HR, 23-02-2018, nr. 17/00908

Het middel bestaat uit drie onderdelen die zich alle richten tegen rechtsoverwegingen 6.20 tot en met 6.30, waar het hof oordeelt over de subsidiaire vordering van [eiseres] en, meer in het bijzonder, de vraag of een vergoeding is verschuldigd nu TMG sinds 6 juni 2011 geen kranten en folders meer ter distributie aanbiedt aan [eiseres]. Die overwegingen luiden als volgt:

‘6.20 TMG voert aan dat ten onrechte is geoordeeld dat het feit dat [eiseres] na juni 2011 geen prestatie heeft geleverd op basis van de overeenkomst geen reden is tot matiging van de vordering, nu het feit dat er geen werk was aan TMG zou zijn te wijten.

In haar toelichting merkt TMG op dat noch de overeenkomst, noch de wet, noch de rechtspraak grond geven voor het oordeel dat zij de betalingen moet voortzetten wanneer zij geen werk kan leveren. TMG is van mening dat indien enig bedrag verschuldigd is dit dient te worden gematigd tot nihil, althans tot een in redelijkheid te bepalen bedrag.

In het hierna volgende gaat het hof uit van het (thans nog) bestaan van een agentenovereenkomst tussen partijen, welke overeenkomst kwalificeert als een overeenkomst van opdracht. Hiervan uitgaande stelt het hof voorop dat de betekenis van die omstreden overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mogen toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen. Hierna geeft het hof toepassing aan voormelde maatstaf. Hierbij merkt het hof allereerst op dat de overeenkomst geen uitdrukkelijke bepaling bevat voor de thans ontstane situatie dat TMG – als gevolg van het staken van haar distributie-activiteiten in delen van Nederland in verband met samenwerkingsafspraken met Wegener – geen kranten en folders meer ter distributie aanbiedt aan [eiseres] en het op grond daarvan al dan niet verschuldigd zijn van vergoedingen door TMG in die situatie.

[eiseres] heeft gesteld (inleidende dagvaarding nr. 3) dat in de loop der tijd de vergoedingen in onderling overleg tussen partijen zijn aangepast, dat zij thans recht heeft op een variabele vergoeding bestaande uit een insteekvergoeding alsmede een provisie, dat de hoogte van deze variabele vergoedingscomponenten afhankelijk (onderstreping hof) is van het aantal te verspreiden dagbladen en folders en dat zij daarnaast recht heeft op een vaste onkostenvergoeding van € 48,96 per vier weken.

Uit het voorgaande volgt dat artikel 3 van de tussen partijen gesloten agentenovereenkomst van 30 oktober 1995 (productie 1 bij inleidende dagvaarding) is gewijzigd in voormelde zin en dat de inkomsten van [eiseres] nagenoeg geheel afhankelijk zijn van het aantal kranten en folders dat TMG aan [eiseres] ter distributie ter beschikking stelt.

In artikel 1 van de overeenkomst is beschreven wat van de agent verwacht wordt, te weten dat de agent op zich neemt zorg te zullen dragen voor het tijdig doen distribueren van de kranten door middel van door de agent aan te stellen bezorgers/sters, voor het verzorgen van de bij het agentschap behorende administratie conform de richtlijnen van De Telegraaf, voor het in voorkomend geval ontvangen, administreren en op dezelfde dag aan De Telegraaf overmaken van abonnements-, advertentie- en losse-verkoopgelden, voor het registreren van bezorgklachten en het reageren daarop door prompte nabezorging, alsmede het nemen van alle redelijkerwijs mogelijke maatregelen ter voorkoming van bezorgklachten en voor een goede gang van zaken met betrekking tot de bezorging van de kranten en de daarbij behorende bijlagen in het algemeen.

Vast staat dat [eiseres] sinds 6 juni 2011 geen kranten en folders meer ontvangt van TMG. De werkzaamheden zoals hiervoor beschreven in artikel 1 van de overeenkomst verricht zij derhalve sinds 6 juni 2011 niet meer.

Uit de brief van de advocaat van [eiseres] van 14 juni 2011 (productie bij inleidende dagvaarding) blijkt dat enige tijd vóór die brief aan [eiseres] te kennen is gegeven dat TMG voornemens is om bedrijfsactiviteiten over te dragen aan de Wegener Groep en dat bij gelegenheid van deze overdracht ook een aantal overeenkomsten met depothouders zou worden beëindigd.

Op grond van het voorgaande gaat het hof ervan uit dat [eiseres] enige tijd vóór 14 juni 2011 wist dat de mogelijkheid bestond dat zij geen kranten en folders meer van TMG zou krijgen ter bezorging.

Voorts blijkt uit voormelde brief van de advocaat van [eiseres] van 14 juni 2011 dat eerdergenoemde James op 31 mei 2011 op het adres van [eiseres] eerdergenoemde brief van 24 (het hof leest: 16) maart 2011, gericht aan haar zoon, [betrokkene 1] heeft afgegeven, dat daarin is vermeld dat de Wegener Groep en TMG hebben besloten te gaan samenwerken bij de distributie van dagbladen en dat dit betekent dat met ingang van 6 juni 2011 de verspreiding van het dagblad De Telegraaf in de regio van [eiseres] niet meer door TMG maar door de Wegener Groep zal worden uitgevoerd.

De gevolgtrekking uit het voorgaande is dat [eiseres] op 31 mei 2011 wist dat (in ieder geval) TMG vanaf 6 juni 2011 geen kranten en folders meer ter distributie aan haar zou verstrekken.

Ook wordt in genoemde brief geschreven dat de samenwerking tussen TMG en Wegener Groep tot gevolg zou hebben dat een selectie zou worden gemaakt van personen die per 6 juni 2011 werkzaamheden zouden kunnen gaan uitvoeren, dat nog vóór 6 juni 2011 zou worden medegedeeld wat de uitkomst was van deze selectie en dat personen met wie men verder zou willen gaan een overeenkomst van opdracht met de Wegener Groep zouden moeten aangaan. [eiseres] heeft niet gesteld dat zij was geselecteerd om verder te gaan met Wegener Groep en dat zij met Wegener Groep een overeenkomst heeft gesloten. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat [eiseres] wist dat Wegener Groep met haar geen overeenkomst ter distributie van kranten en folders vanaf juni 2011 was aangegaan. In het licht van het hiervoor onder 6.24 en 6.25 overwogene is de enkele stelling van [eiseres] (memorie van antwoord nr. 100) dat zij, gelet op het feit dat alleen de agentenovereenkomst met [betrokkene 1] werd opgezegd, erop mocht vertrouwen dat de overeenkomst met haar niet op enig moment zou eindigen, onvoldoende onderbouwd.

De wettelijke bepalingen ter zake de overeenkomst van opdracht geven geen direct van toepassing zijnde regel voor het loon in de situatie dat de overeenkomst niet meer kan worden uitgevoerd. In artikel 7:411 lid 2 BW is bepaald dat voor overeenkomsten die eindigen voordat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor de opdracht is verleend is verstreken en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van volbrenging of van het verstrijken van die tijd, de opdrachtnemer slechts recht heeft op het volle loon indien het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen en de betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden van het geval redelijk is.

Voormelde bepaling kan naar het oordeel van het hof analoog worden toegepast op de onderhavige situatie waarin feitelijk geen uitvoering meer wordt gegeven aan de overeenkomst en [eiseres] wat haar inkomsten betreft afhankelijk is van de ter beschikking stelling van kranten en folders om te distribueren. Deze analoge toepassing van deze bepaling brengt mee dat behalve toerekening ook de redelijkheid een rol speelt.

Voor de beantwoording van de vraag of de oorzaak van het niet meer kunnen werken redelijkerwijs voor rekening van TMG komt en dus meer in de risicosfeer van TMG en haar bedrijf komt, dan in die van [eiseres], acht het hof van doorslaggevend belang dat de agentenovereenkomst inhoudt dat de vergoeding van [eiseres] nagenoeg geheel afhankelijk was van hetgeen TMG aan kranten en folders ter distributie ter beschikking stelde aan [eiseres]. Daarmee heeft [eiseres] naar het oordeel van het hof als agent van TMG uitdrukkelijk haar economisch lot verbonden met dat van TMG.

Gelet op het voorgaande heeft [eiseres] onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat tussen partijen geldt dat het voor rekening en risico van TMG zou komen dat zij geen werkzaamheden meer kan aanbieden aan [eiseres] en dat het daarom redelijk is dat zij recht zou blijven houden op beloning. Anders gezegd: in het licht van alle hiervoor geschetste feiten en omstandigheden acht het hof doorbetaling van de agentenvergoeding door TMG aan [eiseres] onredelijk. Het voorgaande geldt echter niet voor de duur van de tussen partijen in artikel 9 van de agentenovereenkomst vastgestelde opzegtermijn. Het hof beschouwt die termijn als een periode waarin het risico, dat TMG geen werkzaamheden meer kan aanbieden aan [eiseres], voor rekening van TMG komt. De vorderingen van [eiseres] dienen derhalve te worden toegewezen over een periode van zes maanden en te worden afgewezen voor zover zij vergoeding van zes maanden te boven gaan.

Grief V slaagt ten dele, zo volgt uit het bovenstaande. Dit leidt ertoe dat het vonnis van 3 december 2014 moet worden vernietigd.’

Voordat ik de klachten van het middel bespreek, enkele opmerkingen vooraf. Nadat het hof tot de conclusie was gekomen dat tussen partijen nog steeds een overeenkomst van opdracht van kracht is, stond het in verband met grief V in het principaal beroep voor de vraag wat tussen partijen geldt in de situatie zoals die vanaf juni 2011 bestaat. Kenmerkend voor die situatie is dat TMG als gevolg van de samenwerking met Wegener Groep geen kranten en folders meer ter distributie aan [eiseres] verstrekt, met als gevolg dat zij haar werkzaamheden als agent feitelijk niet meer uitvoert. Het antwoord op de vraag in hoeverre [eiseres] in deze situatie recht op loon heeft, heeft het hof niet gevonden in enige uitdrukkelijke contractuele bepaling en ook niet in een rechtstreeks toepasselijke wettelijke bepaling van aanvullend of dwingend recht. Het hof heeft dat antwoord gezocht en gevonden in wat men eventueel kan waarderen als een extensieve toepassing van de Haviltexmaatstaf, in die zin dat het hof aan partijen bedoelingen en verwachtingen heeft toegedicht met betrekking tot een situatie die door hen klaarblijkelijk niet was voorzien. In dát kader heeft het hof bij wijze van analogie mede aansluiting gezocht bij de regel van art. 7:411 lid 2 BW. Dit laatste past bij de voorbeeldfunctie die regels van aanvullend recht (ook) bij de uitleg van overeenkomsten kunnen vervullen.4.

Een andere route dan die van het hof zou denkbaar zijn geweest. Bij een minder extensieve toepassing van het uitlegleerstuk was het hof, zo dunkt mij, tot de conclusie gekomen dat de overeenkomst wat betreft de situatie die zich vanaf juni 2011 voordoet een leemte laat. Vervolgens zou de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid te hulp zijn geroepen. Ook in deze route zou het hof bij wijze van analogie bij de regel van art. 7:411 lid 2 BW aansluiting hebben kunnen zoeken, omdat die regel immers licht kan werpen op de in Nederland levende rechtsovertuigingen waarmee op grond van art. 3:12 BW bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, rekening behoort te worden gehouden. Ook dat past bij de voorbeeldfunctie van regels van aanvullend recht.

Beide routes5.kunnen dus zeer wel tot hetzelfde resultaat leiden. Bij een zelfde waardering van de gebeurtenissen tussen partijen en van de bij het geval betrokken belangen, ligt datzelfde resultaat zelfs zeer voor de hand. Het is overbekend dat over de vraag of de ene route (extensieve uitleg6.) dan wel de andere (aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid) in gevallen als hier aan de orde de voorkeur verdient, in de Nederlandse rechtsgeleerde literatuur lange tijd een scholenstrijd heeft gewoed. Uw Raad heeft in die strijd nooit partij gekozen. Dat dunkt mij terecht. Hoewel een al te extensieve toepassing van het uitlegleerstuk mij niet zeer aanspreekt (ze schuift partijen bedoelingen en verwachtingen in de schoenen die ze veelal niet zullen kunnen herkennen),7.is het niet opportuun om te casseren in gevallen waarin de uitkomst wel degelijk deugt. Daar komt nog bij dat het niet werkelijk doenlijk is om met enige nauwkeurigheid de grens te definiëren tussen een té extensieve en een juist nog toelaatbare uitleg van overeenkomsten.

Kortom, in de onderhavige zaak zie ik er bij de bespreking van de klachten van het middel graag aan voorbij dat het oordeel van het hof als uitlegoordeel een nogal geforceerde indruk maakt.8.Waar het op aankomt, is of het hof de gebeurtenissen tussen partijen en de bij het geval betrokken belangen op begrijpelijke wijze heeft gewaardeerd en aldus aan de tussen partijen bestaande rechtsverhouding een toelaatbare invulling heeft gegeven. Daarbij behoort bovendien aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt, de nodige speelruimte te worden gegund.

Onderdeel 1 betoogt in de kern dat het hof bij zijn beoordeling van grief V in het principaal appel het recht heeft geschonden, althans buiten het door de grief ontsloten gebied is getreden, dan wel de grief heeft uitgelegd op een wijze die TMG niet heeft bedoeld, althans die [eiseres] niet zo hoefde te begrijpen. De uitleg die het hof aan grief V in het principaal appel heeft gegeven is daardoor een ontoelaatbare verrassing voor [eiseres], aldus het onderdeel.9.Het onderdeel werkt dit betoog nader uit in de klachten van vier subonderdelen.

Onder 1.1 betoogt het middel dat grief V in het principaal appel niet ziet op de vraag of loon verschuldigd was, maar uitsluitend op de matiging daarvan. Het hof moest bij de beoordeling van grief V uitgaan van het doorlopen van de agentenovereenkomst en TMG heeft de verschuldigdheid van loon als zodanig niet bestreden. Het stond het hof dan ook niet vrij om de verschuldigdheid van de vergoeding te beoordelen. Door dit toch te doen is het hof buiten het door grief V ontsloten gebied getreden, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 24 Rv en in elk geval heeft het hof grief V op een onbegrijpelijke wijze uitgelegd, aldus het subonderdeel.

Ik stel voorop dat de uitleg van de gedingstukken aan de feitenrechter is voorbehouden en in cassatie niet op juistheid maar uitsluitend op begrijpelijkheid kan worden getoetst.10.De uitleg die het hof aan grief V van het principaal appel heeft gegeven is niet onbegrijpelijk. Zie de wijze waarop TMG bij memorie van grieven de grief heeft toegelicht (cursiveringen door mij aangebracht):

‘Grief V

22. Ten onrechte oordeelt de rechter dat het feit dat [eiseres] na juni 2011 geen prestatie heeft geleverd op basis van de overeenkomst geen reden is tot matiging van de vordering, nu het feit dat er geen werk was aan TMG Distributie zou zijn te “wijten”.

23. Toelichting: Nog los van de niet door de rechtbank beantwoorde vraag of de aanname dat er verwijtbaarheid in het spel is, wel steekhoudt is er, nu er tussen partijen geen sprake was van een arbeidsovereenkomst, geen grond voor een oordeel dat een opdrachtgever zonder meer de betaling moet voortzetten wanneer hij geen werk kan leveren. De overeenkomst zelf geeft daar geen grond voor, en evenmin bestaat er een wettelijke regel terzake, noch is er sprake van vaste jurisprudentie waarop dat oordeel gestoeld kan worden. TMG Distributie heeft haar distributeurs nauwgezet op de hoogte gehouden van de ontwikkelingen rond de – op economische gronden noodzakelijke – landelijke samenwerking met een ander distributiebedrijf. Waar mogelijk heeft zij getracht die depothouders die in gebieden actief waren waarin Wegener de distributie zou overnemen, een contract met Wegener te bezorgen. Van “zomaar” opzeggen was geen sprake. [eiseres] was, ofwel als depothouder, ofwel als waarnemer van de depothouder, volledig op de hoogte gehouden van de ontwikkelingen, en is door de opzegging dan ook niet verrast of overvallen. Er is dan ook geen aanleiding om TMG Distributie als partij aan wie de beëindiging “te wijten” zou zijn, over een disproportioneel lange periode vergoeding te laten betalen.

24. (...)

25. Kortom: Als al enig bedrag verschuldigd zou zijn – quod non – dient de hoogte van het toegekende bedrag te worden gematigd. Primair tot nihil, maar in ieder geval tot een in redelijkheid door het gerechtshof te bepalen bedrag.’

Gelet op de gecursiveerde passages is het allerminst onbegrijpelijk dat het hof grief V zo heeft gelezen dat door TMG (primair) de verschuldigdheid aan [eiseres] van (alle) loon werd bestreden.

Ten overvloede: uit de inhoud van de memorie van antwoord volgt mijns inziens dat [eiseres] het destijds ook zo begreep (cursiveringen door mij toegevoegd):

‘97 Deze grief ziet op de overweging van de Rechtbank dat het niet verstrekken van werkzaamheden na juni 2011 door [eiseres] aan TMG te wijten is en er dus geen reden is voor matiging van de vordering. Volgens TMG zou de wet geen grondslag bieden voor de verschuldigdheid van een vergoeding bij het niet verrichten van werkzaamheden op basis van een overeenkomst van opdracht.

98. (...) TMG heeft de agentenovereenkomst nooit opgezegd, zodat zij gehouden is haar verplichting tot betaling na te komen. (...)’

Subonderdeel 1.2 betoogt dat het hof ten onrechte als twistpunt heeft beschouwd de vraag aan wie het te wijten is dat aan [eiseres] geen werk meer wordt aangeboden, terwijl TMG in haar memorie van grieven niet betoogd heeft dat het niet meer kunnen aanbieden van werk niet aan haar maar aan [eiseres] te wijten was. In appel stond dan ook vast het oordeel van de rechtbank dat het aan TMG en niet aan [eiseres] is te wijten dat zij per 6 juni 2011 geen werkzaamheden meer kon verrichten. Door dit vaststaande feit toch als twistpunt te beschouwen is het hof buiten het door grief V ontsloten gebied getreden, althans, het heeft in elk geval een onbegrijpelijk oordeel respectievelijk een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven, aldus het subonderdeel.

Het subonderdeel faalt. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof grief V aldus heeft gelezen dat TMG bestreed dat het niet meer kunnen aanbieden van werk haar kon worden toegerekend. Daarvoor was uiteraard niet nodig dat TMG zich op het standpunt stelde dat [eiseres] een verwijt trof. Zoals uit de onder 2.8 geciteerde passage uit de memorie van grieven volgt, heeft TMG onder meer aangevoerd dat de samenwerking met Wegener Groep op economische gronden noodzakelijk was en dat zij getracht heeft depothouders die in gebieden actief waren waarin Wegener Groep de distributie zou overnemen, een contract met Wegener Groep te bezorgen. Daarin ligt naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof besloten dat TMG bestreed dat het niet meer kunnen aanbieden van werk aan haar kon worden toegerekend.

Subonderdeel 1.3 is gericht tegen rechtsoverweging 6.29, waar het hof volledige doorbetaling van de agentenvergoeding door TMG aan [eiseres] in de gegeven omstandigheden onredelijk acht, maar niet voor de duur van de tussen partijen in artikel 9 van de agentenovereenkomst overeengekomen opzegtermijn van zes maanden. Het subonderdeel betoogt dat indien het hof heeft bedoeld te overwegen dat het aan [eiseres] verschuldigde loon moet worden gematigd, het hof rechtens heeft miskend dat er in het onderhavige geval geen rechtelijke matigingsbevoegdheid bestaat behoudens op grond van art. 6:248 lid 2 BW en dat uit het arrest niet valt op te maken dat het hof aan art. 6:248 lid 2 BW heeft getoetst. Ook als moet worden aangenomen dat het hof toepassing heeft willen geven aan art. 6:248 lid 2 BW, is niettemin onbegrijpelijk dat het hof in de memorie van grieven van TMG (onder 22 tot en met 25) een voldoende onderbouwde stelling heeft gelezen dat een integrale toewijzing van de loonvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bovendien heeft het hof in dat geval de terughoudendheid miskend die het bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW in acht moet nemen. Voorts heeft het hof [eiseres] in dat geval ten onrechte aangerekend dat zij onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat het redelijk is dat zij recht houdt op de aan haar verschuldigde beloning, aldus nog steeds het subonderdeel.

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet een loonaanspraak van [eiseres] gematigd en heeft ook niet aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid toepassing gegeven. Het hof heeft de overeenkomst aldus uitgelegd dat in de situatie zoals die tussen partijen na juni 2011 bestond, voor [eiseres] een loonaanspraak bestond voor de duur van de overeengekomen opzegtermijn.

Subonderdeel 1.4 is gericht tegen rechtsoverweging 6.30, waar het hof concludeert dat grief V ten dele slaagt en dat dat ertoe leidt dat het vonnis van de rechtbank van 3 december 2014 moet worden vernietigd. Het onderdeel klaagt dat deze overweging ontoelaatbaar onduidelijk en daarmee onbegrijpelijk is en dat het hof hiermee tekortdoet aan het recht van [eiseres] om te weten waartegen zij zich in cassatie moet richten om het arrest van het hof te bestrijden. Onder 24 van de cassatiedagvaarding voegt het middel hieraan toe dat uit het arrest niet blijkt welk deel van grief V gegrond wordt bevonden: (i) de klacht dat de rechtbank heeft geoordeeld dat het niet meer kunnen aanbieden van werk aan TMG te wijten is, (ii) de klacht dat de rechtbank de vordering van [eiseres] niet heeft gematigd, of (iii) de klacht dat de rechtbank de vordering niet heeft beperkt tot een in redelijkheid door de rechter te bepalen bedrag.

De klacht faalt. Ten onrechte beschouwt zij rechtsoverweging 6.30 op zichzelf. Die overweging bevat slechts de conclusie van de redenering die in de voorafgaande overwegingen is neergelegd en die verkort op het volgende neerkomt:

a. De overeenkomst tussen partijen moet aldus worden uitgelegd dat de hoogte van het loon thans nagenoeg geheel afhankelijk is van het aantal kranten en folders dat TMG aan [eiseres] ter beschikking stelt (rechtsoverweging 6.22).

b. [eiseres] wist op 31 mei 2011 dat (in ieder geval) TMG vanaf 6 juni 2011 geen kranten en folders meer ter distributie aan haar zou aanbieden (rechtsoverweging 6.25).

c. [eiseres] wist ook dat Wegener Groep met haar geen overeenkomst ter distributie van kranten en folders vanaf juni 2011 was aangegaan (rechtsoverweging 6.26).

d. Bij de uitleg van wat de rechtsverhouding tussen partijen vervolgens met zich brengt kan de regel van art. 7:411 lid 2 BW analoog worden toegepast (rechtsoverweging 6.27).

e. In het kader van de vraag voor wiens risico het komt dat er geen werk voor [eiseres] meer is, is van belang dat [eiseres] haar economisch lot uitdrukkelijk met dat van TMG heeft verbonden (rechtsoverweging 6.28).

f. [eiseres] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat bedoeld risico niettemin toch voor rekening van TMG komt. Anders gezegd, doorbetaling van de agentenvergoeding door TMG is onredelijk. Dat geldt echter niet wat betreft de duur van de overeengekomen opzegtermijn van zes maanden. De vorderingen van [eiseres] zijn dus toewijsbaar over een periode van zes maanden en voor het meerdere niet (rechtsoverweging 6.29).

Aldus is zowel duidelijk als begrijpelijk wat het hof onder 6.30 bedoelt als het zegt dat grief V ten dele slaagt.

Onderdeel 2 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 6.28 en 6.29, waar het hof oordeelt dat het voor de beantwoording van de vraag of de oorzaak van het niet meer kunnen werken redelijkerwijs voor rekening en risico van TMG of van [eiseres] komt, van doorslaggevend belang is dat uit de agentenovereenkomst volgt dat de vergoeding nagenoeg geheel afhankelijk is van hetgeen TMG aan kranten en folders ter distributie ter beschikking stelde aan [eiseres], dat [eiseres] daarmee haar economisch lot met dat van TMG heeft verbonden en dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat het voor rekening en risico van TMG komt dat zij geen werkzaamheden meer aan [eiseres] kan aanbieden. Het onderdeel wordt aangevoerd onder de voorwaarde dat onderdeel 1.2 faalt,11.welke voorwaarde volgens het voorgaande vervuld wordt. Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof onjuist is, althans ondeugdelijk gemotiveerd. Immers, de omstandigheid dat TMG sinds 6 juni 2011 geen kranten en folders meer aan [eiseres] ter distributie kan aanbieden, is het gevolg van de beleidsbeslissing van TMG om met de Wegener Groep te gaan samenwerken bij de distributie van dagbladen. TMG had de overeenkomst kunnen opzeggen, met inachtneming van de opzegtermijn, waarmee zij het risico van het niet meer kunnen verschaffen van werk zou overhevelen naar [eiseres], maar heeft dat niet gedaan, zodat de overeenkomst nog steeds bestaat, aldus het onderdeel.

Ik begrijp de rechtsklacht aldus dat volgens de stellers van het middel de omstandigheid dat het niet voorhanden zijn van werk het gevolg is van een beleidsbeslissing van de opdrachtgever, meebrengt dat het volle loon verschuldigd blijft, behoudens alleen opzegging van de overeenkomst.

De klacht faalt. De verschuldigdheid van loon is mede afhankelijk van de inhoud van de overeenkomst en dus van hetgeen partijen in de gegeven omstandigheden mogen begrijpen en verwachten. Er bestaat geen rechtsregel die zegt dat alleen opzegging ertoe kan leiden dat geen loon meer verschuldigd is en evenmin een regel volgens welke de verschuldigdheid van loon nimmer kan eindigen indien een beleidsbeslissing van de opdrachtgever de oorzaak is van het niet voorhanden zijn van werk voor de opdrachtnemer.

Ook de motiveringsklacht faalt. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof de omstandigheid dat een beleidsbeslissing van TMG de directe oorzaak is van het niet meer voorhanden zijn van werk niet doorslaggevend heeft geacht. Volgens het hof heeft [eiseres] haar economisch lot afhankelijk gemaakt van TMG (en dus ook van de beleidsbeslissingen van TMG) en wist zij op diverse manieren, direct en indirect, dat het werk een einde zou nemen. Bovendien heeft het hof aan [eiseres] een periode gegund om zich op de nieuwe situatie in te stellen, overeenkomend met de opzegtermijn van zes maanden.

Onder 28 van de cassatiedagvaarding lees ik nog de zelfstandige klacht dat het hof ten onrechte niet heeft meegewogen dat de houding van TMG afbreuk heeft gedaan aan de bescherming die de opzegtermijn beoogt te bieden. Immers, door de overeenkomst niet op te zeggen, heeft TMG [eiseres] niet de gelegenheid geboden gedurende de opzegtermijn hetzij (i) elders werk te vinden (daar staat het concurrentiebeding van art. 2 lid 2 van de overeenkomst aan in de weg), en (ii) hetzij een WW-uitkering te regelen, die nu is geweigerd omdat de overeenkomst nog doorloopt.12.Het onderdeel betoogt dat het hof in rechtsoverweging 6.29 heeft miskend dat de opzegtermijn [eiseres] meer bescherming bood dan alleen het gedurende enige tijd recht hebben op doorbetaling van het loon.

De klacht faalt voor zover de stellers van het middel bedoelen een rechtsklacht te formuleren, reeds omdat onduidelijk is van welke rechtsopvatting de klacht uitgaat.13.

Ook als motiveringsklacht kan de klacht geen doel treffen. Dat TMG de overeenkomst met [eiseres] nooit formeel heeft opgezegd laat zich verklaren doordat TMG in de veronderstelling verkeerde dat de agentenovereenkomst met [eiseres] was overgenomen door [betrokkene 1]; daarom had TMG alleen de overeenkomst met [betrokkene 1] opgezegd.14.In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat die veronderstelling onjuist was. Als gevolg daarvan liep de overeenkomst met [eiseres] door, maar dit betekent niet noodzakelijk dat ook de verplichting tot het betalen van loon doorliep (totdat TMG ook de overeenkomst met [eiseres] zou hebben opgezegd). De opvatting van het UWV omtrent de verhouding tussen [eiseres] en TMG bond het hof niet en [eiseres] diende er ook in verband met haar eventuele aanspraak op een WW-uitkering rekening mee te houden dat de uitkomst van het geschil met TMG ongewis was.15.De omstandigheid dat er een concurrentiebeding gold, behoefde het hof evenmin tot een andere beslissing te brengen. Mij dunkt dat het er nogal bovenop ligt dat TMG in de gegeven omstandigheden op dat beding in redelijkheid geen beroep meer kon doen. [eiseres] heeft, als ik het goed zie, ook niet aangevoerd dat TMG dat niettemin wel deed.

Onderdeel 3 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 6.21 en 6.27, voor zover het hof daar oordeelt dat noch de agentenovereenkomst noch de wettelijke bepalingen van opdracht een direct toepasselijke regel geven voor de thans ontstane situatie dat TMG – als gevolg van haar samenwerkingsafspraken met Wegener Groep – geen kranten en folders meer ter distributie aanbiedt aan [eiseres] en het op grond daarvan al dan niet verschuldigd zijn van vergoedingen door TMG. Onder 31 en 32 betoogt het onderdeel dat het oordeel van het hof onjuist althans onbegrijpelijk is, nu het hof heeft geoordeeld dat vaststaat dat [eiseres] ingevolge artikel 3 lid 1 van de agentenovereenkomst voor het beheer van het agentschap recht heeft op een beloning die bestaat uit een variabel en een vast gedeelte (feitenvaststelling van het hof onder 6.1.2), zodat de vordering van [eiseres] wel degelijk een directe contractuele grondslag heeft. De overeenkomst is niet opgezegd en bestaat nog steeds, aldus het onderdeel.

Ook dit onderdeel treft mijns inziens geen doel. Het hof heeft niet geoordeeld dat ook de agentenovereenkomst geen regel geeft voor de thans ontstane situatie. Het hof heeft uitsluitend geoordeeld dat de wettelijke bepalingen met betrekking tot de overeenkomst van opdracht geen direct van toepassing zijnde regel bevatten. In zoverre mist de klacht van het onderdeel dus feitelijke grondslag.

Moet de klacht aldus worden begrepen dat de door het hof gegeven uitleg van de overeenkomst onjuist althans onbegrijpelijk is omdat het hof diende te vertrekken bij artikel 3 lid 1 van de agentenovereenkomst, dan geldt het volgende. Vaststaat dat de inkomsten van [eiseres] nagenoeg geheel afhankelijk zijn van het aantal kranten en folders dat TMG aan [eiseres] ter distributie ter beschikking stelde (rechtsoverweging 6.22). Ook staat vast dat [eiseres] sinds 6 juni 2011 geen kranten en folders meer van TMG heeft gekregen en dat zij sinds diezelfde datum de in artikel 1 van de agentenovereenkomst bedoelde taken niet langer heeft uitgevoerd (rechtsoverweging 6.23). Dat de overeenkomst in artikel 3 lid 116.in algemene zin bepaalt dat [eiseres] een beloning voor haar werkzaamheden krijgt, maakt het nog niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat de overeenkomst geen bepaling bevat voor het geval dat de overeenkomst feitelijk niet meer wordt uitgevoerd.

Het voorgaande wordt niet anders door de stellingen die het middel onder 33 van de cassatiedagvaarding aanhaalt.17.Op de stelling van [eiseres] dat het algemene leerstuk van nakoming van een wederkerige overeenkomst met zich brengt dat TMG lopende de overeenkomst van opdracht niet zomaar haar loonbetalingsverplichting kan neerleggen, heeft het hof gerespondeerd met zijn overwegingen over de wijze waarop de overeenkomst in de situatie van na juni 2011 moet worden uitgelegd. Die overwegingen zijn onjuist noch onbegrijpelijk. De stelling van [eiseres] dat zij bezwaar heeft gemaakt tegen het stopzetten van de werkzaamheden door TMG is niet essentieel, zodat het hof hier niet afzonderlijk op in hoefde te gaan. Dat geldt ook voor de stelling dat [eiseres] zich bereid heeft verklaard de werkzaamheden te blijven verrichten.

Onder 34 vervolgt het onderdeel dat voor zover het hof oordeelt dat de wettelijke bepalingen ter zake van de overeenkomst van opdracht geen direct van toepassing zijnde regel geven voor het loon in de situatie dat de overeenkomst niet meer kan worden uitgevoerd, dat oordeel rechtens onjuist is. Uit art. 7:405 lid 2 BW valt immers af te leiden dat TMG in een geval als het onderhavige een redelijk loon verschuldigd is, a fortiori indien het niet meer aanbieden van werkzaamheden behoort tot de risicosfeer van TMG. Het onderdeel betoogt dat het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, voorbij had mogen gaan aan de stelling van [eiseres]18.dat het algemene leerstuk van nakoming van een wederkerige overeenkomst met zich brengt dat TMG niet zomaar haar loonbetalingsverplichting kan neerleggen.

De regel van art. 7:405 lid 2 BW veronderstelt dat loon verschuldigd is. Volgens de door het hof gegeven uitleg van de overeenkomst is dit niet het geval. Uiteraard raakt dat ook het recht op nakoming van [eiseres]. Op een en ander stuit de klacht af.

Het voorgaande wordt niet anders door de stellingen die het middel onder 35 van de cassatiedagvaarding aanduidt. Ik loop die stellingen kort langs.

a. De klacht dat het hof ten onrechte van doorslaggevend belang heeft geacht dat het niet voor rekening en risico van TMG komt dat zij geen werkzaamheden aan [eiseres] aanbiedt en dat het hof ten onrechte heeft nagelaten mee te wegen dat de omstandigheid dat TMG geen werkzaamheden meer aanbiedt het gevolg is van een beleidsbeslissing van TMG, komt neer op een herhaling van onderdeel 2 en behoeft dus geen afzonderlijke bespreking.

b. De klacht dat het hof niet ‘het volle pond [heeft] gegeven’ aan de omstandigheid dat TMG de overeenkomst had kunnen opzeggen maar dat niet heeft gedaan, zodat de overeenkomst nog altijd bestaat en dat het hof fingeert dat TMG de overeenkomst wel heeft opgezegd, hoewel artikel 9 van de overeenkomst bepaalt dat de agent recht heeft op loon zolang de overeenkomst niet als gevolg van een ongeoorloofde opzegging of ontbinding is geëindigd,19.mist feitelijke grondslag. Het hof heeft wel degelijk meegewogen dat de overeenkomst nog altijd voortduurt (zie rechtsoverweging 6.21, eerste zin). In verband met de omstandigheid dat feitelijk geen uitvoering meer aan de overeenkomst wordt gegeven, heeft het hof art. 7:411 BW naar analogie toegepast. Artikel 9 van de agentenovereenkomst regelt uitsluitend de duur van de overeenkomst, het recht de overeenkomst op te zeggen, de in acht te nemen opzegtermijn en een ontbindingsrecht. Anders dan het middel suggereert, bepaalt artikel 9 dus niet dat de agent recht heeft op loon zolang de overeenkomst niet is opgezegd of ontbonden. De bepaling zegt ook niet dat loon verschuldigd is ook al wordt feitelijk aan de overeenkomst geen uitvoering meer gegeven.

c. De klacht dat de wetenschap die het hof aan [eiseres] toedicht over het einde van de overeenkomst niet medebepalend kan zijn voor de slotsom dat de loonvordering van [eiseres] slechts een periode van zes maanden kan beslaan, nu het hof het voortbestaan van de overeenkomst tot uitgangspunt heeft genomen,20.kan evenmin slagen. Hetgeen partijen over en weer mogen begrijpen en verwachten is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Niet valt in te zien waarom de bedoelde wetenschap geen rol zou mogen spelen.

d. De klacht dat het hof ten onrechte niet heeft meegewogen dat [eiseres] weliswaar, volgens de vaststelling door het hof, niet krachtens een arbeidsovereenkomst voor TMG werkt, maar wel een positie heeft die sterk op die van een werknemer krachtens arbeidsovereenkomst lijkt, terwijl [eiseres] als werknemer zonder meer recht op doorbetaling van het loon zou hebben gehad tot de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze was beëindigd,21.faalt eveneens. In het oordeel van het hof ligt besloten dat de positie van [eiseres] in relevante mate verschilt met die van een werknemer. Tussen partijen bestaat geen gezagsrelatie (rechtsoverweging 6.11), [eiseres] is vrij om een derde met haar taken te belasten (rechtsoverweging 6.12) en de hoogte van het overeengekomen loon is nagenoeg geheel afhankelijk van het aantal kranten en folders dat TMG aan [eiseres] voor distributie ter beschikking stelt (rechtsoverweging 6.22).

Onder 37 formuleert het middel tot slot nog een voortbouwklacht die gelet op het voorgaande geen bespreking behoeft.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G