CBb, 26-01-2015, nr. AWB 14/801

De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Verzoekster exploiteert als franchisenemer sinds 22 november 2014 een Jumbo-supermarkt in het recent geopende nieuwe winkelcentrum Gouweplein in het centrum van Waddinxveen (Promenade 89). Boven en rondom het winkelcentrum bevinden zich koop- en huurwoningen die nog niet of kort geleden zijn opgeleverd. Hiervoor exploiteerde verzoekster een C-1000 supermarkt in Waddinxveen op een andere locatie (Passage 208). In de gemeente Waddinxveen zijn op zondag tot nu toe geen winkels geopend.

In het primaire besluit hebben verweerders verzoekster de ontheffing voor openstelling van haar supermarkt op zondagen tussen 16.00 en 19.00 geweigerd op grond van artikel 6, vierde lid, van de Verordening. Deze weigering was gebaseerd op het belang van de zondagsrust. Verweerders hebben dat als volgt geformuleerd ‘dat de woon-en leefsituatie in de omgeving van de winkel en voor een aanzienlijk deel van de bevolking met een christelijke geloofsovertuiging, in geval van honorering van uw aanvraag, op een ontoelaatbare wijze nadelig zou worden beïnvloed.’ Voorts wijzen verweerders erop dat zij geen ontheffing zullen verlenen in afwachting van een nader onderzoek naar de behoefte aan zondagsopenstelling in Waddinxveen, dat in 2016 plaats zal vinden.

Artikel 2, eerste lid, onder a, van de Wet bevat een verbod om een winkel voor het publiek geopend te hebben op zondag. Op grond van artikel 3 van de Wet kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om in de gevallen, in de verordening aan te wijzen, en met inachtneming van de daarin gestelde regels op daartoe strekkend verzoek, ontheffing van de in artikel 2 bedoelde verboden te verlenen.

Artikel 6 van de Verordening bevat de bepalingen omtrent de openstelling van avondwinkels op zon- en feestdagen.

Op grond van artikel 6, eerste lid, kunnen burgemeester en wethouders op aanvraag ontheffing verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b van de wet vervatte verboden ten behoeve van winkels, die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde zon- en feestdagen tussen 00.00 en 16.00.

Op grond van artikel 6, tweede lid, kunnen burgemeester en wethouders voor ten hoogste één winkel ontheffing verlenen.

Op grond van artikel 6, derde lid, worden aan de ontheffing de volgende voorschriften verbonden: a. de winkel dient gesloten te zijn tussen 00.00 en 16.00 uur, en b. er dienen uitsluitend of hoofdzakelijk eet en drinkwaren te worden verkocht, met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet.

Op grond van artikel 6, vierde lid, kan de ontheffing worden geweigerd indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel.

5. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Verzoekster stelt zich op het standpunt dat de ontheffing ten onrechte is geweigerd omdat de woon- en leefsituatie niet op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed wanneer haar winkel op de zondagnamiddag open is. De locatie van haar winkel leent zich voor een ontheffing door haar ligging in een nieuwbouwgebied waar zich geen kerk in de nabijheid bevindt. Overlast van de winkel wordt niet verwacht nu er op zondag niet wordt geladen en gelost en de bezoekers gebruik kunnen maken van de ruime ondergrondse parkeergarage.

Nu nog geen ontheffing is verleend door verweerders en noch de woon- en leefsituatie noch de openbare orde op ontoelaatbare wijze nadelig worden beïnvloed, is er geen reden waarom verweerders verzoekster de beschikbare ontheffing niet zouden verlenen.

Verzoekster wijst erop dat de ontheffing van belang is om haar grote investeringen in de nieuwe supermarkt terug te verdienen. Bovendien komt de openstelling op zondagavond tegemoet aan de wens van een groot deel van de inwoners van de gemeente om zondag boodschappen te kunnen doen.

Verweerders wijzen erop dat Waddinxveen geen avondwinkels kent en ook geen openstelling op zondag(avond). In de afgelopen jaren is slechts twee keer de vraag aan de orde geweest of een winkel op zondag open kan zijn. In beide gevallen is daarvan alsnog afgezien. Verweerders benadrukken dat het eerbiedigen van de zondagsrust al lange tijd diep geworteld is in een groot deel van de bevolking en bij ondernemers met een christelijke geloofsovertuiging. Zij verwachten een grote impact voor de omgeving bij openstelling van een supermarkt op zondagavond, ook op de locatie waar verzoekster haar supermarkt exploiteert. In dit kader wijzen verweerders erop dat beleidswijzingen in andere plaatsen ten aanzien van de zondagsopenstelling geleid hebben tot flinke commotie en verstoring van de openbare orde: zo hebben kerkgangers elkaar opgeroepen supermarkten die op zondag open zijn te boycotten en is deze oproep ook een keer gedaan door het aanplakken van de oproep op een supermarkt die op zondag open was. Verweerders verwachten dit ook in Waddinxveen. Er werd al geklaagd over bouwwerkzaamheden ten behoeve van het winkelcentrum wanneer deze op zondag plaatsvonden. Niet uitgesloten is derhalve dat de openbare orde en veiligheid verstoord wordt of dreigt te worden.

Verweerders willen de zondagsrust blijven eerbiedigen in de collegeperiode 2014-2018. In het coalitieakkoord is vastgelegd dat er in de Verordening geen verruiming van de mogelijkheden komt om winkels op zondag te openen. Om na te gaan of er binnen de gemeente voldoende draagvlak is voor verandering in de winkelopeningstijden op onder meer zondagen, is het voornemen om in de tweede helft van 2016 de wenselijkheid hiervan te onderzoeken. De resultaten van dit representatieve onderzoek kunnen als input dienen voor nieuwe inzichten met betrekking tot de winkelopenstelling. Verweerders willen niet op de resultaten van dit onderzoek vooruitlopen en wensen de huidige situatie tot dat moment te behouden.

Voorts stellen verweerders zich op het standpunt dat de supermarkt van verzoekster geen avondwinkel is en om die reden niet in aanmerking komt voor een ontheffing op grond van artikel 6 van de Verordening. Avondwinkels zijn volgens verweerders winkels die doorgaans tussen 16.00 en 24.00 of 1.00 open zijn. Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 3, vierde lid, van de Wet, zoals deze gold voor 1 juli 2013, blijkt dat een avondwinkel in tegenstelling tot de gewone levensmiddelenwinkel buiten de reguliere openingstijden geopend is. Verweerders beschouwen winkels die doorgaans vóór 16.00 open zijn zoals die van verzoekster, niet als avondwinkel in de zin van de Verordening. Tot slot kan de ontheffing slechts worden verleend indien in de winkel hoofdzakelijk eet- en drinkwaren worden verkocht. Verweerders hanteren hiervoor de norm van “70% van de omzet of meer”. Of verzoekster hieraan voldoet, moeten verweerders nog onderzoeken.

De voorzieningenrechter ziet zich dan voor de vraag gesteld of verweerders naar voorlopig oordeel de ontheffing op grond van artikel 6 van de Verordening hebben kunnen weigeren.

Verweerders hebben aan de weigering op grond van artikel 6, vierde lid, van de Verordening zowel de ontoelaatbare wijze waarop de woon- en leefsituatie in de omgeving van de winkel nadelig wordt beïnvloed als het aanzienlijke deel van de bevolking met een christelijke geloofsovertuiging ten grondslag gelegd. Daarbij hebben zij niet duidelijk gemaakt wat de relatie is tussen deze twee elementen. Hetgeen in het verweerschrift en ter zitting is toegelicht omtrent de wijze waarop de woon- en leefsituatie in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig zou worden beïnvloed (namelijk geluidsoverlast van vrachtwagens die laden en lossen en van winkelkarretjes en mogelijk extra verkeersstromen) is niet met concrete feiten onderbouwd en niet toegesneden op de specifieke situatie. Verzoekster heeft de stellingen van verweerders betwist. Verweerders stellen dat zij naar deze aspecten nog onderzoek moeten doen. Voor zover verweerders deze aspecten in de afweging hadden willen betrekken, had het naar de mening van de voorzieningenrechter op hun weg gelegen dit voorafgaand aan de besluitvorming te doen. Verzoekster heeft overigens ter zitting verklaard dat op zondagen niet geladen en gelost zal worden en haar klanten naar verwachting gebruik zullen maken van de ruime parkeergarage die is voorzien van een inpandige roltrap speciaal voor winkelkarretjes.

Hetgeen verweerders ter zitting en in hun verweerschrift naar voren hebben gebracht omtrent de ontoelaatbare wijze waarop de zondagavondopenstelling van de winkel de openbare orde nadelig zou beïnvloeden, is erg algemeen van aard en niet feitelijk onderbouwd vanuit de situatie in Waddinxveen. Het mogelijk ontstaan van enige discussie en meningsuiting levert bovendien nog geen ontoelaatbare aantasting van de openbare orde op.

Verweerders hebben het eerbiedigen van de zondagsrust aan het primaire besluit ten grondslag gelegd en hechten hieraan grote waarde. Het eerbiedigen van de zondagsrust is echter niet als weigeringsgrond voor het verlenen van een ontheffing opgenomen in artikel 6 van de Verordening De gemeenteraad heeft in artikel 5 wel gebruik gemaakt van de door de wetgever geboden mogelijkheid om de Verordening toe te spitsen op de lokale situatie door verweerder op te dragen bij het verlenen van vrijstellingen voor volumineuze detailhandel op zondagen rekening te houden met de in de gemeente gewenste zondagsrust ten behoeve van kerkelijke samenkomsten. Ook bij de recente wijziging van de Verordening in november 2014 is de zondagsrust niet als weigeringsgrond in artikel 6 opgenomen.

Ook het betoog van verweerders ter zitting dat geen sprake is van een avondwinkel zodat verzoekster niet in aanmerking zou komen voor een ontheffing, overtuigt niet. De voorzieningenrechter merkt op dat volgens vaste jurisprudentie van het College (ECLI:NL:CBB:2008:BC4612) uit artikel 3, vierde lid (oud), van de Wet, waar artikel 6 van de verordening oorspronkelijk op gebaseerd was, niet kon worden afgeleid dat een ontheffing als bedoeld in dat artikel alleen kon worden verleend ten behoeve van een winkel die op werkdagen buiten de reguliere openingstijden met een daartoe gegeven ontheffing open mag zijn, terwijl dit vereiste ook niet zelfstandig in artikel 6 van de Verordening is neergelegd.

Voor het beleid dat verweerders voeren om in afwachting van de resultaten van het representatieve onderzoek geen ontheffing op grond van artikel 6 van de Verordening te verlenen biedt de verordening naar voorlopig oordeel geen grondslag.

De voorzieningenrechter concludeert dat de weigering van de ontheffing niet met het bepaalde in artikel 6 van de Verordening te verenigen lijkt, zodat er gerede kans is dat het primaire besluit in bezwaar of beroep niet in stand zal kunnen blijven.

6. De voorzieningenrechter ziet onder ogen dat verweerders, als zij geoordeeld zouden hebben, dat artikel 6 van de Verordening niet toelaat om in beginsel te besluiten géén ontheffing te verlenen, met betrekking tot de criteria voor toewijzing van deze schaarse ontheffing een keuze hadden kunnen maken, die ertoe geleid zou hebben dat verzoekster daarvoor nu niet in aanmerking zou komen. Nu dat niet gebeurd is, acht de voorzieningenrechter het passend om de voorlopige voorziening te treffen dat verzoekster, in afwachting van de nadere besluitvorming van verweerders, voorlopig haar winkel op de gevraagde uren mag openstellen. Deze voorziening zal eindigen zes weken nadat verweerders een beslissing op het door verzoekster ingediende bezwaarschrift genomen zal hebben.

7. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 980,-.(1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 490,- en een wegingsfactor 1).