midden kan blijven of het wettelijk stelsel toewijzing van een dergelijk verzoek in dit stadium toelaat, want ook als dat zo is, acht het hof het verzoek in dit geval niet toewijsbaar, omdat het in strijd is met de eisen van een goede procesorde.

[geïntimeerde sub 1] heeft ook geen duidelijk belang bij dit verzoek gesteld. Voorzover zij zou menen dat toewijzing van dit verzoek nodig is voor de toewijsbaarheid van haar verzoek om dwangsommen aan [appellant sub 1] en [appellant sub 2] op te leggen, ontbreekt dit belang, omdat het hof, zoals hierna zal blijken, laatstbedoeld verzoek reeds om een andere reden niet toewijsbaar acht. De grief faalt mitsdien.

Grief II van [geïntimeerde sub 1] is gericht tegen de afwijzing van het verzoek [appellant sub 1] en [appellant sub 2] op straffe van verbeurte van dwangsommen te bevelen vragen te beantwoorden.

[appellant sub 1] heeft zijn weigering om vragen te beantwoorden doen steunen op een pretens recht. Hij heeft niet verklaard dat hij de vragen ook niet zal beantwoorden als in rechte komt vast te staan dat hij tot beantwoording van de vragen verplicht is. [appellant sub 2] is nog niet verschenen.

Er zijn nog geen vragen aan [appellant sub 1] of [appellant sub 2] gesteld waarvan de rechter heeft geoordeeld dat zij beantwoord moeten worden. Gelet daarop bestaat er in dit stadium geen aanleiding dwangsommen aan [appellant sub 1] of [appellant sub 2] op te leggen, wat er zij van de vraag of dat mogelijk zou zijn. Grief II faalt dus eveneens.

Ook het incidenteel appel leidt dus niet tot vernietiging van de bestreden beschikking.

In het verzoek van [geïntimeerde sub 1] dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant sub 1] en [appellant sub 2] beveelt om na oproeping te verschijnen voor de rechtbank en vragen te beantwoorden, ligt besloten dat zij wenst dat de beschikking van de rechtbank alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Anders dan onder 5 van de bestreden beschikking is overwogen, is de beschikking vatbaar voor tenuitvoerlegging, zij het dat dit geen exécution forcée betreft (afdwinging van de prestatie waartoe de partij is veroordeeld), maar exécution par suite d'instance (uitvoering van een rechterlijk bevel tot het verrichten van proceshandelingen of bewijsvoering). Bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een beslissing als de onderhavige dient de rechter terughoudendheid in acht te nemen. Mede gelet op de omstandigheid dat een eenmaal afgelegde verklaring niet meer ongedaan kan worden gemaakt en dat [geïntimeerde sub 1] haar belang bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet heeft toegelicht, zal het hof de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

2.17 Voor een proceskostenveroordeling ziet het hof geen aanleiding.

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

wijst af het over en weer meer of anders gevorderde.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.H. de Bock,

J.C. Toorman en G.C.C. Lewin en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 23 augustus 2011.