HR, 09-02-2016, nr. 15/01130

Nr. 15/01130

Mr. Machielse

Zitting 12 januari 2016

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 26 februari 2015 voor 1: diefstal, met braak vergezeld en gevolgd van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om, bij betrapping op heter daad, aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, en 2: opzetheling, veroordeeld tot een jeugddetentie van acht maanden. Voorts heeft het hof aan verdachte de maatregel betreffende het gedrag van de jeugdige voor de duur van 12 maanden opgelegd. Tevens heeft het hof de tenuitvoerlegging van een eerdere straf, voorzover voorwaardelijk opgelegd, gelast en de benadeelde partijen niet ontvankelijk verklaard in hun vordering.

2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat het bewijs van verdachtes betrokkenheid bij de overval op de juwelier enkel is gebaseerd op de resultaten van het DNA-onderzoek, terwijl niet kan blijken dat het bloed in de tas, die de overvallers bij zich droegen en waarin een plateau met ringen is aangetroffen, daar terecht is gekomen bij de overval. Evenmin staat vast dat het bloedspoor vers was. Het hof heeft de bewijslast op de schouders van verdachte neergelegd door van hem te vergen dat hij specifiekere en verifieerbaardere aanknopingspunten geeft voor de door hem aangegeven alternatieve verklaring. Nu het bewijs van verdachtes betrokkenheid bij feit 1 ontoereikend is geldt hetzelfde voor dat bewijs ten aanzien van feit 2.

3.2. Ter terechtzitting van het onderzoek in eerste aanleg op 18 november 2014 heeft verdachte een schriftelijke verklaring overgelegd waarin hij schrijft dat hij een week voor de overval een kennis heeft geholpen bij het losmaken van de voorkap van een scooter en zich daarbij heeft gesneden. Daarom besloten zij om te stoppen en de scooter binnen te zetten. De tas die overvallers gebruikten is de tas die verdachtes kennis gebruikte voor zijn gereedschap. Dat kan verklaren dat verdachtes bloed in de tas, op de buddy en op de muur is aangetroffen. Ter terechtzitting van hoger beroep op 12 februari 2015 heeft de verdachte zich beroepen op zijn zwijgrecht ten aanzien van de feiten. De advocaat van verdachte heeft uitgelegd dat waarschijnlijk degene met wie verdachte samen aan de scooter sleutelde betrokken is geweest bij de overval en dat verdachte daarom geen openheid van zaken wil geven. Tevens wees de advocaat erop dat op de plaats van de overval geen bloedsporen zijn aangetroffen.

3.3. In zijn arrest heeft het hof eerst aandacht geschonken aan dit bewijsverweer. Het hof heeft overwogen:

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover van belang en kort samengevat, betoogd dat niet vastgesteld kan worden dat de bloedvlek in de tas een daderspoor is. Er is van de bloedvlekken niet beschreven of die vers cq. nat waren. Het is dus mogelijk dat het bloed al voorafgaand aan de overval in de tas zat. De afwezigheid van bloed op de plaats delict maakt dat de theorie van het OM, één van de daders heeft zich bij het inslaan van het ruitje gesneden, onaannemelijk is. Bovendien heeft de verdachte een alternatieve verklaring gegeven voor de aanwezigheid van het bloed, namelijk dat hij in de dagen voorafgaand aan de overval aan de scooter heeft geklust en daarbij gewond is geraakt. Voorgaande dient tot vrijspraak te leiden.

Het hof overweegt als volgt.

Op 28 februari 2014 wordt de winkel “ [A] ” op het Osdorpplein te Amsterdam overvallen door drie personen. Daarbij is een vitrine ingeslagen met een hamer. De vitrine is niet geheel kapot geslagen, er is slechts een gat ontstaan. Er is door het gebroken glas gereikt om de buit, in dit geval plateau’s met ringen, te pakken. Het is niet ondenkbaar dat de degene die door het glas gereikt heeft daarbij gewond is geraakt. Dat er geen bloedsporen op de plaats delict zijn aangetroffen, betekent niet dat de dader niet gewond is geraakt. Zeer kort na de overval, ongeveer tien minuten later, wordt de buit aangetroffen in de tas waarin de buit vervoerd is. In deze tas zit bloed, dat met het DNA van de verdachte matcht. Niet is vastgesteld dat het bloedspoor vers is, echter evenmin is vastgesteld dat het bloedspoor niet vers is.

De verdachte heeft eerst op zitting in eerste aanleg schriftelijk een verklaring afgelegd over de aanwezigheid van zijn bloed in de tas. Hij heeft verklaard dat hij een week voor de overval, de dag weet hij niet, een kennis heeft geholpen bij het maken van een scooter. Daarbij zou hij zich verwond hebben. De tas die de kennis gebruikte voor zijn gereedschap zou de tas zijn waarin de buit is aangetroffen. Daarna heeft hij hieromtrent geen vragen meer willen beantwoorden, niet in eerste aanleg en niet in hoger beroep. Hij geeft onvoldoende specifieke en onvoldoende verifieerbare aanknopingspunten om zijn lezing te controleren. Er kan niet vastgesteld worden op welke dag hij aan de scooter gesleuteld heeft, met wie dat was of hoe zijn bloed dan in de tas terecht gekomen is. Ook onder die omstandigheden acht het hof de verklaring van de verdachte over het aantreffen van zijn bloed vlak na de overval in de tas met de buit, onaannemelijk en zal deze ter zijde schuiven.

Het hof verwerpt de verweren."

Het hof heeft vervolgens bewezenverklaard dat

"1:

hij op 28 februari 2014 te Amsterdam op het Osdorpplein, tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een vitrine van Juwelier [A] , gelegen aan het [a-straat 1] , heeft weggenomen sieraden, toebehorende aan [betrokkene 1] en/of Juwelier [A] , waarbij verdachte en zijn mededaders de weg te nemen goederen onder hun bereik hebben gebracht door middel van braak van voornoemde vitrine door met een hamer voornoemde vitrine in te slaan, welke diefstal met braak werd vergezeld en gevolgd van bedreiging met geweld tegen [betrokkene 2] en onbekende omstanders, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken en/of het bezit van het gestolene te verzekeren, welke bedreiging met geweld hierin bestonden dat hij, verdachte of zijn mededader,

- dreigend een op een vuurwapen gelijkend voorwerp voorhanden heeft gehad en getoond en/of heeft gericht op voornoemde [betrokkene 2] en/of (onbekende) omstander(s) en/of

- daarbij dreigend voornoemde [betrokkene 2] de woorden heeft toegevoegd: "lk ga je schieten. Ik schiet je dood. Ik ga je schieten.";

2 subsidiair:

hij op 28 februari 2014 een motorfiets, kenteken [AA-00-BB] , voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof."

In het arrest is voorts het volgende opgenomen1.:

Op 28 februari 2014 stond [betrokkene 3] in de winkel [A] aan het [a-straat 1] te Amsterdam toen hij een aantal harde klappen hoorde. Hij zag twee mannen bij het raam staan. Eén van de mannen had een hamer in zijn hand, waarmee hij op het raam sloeg. Hij sloeg een keer of tien met de hamer op het raam. Het raam ging stuk doordat de man met de hamer er tegenaan sloeg. Een gehandschoende hand kwam door het gat in het raam. Er werden twee tableaus met ringen uit de vitrine gepakt. Nadat de tableaus waren weggepakt, stapten de twee mannen bij een derde man achterop een scooter.

[betrokkene 2] was getuige van deze overval. Hij liep rond 11:45 uur richting de bibliotheek aan het Osdorpplein te Amsterdam. Hij was ter hoogte van juwelier [A] toen er een scooter aan kwam rijden die voor de deur van de juwelier stopte. Eén persoon bestuurde de scooter en er zat iemand achterop. De getuige liep langs de scooter toen hij harde klappen hoorde. Hij keek om en zag dat een persoon met een hele grote hamer op het raam van de juwelier sloeg. De getuige riep vrijwel direct: “Hey klootzak, wat doe je?”. Hij zag toen dat deze persoon direct een pistool uit zijn broeksband trok. De getuige zag dat de persoon het pistool op hem richtte. Hij zag dat de persoon zijn rechterarm gestrekt en wijzend in de richting van de getuige hield. In zijn rechterhand had de persoon een pistool. De getuige stond op drie tot vijf meter van de persoon vandaan. De persoon richtte het pistool op de getuige en riep hierbij: “Ik ga je schieten. Ik schiet je dood. Ik ga je schieten”. De getuige zocht dekking achter een betonnen pilaar. Hij zag dat twee andere mannen ondertussen de sieraden uit de vitrine pakten. De persoon met het vuurwapen scande de omgeving, terwijl de twee anderen ondertussen sieraden uit het raam/de vitrine van de juwelier pakten. Ineens klommen alle drie de personen op de scooter en reden met hoge snelheid weg in de richting van de Don Boscostraat. Later heeft de getuige verklaard dat een van de jongens ook het pistool richtte op twee vrouwen die voorbij liepen. De jongen riep tegen de vrouwen: “Niet kijken of ik schiet!”.

[betrokkene 8] kwam op die dag rond 11:45/11:50 uur vanuit de bibliotheek gelopen. Ze hoorde veel lawaai en zag dat iemand op het raam aan het rammen was. Ze zag dat een persoon aan het graaien was door het raam, eentje stond naast hem en de derde persoon zat op de brommer. Even later reden ze met z’n drieën weg op de brommer. De middelste persoon had een “Turksetas” bij zich, een grote tas met ruitjes met wit, blauw en rood. De getuige keek naar ze toen ze wegreden. De achterste persoon op de scooter zei op dat moment: “Niet kijken, omdraaien, omdraaien”. Waarna de middelste persoon zei: “Nee, schieten, schieten”. Daarna reden ze weg.

[betrokkene 4] hoorde een klap en gebonk. Hij zag een jongen met een vuurwapen rondzwaaien om mensen op afstand te houden. De jongen riep ook iets.

Op camerabeelden is te zien hoe op 28 februari 2014 om 11:49 uur een scooter met drie personen uit de richting van de Don Boscostraat en in de richting van het Osdorpplein rijdt. Om 11:50 uur rijdt de scooter met drie personen op het Osdorpplein in de richting van juwelier [A] . Om 11:52 uur komen ze weer in beeld en rijden ze in de richting van Tussen Meer.

[betrokkene 5] ging om 11:55 uur naar de moskee en liep in de Martini van Geffenstraat. Zij liep ter hoogte van de box ruimtes toen zij bijna werd aangereden door iemand op een scooter. Twee andere jongens kwam tegelijkertijd aangerend. Zij kwamen alle drie vanuit de richting Hoekenes. Ze herkende de bestuurder als “ [betrokkene 6] ” (het hof begrijpt: verdachte [betrokkene 6] ), bewoner van perceel [b-straat 1] . Ze zag hoe de jongens met de scooter de boxgang binnen gingen.

Verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] hebben een onderzoek ingesteld naar de boxruimte aan de [b-straat 1]. In de daar achter liggende gang stond een scooter. Op de buddyseat van de scooter zat bloed. Aan het einde van de gang lag een witte geruite big shopper. In deze big shopper zagen verbalisanten een grijze handschoen met daaronder een plateau met ringen. Aan de binnenzijde van de big shopper zat bloed [AAGR0503NL#01].

Na onderzoek van het DNA door het NF1 blijkt het bloed in de tas [AAGR0503NL#01] een match te geven met het DNA van de verdachte. De kans dat dit bloedspoor matcht met het DNA van de verdachte, maar dat hij niet de donor van het bloedspoor is, is kleiner dan één op één miljard.

[betrokkene 7] heeft aangifte gedaan van diefstal van zijn scooter, een Gilera Runner 180, kleur grijs, met kenteken [AA-00-BB] .10 Hij herkende de scooter die gebruikt is bij de overval op de juwelier aan het Osdorpplein als zijn scooter. Als kenmerken geeft hij op:

- Gilera sticker op het hitteschild van de uitlaat;

- aluminium traanplaan op de treeplanken;

- de grijze kap over het vliegwiel is bevestigd met twee bouten. De onderste twee bouten zij afgebroken;

- rode hulpveer achter is van het merk Biturbo. Op deze veer zit aan de onderzijde roest;

- op de zijkant van de cilinder staat “381/1 Gilardoni 2/2”;

- over het voorspatbord zit een kap met carbonlook. Deze kleuren waren vervaagd;

- gat in de kap bij de rechter treeplank;

- achter zit een gladde band van het merk Michelin type Power Pure SC;

- links op het middenconsole hoort een tankklepje te zitten, die zat niet op de motor.

Verbalisant [verbalisant 3] heeft vastgesteld dat deze kenmerken aanwezig waren op/aan de motor van het merk Gilera type Runner 180 cc die aangetroffen is aan de Martini van Geffenstraat te Amsterdam op 28 februari 2014. De scooter had geen kentekenplaat. Door de dienst Forensische Opsporing is geconstateerd dat het chassisnummer en het motornummer verwijderd waren.

De verdachte heeft samen met twee anderen een overval gepleegd op juwelier [A] . Zij kwamen aan bij de juwelier. Eén van hen sloeg met een hamer de vitrine in. Terwijl twee van de jongens zich bezig hielden met de vitrine en de buit hield de derde de omgeving in de gaten en bedreigde de omstanders met een op een vuurwapen gelijkend voorwerp. Vervolgens gingen zij er gedrieën op de scooter vandoor, waarbij één van hen de blauwwit geruite tas met de buit vasthield. Bij aankomst in de Martini van Geffenstraat bestuurde één van hen de scooter en de andere twee jongens kwamen tegelijkertijd aangerend. Zij gingen met de scooter de box in, waar later ook de buit is teruggevonden. In de tas met de buit is bloed aangetroffen van de verdachte. Er is niet meer vast te stellen wie van de jongens welke rol op zich nam tijdens de overval, maar uit het voorgaande volgt dat de samenwerking tussen de jongens nauw en intensief was. Zij arriveerden ongeveer gelijktijdig, er was duidelijk sprake van een rolverdeling en zij kwamen met zijn drieën bij de juwelier en vertrokken na de diefstal voorts op één scooter.

Het hof stelt op basis van de bevindingen van verbalisant [verbalisant 3] vast dat dit de scooter van aangever [betrokkene 7] is. Aangever [betrokkene 7] heeft specifieke kenmerken gegeven aan de hand waarvan zijn scooter herkend kan worden. Minstens negen van deze kenmerken waren aanwezig aan/op de scooter die is aangetroffen op de Martini van Geffenstraat. Voorts stelt het hof vast dat deze door de verdachte en zijn mededaders is gebruikt bij de overval op juwelier [A] op 28 februari 2014. Uit de handelingen van de verdachte, de scooter te gebruiken, terwijl er geen kentekenplaten op de scooter zaten en het chassis- en motornummer waren verwijderd, volgt dat hij ten minste voorwaardelijk opzet heeft gehad op heling van de scooter."

In HR 16 maart 2010, NJ 2010, 314 m.nt. Buruma heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

"2.5. Als uitgangspunt heeft te gelden dat ingeval een verdachte het hem tenlastegelegde bestrijdt met een alternatieve lezing van de gebeurtenissen, die niet met een bewezenverklaring zou stroken, de rechter - indien hij tot een bewezenverklaring komt - die aangedragen alternatieve gang van zaken zal moeten weerleggen.

Dat kan geschieden door opneming van bewijsmiddelen of vermelding, al dan niet in een nadere bewijsoverweging, van aan wettige bewijsmiddelen te ontlenen feiten en omstandigheden die de alternatieve lezing van de verdachte uitsluiten. Een dergelijke weerlegging is echter niet steeds vereist. In voorkomende gevallen zal de rechter ter weerlegging kunnen oordelen dat de door de verdachte gestelde alternatieve toedracht niet aannemelijk is geworden dan wel dat de lezing van de verdachte als ongeloofwaardig terzijde moet worden gesteld. Ten slotte kunnen zich gevallen voordoen waarin de lezing van de verdachte zo onwaarschijnlijk is, dat zij geen uitdrukkelijke weerlegging behoeft."

In zijn bespreking van het bewijsverweer heeft het hof het door de verdachte opgeworpen alternatieve scenario voor de manier waarop het bloed in de tas terecht kan zijn gekomen onaannemelijk geoordeeld. Deze wijze van verwerping van een alternatieve lezing van verdachte is, mits niet onbegrijpelijk, op zichzelf voldoende. Het hof heeft in aanmerking genomen dat verdachte eerst op de zitting in eerste aanleg een onvoldoende specifieke en onvoldoende verifieerbare verklaring heeft afgelegd en verder geen vragen heeft willen beantwoorden. Aldus heeft verdachte zelf de deur gesloten voor de mogelijkheid om zijn alternatieve scenario nader te onderzoeken. Het late stadium waarin een alternatief scenario wordt opgevoerd kan op zichzelf de verwerping van dat scenario nog niet dragen, maar kan mijns inziens wel worden betrokken bij de waardering van de geloofwaardigheid van zo een scenario. Als in het kader van het alternatieve scenario nog nader onderzoek nodig zou blijken te zijn, zou het feit dat dit alternatieve scenario eerst laat in de procedure is geschetst ertoe kunnen leiden dat zulk nader onderzoek niet meer mogelijk blijkt. Vandaar dat de Hoge Raad ook de omstandigheid dat het verzoek om een tegenonderzoek redelijkerwijs eerder had kunnen worden gedaan relevant acht voor de beantwoording van de vraag of het verzoek tot het verrichten van een dergelijk onderzoek voor inwilliging in aanmerking komt.2.Ook bij de waardering van de beslissing op een verzoek om getuigen te horen kan volgens de Hoge Raad onder meer het stadium waarin het verzoek is gedaan en had kunnen worden gedaan relevant.3.

Maar het zwakke punt in de redenering van het hof is naar mijn mening dat het hof het enkel "niet ondenkbaar" heeft geacht dat degene die door het gebroken glas van de juwelierszaak heeft gereikt om de plateaus met ringen te pakken daarbij gewond is geraakt. De betrokkenheid van verdachte bij deze overval hangt in de bewijsvoering van het hof uitsluitend af van het verband dat moet bestaan tussen het in de tas aangetroffen bloed en een bij de overval opgelopen verwonding. Dat het enkel "niet ondenkbaar" is dat de verdachte gewond is geraakt is mijns inziens onvoldoende.4.

Daarom is naar mijn mening het eerste middel terecht voorgesteld.

Het tweede middel klaagt dat de bewijsmiddelen niet redengevend zijn voor de bewezenverklaring van feit 2, inhoudende dat verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de scooter wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.

Inderdaad bevat de bewijsvoering geen draagvlak voor het bewijs van dit onderdeel. Dat verdachte op het moment van het gebruik van de motor/scooter minstens voorwaardelijk opzet zou hebben gehad op de heling van de motor/scooter laat immers nog niet de conclusie toe dat verdachte op het moment van het voorhanden krijgen van de motor/scooter wist dat deze gestolen was. Over het moment van voorhanden krijgen van de motor/scooter staat immers niets vast.5.

Ook dit middel slaagt.

5. Beide middelen zijn naar mijn mening terecht voorgesteld, zodat het bestreden arrest voor vernietiging in aanmerking komt.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden