Hof Amsterdam, 30-05-2012, nr. 200.102.831/01 OK

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.102.831/01 OK van:

DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE STICHTING HET BRABANTS ORKEST,

gevestigd te Eindhoven,

VERZOEKER,

advocaat: mr. G.A. Diebels, kantoorhoudende te Tilburg,

t e g e n

de stichting

STICHTING HET BRABANTS ORKEST,

gevestigd te Eindhoven,

VERWEERSTER,

advocaat: mr. J.L.G.M. Verwiel, kantoorhoudende te Breda.

1. Het verloop van het geding

1.1 In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid als de Ondernemingsraad of OR, verweerster als HBO.

1.2 De Ondernemingsraad heeft bij op 29 februari 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat HBO bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het Businessplan “Het Orkest voor Zuid-Nederland, Business Plan 2013-2016” van 1 februari 2012 heeft kunnen komen en bij wijze van voorziening aan HBO de verplichting op te leggen de in het verzoekschrift nader omschreven gedeelten van het Businessplan in te trekken en HBO te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van deze gedeelten, met veroordeling van HBO in de kosten van de procedure.

1.3 HBO heeft bij op 1 mei 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de Ondernemingsraad niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans de verzoeken af te wijzen.

1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 mei 2012. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht onder overlegging van pleitaantekeningen en van (een) op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere productie(s). Bij die gelegenheid heeft de Ondernemingsraad zijn verzoek verminderd, in dier voege dat het in het petitum onder II sub b verzochte is komen te vervallen. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2. De vaststaande feiten

2.1 HBO is een symfonisch orkest met standplaats Eindhoven. Bij het orkest zijn op reguliere basis 110 werknemers in dienst, onder wie 87 (inclusief 12 vacatures) musici. De financiering van dit orkest is in overgrote mate afhankelijk van subsidies, zowel van het Rijk, als met ingang van de subsidieperiode 2013-2016 van de provincie. De vorige Rijkssubsidieverlening vond plaats in 2008, voor de periode 2009-2012. In het gebied Zeeland, Noord-Brabant en Limburg (hierna: regio Zuid) verzorgen HBO en het Limburgs Symfonie Orkest (hierna: LSO) het aanbod aan symfonische muziek.

2.2 In de Regeling van de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, nr. WJZ/299782 (8314), houdende wijziging van de Regeling op het specifiek cultuurbeleid in verband met het vaststellen van de criteria voor vierjaarlijkse subsidiëring in de periode 2013-2016 (Subsidieregeling culturele basisinfrastructuur 2013-2016; hierna: de Regeling) zijn criteria vastgesteld voor de subsidiering door het Rijk. Onder het kopje Muziek en Muziektheater is onder meer het volgende bepaald:

“Artikel 3.14. Symfonieorkesten

1. De minister kan een vierjaarlijkse instellingssubsidie verstrekken aan een instelling met als kernactiviteit het verzorgen van symfonisch aanbod, indien de instelling:

a. een breed repertoire aanbiedt;

b. haar activiteiten geografisch op een geconcentreerde wijze spreidt in de regio of het

verzorgingsgebied waarin zij haar standplaats heeft;

c. ten minste eenmaal per jaar om niet beschikbaar is voor de begeleiding van een productie van een instelling die een vierjaarlijkse instellingssubsidie ontvangt op grond van artikel 3.18 of 3.19; en

d. een beleid voert dat, bij voorkeur in samenwerking met derden, talentontwikkeling bevordert.

2. De minister kan op grond van het eerste lid aan ten hoogste vijf instellingen subsidie

verstrekken, waarvan er:

a. steeds één haar standplaats heeft in de regio Noord, de regio Oost, de regio Zuid, de gemeente Amsterdam; en

b. één het verzorgingsgebied van de gemeenten Rotterdam en Den Haag bestrijkt.

3. In afwijking van het tweede lid kan de minister aan meer dan vijf instellingen subsidie

verstrekken indien in de regio Oost, de regio Zuid of het verzorgingsgebied van de gemeenten Den Haag en Rotterdam twee instellingen in die regio onderscheidenlijk dat verzorgingsgebied een volwaardig symfonisch aanbod verzorgen en beide instellingen voldoende aanvullende financiering realiseren.

(…)

Artikel 3.17. Subsidieplafond symfonieorkesten

1. Voor subsidieverstrekking op grond van de artikelen 3.14 tot en met 3.16 zijn jaarlijks ten

hoogste de volgende bedragen beschikbaar:

a. voor instellingen, bedoeld in artikel 3.14, tweede lid: € 6 miljoen;

b. (…)

c. (…)

2. (…)

3. Indien twee instellingen voldoen aan artikel 3.14, derde lid, is voor die instellingen gezamenlijk jaarlijks ten hoogste een bedrag van € 6 miljoen beschikbaar.

4. Het bedrag, bedoeld in het derde lid, bedraagt jaarlijks voor de twee instellingen gezamenlijk

ten hoogste € 7 miljoen, indien die instellingen:

a. gericht zijn op structurele samenwerking tijdens en na de periode waarvoor subsidie wordt

gevraagd; en

b. gezamenlijk een plan indienen voor de verzorging van een volwaardig symfonisch aanbod in die regio of dat verzorgingsgebied.”

In de Regeling staat dat de subsidieaanvraag op 1 februari 2012 bij het Ministerie van OCW moet zijn ontvangen.

2.3 HBO heeft op 16 augustus 2011 een werkgroep ingesteld (Werkgroep 21) welke tot opdracht had “[h]et bedenken, analyseren en waar mogelijk uitwerken van alle opties die kunnen leiden tot een toekomstbestendig Symfonieorkest voor Noord-Brabant en/of regio Zuid, dat kan treden in de voetsporen van [HBO] en kan rekenen op goedkeuring volgens [(zo begrijpt de Ondernemingskamer): de Regeling]”. In de opdracht staat voorts dat het doel is “te komen tot een (voorgenomen) besluit door het bestuur om te komen tot een Symfonieorkest c.q. Symfonische voorziening met minimaal het artistieke kwaliteitsniveau van het huidige Brabants orkest voor Noord-Brabant en/of regio Zuid dat kansrijk aanspraak kan maken op de subsidie als bedoeld in de [Regeling] en voorts kan rekenen op duurzame steun van publiek, regionale overheden en bedrijven.” In de werkgroep was de Ondernemingsraad niet vertegenwoordigd.

2.4 Werkgroep 21 heeft geen advies uitgebracht. De voorzitter van de werkgroep is op 4 oktober 2011 afgetreden. Hij heeft in een e-mailbericht van 8 oktober 2011 aan (kennelijk) de leden van de werkgroep en aan het bestuur van HBO onder andere medegedeeld dat “argwaan vanaf onze eerste bijeenkomst de werkgroep (blijft) achtervolgen.” Hij schrijft voorts dat HBO als einddoel één symfonische voorziening voor Zuid-Nederland ziet, dat zal worden geprobeerd het Limburgs Symfonie Orkest (hierna: LSO) voor dit einddoel mee te krijgen en om “eerst daarna de marsroute verder in te vullen”. Hij vermeldt verder dat bij de invulling van de marsroute een aantal opties zijn te onderscheiden en dat die opties variëren van een “plan (zoveel mogelijk) Banenbehoud” tot “de twee orkesten rustig (…) laten groeien tot ons gewenste einddoel” en ook de optie “opnieuw starten”. Bij brief van 10 oktober 2011 van de voorzitter van het bestuur van HBO, J.F. Sistermans (hierna: Sistermans) aan de orkestleden, stafleden en directie van HBO, schrijft hij dat het bestuur de resultaten van de werkgroep zal gebruiken en voor verdere uitwerking zal zorgen, “daar waar nodig samen met de leden van de werkgroep en met andere deskundigen”.

2.5 Op 13 oktober 2011 heeft de Ondernemingsraad een notitie uitgebracht met als titel: “Visie op de toekomst van het Brabants Orkest”. In deze notitie staat dat door de gewijzigde subsidieverhoudingen een ingrijpend veranderingsproces doorlopen moet worden en dat de Ondernemingsraad nu eerst kiest voor een “strategische alliantie” met LSO. Dit houdt volgens de Ondernemingsraad op korte termijn in dat de beide identiteiten zichtbaar blijven en dat geldstromen gescheiden, en structuren in stand blijven. Op de langere termijn kan het samenwerkingsverband worden geïntensiveerd en leiden tot een echte fusie zodat er één groot orkest ontstaat. Het kan zijn dat gedwongen ontslagen onvermijdelijk zijn, zo constateert de Ondernemingsraad. Hij staat er volgens de notitie voor open om samenwerking met LSO te onderzoeken, met name op het gebied van kernactiviteiten, efficiëntie, programmatische voorkeuren en artistieke kwaliteit. Bij een ‘zware fusie’, waarbij LSO en HBO tot één organisatie worden samengevoegd, zal de identiteit van het nieuwe orkest in het gedrang komen, zo vreest de Ondernemingsraad. Onderzocht moet worden “bij welke mate van samenwerking het extra miljoen [Ondernemingskamer: als bedoeld in artikel 3.17 onder 4 van de Regeling] wordt uitgekeerd en of de 6 miljoen subsidie [Ondernemingskamer: als bedoeld in artikel 3.17 onder 3 van de Regeling] door twee wordt gedeeld, of dat er een andere verdeling plaats gaat vinden”. Voorts schrijft de Ondernemingsraad dat hij onmiddellijk betrokken moet worden bij alles wat het veranderingsproces aangaat.

2.6 Tijdens een informeel overleg van 14 oktober 2011 van bestuur, directie en Ondernemingsraad heeft de voorzitter van de Ondernemingsraad, M. Boonstra (hierna: Boonstra), bovengenoemde notitie aan het bestuur aangeboden en daarbij opgemerkt, blijkens het verslag van deze bijeenkomst, dat de Ondernemingsraad problemen ziet bij een te snelle overgang, dat moet worden begonnen met een strategische alliantie met LSO en gekeken moet worden naar de sterke en zwakke punten van beide organisaties. In het verslag staat voorts dat de Ondernemingsraad vanuit personeelsbelang zal bekijken welke zaken gecommuniceerd gaan worden naar zijn achterban en dat de Ondernemingsraad graag communicatie over en terugkoppeling van de ingediende visie (hierboven onder 2.5) wenst.

2.7 Naar aanleiding van (een telefoongesprek omtrent) een omstreeks 25 oktober 2011 verstrekte opdracht van het bestuur van HBO aan een extern bureau (Forque Advisory Services Netherlands B.V., hierna: Forque) om te komen tot een businessplan, over welke opdracht de ondernemingsraad bij e-mail van 4 november 2011 is geïnformeerd, heeft Boonstra bij e-mail van 13 november 2011 aan (onder anderen) Sistermans geschreven dat alle opties, ook die van de Ondernemingsraad (strategische alliantie), door Forque onderzocht en doorgerekend dienen te worden. In de e-mail staat onder andere het volgende:

“Het businessplan dat tot stand komt, is niet alleen een document waar we de handen van de provincie voor op elkaar moeten krijgen, maar waar we een groot draagvlak binnen onze eigen organisatie voor moeten krijgen. Logischerwijs, als er eenmaal een plan ligt waar we de provincie in mee krijgen, zal het in de praktijk voor de OR een onomkeerbaar proces zijn. Er zal dus in een eerder stadium gelegenheid voor de OR moeten zijn om invloed uit te oefenen om een zo tot een groter draagvlak binnen de organisatie te komen. Het bestuur zou dat ook moeten wensen. Onze OR visie is jullie bekend en neemt als vertrekpunt een strategische alliantie, wij zien vooralsnog geen reden om dit standpunt te wijzigen. De Opdracht aan Forque (procesbegeleiding om te komen tot een businessplan) wordt door jou niet beschouwd als een advies en daarmee niet adviesplichtig volgens de WOR. Toch zal dit businessplan gepresenteerd worden als het toekomstplan van HBO en grote gevolgen hebben voor het personeel. Het is voor de OR dan ook onaanvaardbaar dat de OR niet gedurende het hele proces wordt betrokken. De reden om de OR aan de zijlijn te zetten is ons niet duidelijk.”

2.8 In reactie hierop heeft het bestuur besloten om aan Forque vier te onderzoeken opties voor te leggen, te weten:

1. zelfstandig blijven van HBO en LSO;

2. strategische alliantie van HBO en LSO (samenwerking);

3. één organisatie met twee merken/orkesten (kostenmaatschap);

4. oprichten nieuwe organisatie (fusie) Zuid Nederlands Orkest (ZNO).

2.9 In een e-mail van 20 november 2011 heeft Sistermans aan Boonstra onder andere het volgende geschreven:

“In het bestuur is afgesproken dat we (…) bestuurvergaderingen bij elkaar zullen roepen in de komende weken om tot een “voorgenomen besluit” te komen dat we dan ook formeel aan de OR kunnen voorleggen. (…) Uiteindelijk zullen we de door het bestuur gekozen optie omzetten in een “voorgenomen besluit” uit(laten)werken in een businessplan waarmee we op pad gaan. Niet gekozen optie(s) die haalbaar geacht worden te zijn blijven dan nog op tafel. Het tijdspad tot 1 februari is afhankelijk van de overeenstemming/het verschil in keuzes en weg tussen LSO en HBO. Uiteraard is er ook een afhankelijkheid van het OR proces, dat zijn eigen planning nodig heeft. In ieder geval is 1 februari onze einddatum.”

2.10 Tijdens een informeel overleg tussen de Ondernemingsraad en het bestuur op 6 december 2011 is door het bestuur naar voren gebracht dat het bestuur koos voor de hierboven onder 2.8 vermelde optie 4. (oprichting van ZNO) en dat optie 2. niet alsnog zou worden doorgerekend. Naar aanleiding van dit overleg heeft Boonstra in een e-mail van 7 december 2011 aan het bestuur en de directie van HBO onder meer het volgende geschreven:

“Prettig om te vernemen dat de directie en het bestuur een uiteindelijk standpunt verkiezen. Echter (…) is duidelijk dat we het niet eens zijn met deze keuze. Desalniettemin zullen we het uitgewerkte voorstel een kans geven en zullen [we] de details van scenario 4 nader bekijken. Er valt op dit moment te verwachten dat het voorgenomen besluit op scenario 4 gebaseerd zal zijn. In dat geval zullen wij hierover negatief adviseren. Bij het advies zullen wij aantonen dat een organisatie met 2 orkestkernen realiseerbaar is, wel draagvlak geniet en bovendien kansrijker in de toekomst is. Omwille van de voortgang van het besluitproces het volgende: Gezien de tijdsdruk voor het verdere proces tot 1 februari (…) is het noodzakelijk om nog vóór de kerstvakantie onze achterban te raadplegen en tenminste eenmaal met jullie te overleggen, zodat een advies van de OR spoedig kan volgen.”

2.11 Bij e-mail van 9 december 2011 heeft Sistermans aan Boonstra medegedeeld, zakelijk weergegeven, dat het bestuur vindt dat pas na een nog te houden gesprek met LSO een voorgenomen besluit kan worden genomen. In reactie hierop heeft Boonstra aan Sistermans onder andere geschreven dat de Ondernemingsraad op 16 december 2011 met de achterban bijeenkomt en dat “wij verwachten dat er dan een voorgenomen besluit op tafel ligt.”

2.12 In een overlegvergadering van de Ondernemingsraad met het bestuur van HBO op 6 januari 2012 heeft het bestuur, blijkens het conceptverslag van dit overleg, zijn keuze voor één nieuwe organisatie met twee vestigingsplaatsen (Eindhoven en Maastricht) en één nieuw orkest naar voren gebracht, dat wordt geformeerd uit musici van de twee op te heffen orkesten LSO en HBO. De Ondernemingsraad heeft zijn wens aan de orde gesteld dat zijn laatste plan (“113,5 fte/133 musici (…)”) met twee orkesten wordt doorgerekend op haalbaarheid. Tevens wil de Ondernemingsraad laten onderzoeken wat de gevolgen zijn voor de werknemers die nu in vaste dienst zijn en straks in de nieuwe organisatie een contract krijgen aangeboden tegen gewijzigde arbeidsvoorwaarden. Onder het kopje “Afspraak” staat in het conceptverslag: “Het voorgenomen besluit ligt er eind volgende week, dan wordt het door de directie gepresenteerd/toegelicht aan het personeel.”

2.13 In een brief aan het bestuur van HBO van 12 januari 2012 heeft Boonstra “[n]aar aanleiding van de toespraak van (…) Sistermans” het standpunt van de Ondernemingsraad nogmaals toegelicht en zijn zorg uitgesproken over de voorgestelde plannen van het bestuur, onder andere met betrekking tot het voornemen van het bestuur om te gaan werken met contracten voor bepaalde tijd, alsmede over de wijze waarop het bestuur de inhoud en invoering van de eenzijdig tot stand gekomen plannen wil forceren. In de brief staat voorts dat de Ondernemingsraad het gevoel krijgt voor een voldongen feit te worden gesteld.

2.14 Bij brief van 13 januari 2012 heeft Sistermans aan Boonstra onder meer het volgende geschreven:

“In de afgelopen periode heeft er bij herhaling formeel en informeel overleg plaatsgevonden met de OR over de nu voorliggende ontwikkelingen. Het gaat dan specifiek om het opstellen van een ondernemingsplan voor HBO, gericht op de toekomst. Dit alles ook in relatie tot de subsidieaanvraag die voor het eind van deze maand moet worden ingediend bij het Ministerie van OCW. (…)

Duidelijk is dat het bestuur bij het opstellen van een nieuw businessplan rekening moet houden met het politieke krachtenveld en de positie van LSO. (…)

Het laatste overleg met de OR dateert van 6 januari 2012. (…) Eerder hebben wij aangegeven te willen streven naar het voorleggen van een adviesaanvraag voor het eind van deze week. Wij gingen er vanuit dat er op dat moment voldoende input was voor een adequaat businessplan.

Duidelijk is echter dat er op dit moment nog geen volledig uitgekristalliseerde situatie is. In de eerste plaats dient er duidelijkheid te zijn vanuit LSO. HBO kan daar op dit moment niet omheen. Er zal gekeken moeten worden naar een mogelijke gezamenlijke oplossing. Voorts zal nadrukkelijke afstemming moeten plaatsvinden binnen het politieke krachtenveld. Een door het bestuur op te stellen businessplan heeft alleen zin indien daarvoor ook voldoende politiek draagvlak is.

Tenslotte zal er duidelijkheid moeten zijn omtrent de aan het businessplan gekoppelde financiering. Immers, zonder een afdoende financiering (lees: subsidie) is een businessplan niet uitvoerbaar.

In verband met deze ontwikkelingen stellen wij ons voor om het daartoe te leiden dat er met name duidelijkheid komt omtrent de positie van LSO en de subsidie. Aansluitend zullen wij een mogelijk alsdan voorgenomen besluit aan de OR ter advisering voorleggen, daar waar dat voorgenomen besluit ook elementen bevat die raken aan het adviesrecht van de OR.”

2.15 In een e-mailbericht van 25 januari 2012 heeft A. van Dijk, de directeur van HBO (hierna: Van Dijk), aan Boonstra geschreven dat “[w]e (…) graag onze belofte (…) met betrekking tot het verstrekken van het concept businessplan (nakomen)”, maar dat “(G)ezien het feit dat we [Ondernemingskamer: beide orkesten] in een uiterst gevoelig gesprek zijn verwikkeld met elkaar, met de beide provincies en met het ministerie van OCW, (…) (we) om geheimhouding (moeten) vragen totdat de aanvraag op 1 februari is ingediend. Ook nu willen we in het kader van de transparantie openheid van zaken geven, maar anderzijds moeten we de komende dagen in beslotenheid kunnen handelen. Als je hiermee akkoord gaat kun je morgen (…) een schriftelijk exemplaar van het businessplan ophalen, en zul je moeten tekenen voor de gevraagde geheimhouding.” In reactie op deze brief heeft Boonstra op 26 januari 2012 aan Van Dijk en Sistermans geschreven dat de Ondernemingsraad het aanbod om het businessplan onder embargo tot 1 februari 2012 in te zien niet kan accepteren en dat dit wederom een belemmering vormt voor het functioneren als medezeggenschaps-orgaan.

2.16 Op 30 januari 2012 is Stichting Zuid-Nederlands Orkest (hierna: Stichting ZNO) opgericht. Doel van de stichting is, blijkens het uittreksel van haar inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Brabant, de bevordering van het muziekleven in Zeeland, Noord-Brabant en Limburg door het oprichten, instandhouden en beheren van een symfonieorkest. Voorzitter van het bestuur is Sistermans. De overige twee bestuurders zijn tevens bestuurders van HBO.

2.17 Op 1 februari 2012 heeft HBO bij het Ministerie van OCW een subsidieaanvraag ingediend. Gelijktijdig heeft ZNO een (identieke) subsidieaanvraag ingediend. Onderdeel van beide aanvragen is het (in 1.2 genoemde) Businessplan 2013-2016 getiteld “Het Orkest voor Zuid-Nederland”, van diezelfde datum.

2.18 Genoemd businessplan (hierna: het Businessplan) is niet ter advisering aan de Ondernemingsraad voorgelegd.

2.19 In het Businessplan staat in het voorwoord onder meer: “Vanzelfsprekend is de uitvoering van dit businessplan niet alleen afhankelijk van de toewijzing van de gevaagde subsidie, maar voorts is de uitvoering ook afhankelijk van de nog te verkrijgen goedkeuring van de OR en de nog te verwerven financiering van lagere overheden.” Voorts staan in het Businessplan de volgende passages.

- Op pagina 4:

“Het orkest voor Zuid-Nederland voorziet vanuit de twee herkenbare vestigingsplaatsen Maastricht en Eindhoven de provincies Limburg, Noord-Brabant en Zeeland van symfonische muziek, in alle mogelijke variaties.

• We spreken van één orkest, dat vanaf 1 januari 2013 door één artistieke en zakelijke leiding wordt aangestuurd;

• De nieuwe organisatie wordt opgebouwd uit medewerkers van LSO en HBO, die optimaal worden ingezet;

• Het is een robuust orkest, dat door zijn grootte en samenstelling in staat is gelijktijdig twee of meer formaties te laten optreden in het gehele gebied;

• Het is een duurzaam orkest dat als een initiatiefrijke en flexibele organisatie ook ná 2016 vanuit de vestigingsplaatsen Eindhoven en Maastricht actief inspeelt op ontwikkelingen in de samenleving;

• We verbinden een chef-dirigent aan het orkest die de structurele verantwoordelijkheid heeft voor de kwaliteit van de producties en de artistieke koers van het orkest;

• (…);

• De samenstelling van staf en orkest, alsmede de arbeidsvoorwaarden zijn toegesneden op uitvoering van dit businessplan en daardoor op de vraag uit de samenleving;

• Er wordt uitgegaan van op maat gesneden arbeidsvoorwaarden voor de vaste groep van musici, die samen het orkest vormen;

• Door goede, eigentijdse arbeidsvoorwaarden, kwaliteitsbewaking en een professioneel HR-beleid is het orkest een aantrekkelijke werkgever voor hooggekwalificeerde musici en stafmedewerkers.”

- Op pagina 13:

“Het orkest stimuleert [de] ontwikkeling van individuele musici. Hiervoor worden vaste overeenkomsten aangegaan die een flexibele vorm kunnen hebben, waardoor ruimte ontstaat om kwaliteit en hoge prestaties overeenkomstig te belonen. Het is de verantwoordelijkheid van het orkest en het team van dirigent, concertmeesters en aanvoerders om achterblijvende musici aan te sporen tot verhoging van het kwaliteitsniveau. Directie, creatief management en ondersteuning dragen hierin gezamenlijk bij.”

- Op pagina 26:

“In het governancemodel van het nieuwe Orkest voor Zuid-Nederland zijn de musici en de staffuncties geïntegreerd. De koers van de organisatie wordt uitgezet door het team van chef-dirigent, de concertmeesters en de aanvoerders, in nauwe samenwerking met de afdelingen marketing en financiën. Zij vormen ook het artistieke geweten van het orkest.

Samenstelling van staf en orkest, alsmede de arbeidsvoorwaarden zijn toegesneden op de volgende uitgangspunten:

• Omdat het orkest in artistiek en financieel opzicht aantrekkelijk is voor musici, bindt het hoog gekwalificeerde musici aan zich. Selectie vindt plaats op basis van een samenstel van kwaliteiten, waarbij naast muzikale kwaliteit ook bijvoorbeeld leidinggevende, creatieve of educatieve kwaliteiten een rol kunnen spelen.

• Voor de kwaliteit van de concerten is het van groot belang dat er gewerkt wordt met een vaste groep musici. Er wordt in wisselende samenstellingen gespeeld, op en buiten het podium, in vaste formaties.

• De musici die nodig zijn om de productie te realiseren komen uit een grote groep van musici met verschillende contracten van 20 tot 100%, die samen het ene orkest vormen. Het gaat in alle gevallen om musici die een vaste relatie hebben met het orkest.

• Concertmeesters en aanvoerders sturen samen met de (chef-)dirigent het orkest aan. Zij zijn verantwoordelijk voor uitvoering van het HR-beleid en werken daarin nauw samen met de afdelingen HR en financiën. Hierbij is kwaliteit en kwaliteitshandhaving en –ontwikkeling leidend. Doel is te komen tot een maximaal stimulerende werkomgeving met een integrale aansturing die door kwaliteit, innovatie en sterke relatie met publieksgroepen bestaanszekerheid voor het orkest zal bieden.”

- Op pagina 27:

“De staf is ingericht op het uitzetten van de lijnen voor de langere termijn en het vertalen daarvan naar de programmering en commerciële korte termijn invulling van de marktvraag aan de andere kant. De taken van de staf omvatten onder andere:

• Zakelijke leiding, in nauwe samenwerking met het artistiek aansturende team van dirigent, concertmeesters en aanvoerders

• Productontwikkeling (…)

• Programmering, in nauwe samenwerking met het artistiek aansturende team, uitvoering van marketing en communicatie

• Onderhouden en ontwikkelen van in- en externe relaties (…)

• Planning en productie (P&P), waaronder: planning, productie, orkestmanagement (…)

• HR-beleid (…)

• Financiën & governance bewaking

• Secretariële ondersteuning”

- Op pagina 29:

“De grootste waarde van het orkest ligt in zijn musici. Het orkest treedt op meerdere locaties en in verschillende formaties op, vanuit twee vestigingsplaatsen met maximale verbondenheid aan de lokale identiteit. Vanuit flexibel inspelen op de vraag naar optredens is een flexibilisering van de kostenstructuur noodzakelijk. Dit betekent dat capaciteit gepland wordt vanuit de marktvraag. Dit heeft gevolgen voor:

• De kernbezetting, waarbij een toenemend aantal vaste deeltijdcontracten zal bestaan.

• De benodigde reistijd, waarbij een efficiënte planning en inzet door de grote regio Zuid noodzakelijk wordt.

• Het optimaliseren van het aantal concerten per serie; hierdoor kan de efficiency van het gemiddelde aantal benodigde repetitie-uren per serie en per concert worden verhoogd.

• (…) Het aantal concerten en het aantal kinderen dat zal worden bereikt zal tot een factor vijf worden vergroot door een slimmere inzet van de musici en het verdubbelen van de investering in de educatieve praktijk.”

2.20 Op de website van HBO staat onder het kopje “Vernieuwend businessplan, nieuw orkest voor Zuid Nederland”:

“De Stichting Het Brabants Orkest heeft op 1 februari het businessplan voor een nieuw te vormen orkest voor Zuid-Nederland ingediend bij het Ministerie van OCW en bij de provincies Noord-Brabant en Limburg. Dit nieuwe orkest geeft een duurzaam en innovatief antwoord op de vragen die door de samenleving worden gesteld. Het plan betreft de periode 2013-2016 en geeft een doorkijk voor de periode daarna. Het is ontwikkeld binnen een nieuwe commerciële en financiële context, vanuit de visie dat voor het publiek, het bedrijfsleven, de kennisinstellingen en de overheden artistieke uitingen als concerten, opera's en educatieprojecten een grote meerwaarde hebben. Bij de vorming van het nieuwe orkest wordt uitgegaan van de bestaande artisticiteiten van Het Brabants Orkest (HBO) en het Limburgs Symfonie Orkest (LSO). De nieuwe organisatie zal worden opgebouwd uit medewerkers van LSO en HBO.”

3. De gronden van de beslissing

3.1 De Ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat HBO bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot (vaststelling van) het Businessplan van 1 februari 2012. Hij heeft daartoe aangevoerd dat dit plan een adviesplichtig besluit betreft. HBO heeft ten onrechte dit besluit niet ter advisering aan de Ondernemingsraad voorgelegd, aldus de Ondernemingsraad.

3.2 HBO heeft zich verweerd en zich op het standpunt gesteld dat het Businessplan een beleidsvoornemen betreft waarop het adviesrecht van de Ondernemingsraad niet van toepassing is.

3.3 De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.4 HBO heeft in het Businessplan een aantal uitgangspunten geformuleerd voor de toekomstige organisatievorm van de door haar gedreven onderneming. In die uitgangspunten, die onder meer zijn verwoord in de hierboven onder 2.19 weergegeven pagina’s van het Businessplan, ligt de keuze verankerd om een ‘fusie’ aan te gaan met LSO in de vorm van een nieuwe organisatie, te weten de Stichting ZNO, die op 1 februari 2012 is opgericht. Andere, hieraan gerelateerde wijzigingen die de organisatie van HBO betreffen zien onder meer op een nieuw governance model, waarin de functie van artistiek leider/programmeur is komen te vervallen en op een andere organisatie van (de aanstellingen van) de musici en hun arbeidsvoorwaarden. Dit laatste hangt onder meer samen met de keuze in het Businessplan voor een organisatiemodel dat is gebaseerd op output/vraag en niet op orkestcapaciteit/aanbod.

3.5 De Ondernemingskamer kan HBO niet volgen in haar standpunt dat het Businessplan en de daarin verwoorde uitgangpunten slechts als beleidsvoornemen(s) moeten worden gekwalificeerd en dat er nog geen sprake is van een (voorgenomen) besluit. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer moet er immers van worden uitgegaan dat met de in het Businessplan gemaakte keuzes een fundament is gelegd voor de toekomst van HBO. Weliswaar is de realisatie van hetgeen in het Businessplan staat afhankelijk van de vraag of het verzoek om subsidie zal worden toegewezen, maar dat brengt op zichzelf niet mee dat het Businessplan slechts het karakter draagt van een beleidsvoornemen. Integendeel, in het niet ondenkbare geval dat die subsidie wordt toegekend - hetgeen met de aanvraag en het daaraan ten grondslag liggende Businessplan wordt beoogd -, staat de koers van de organisatie grotendeels vast nu daarmee tevens de in het Businessplan opgenomen kostenstructuur en begroting, alsmede de daarbij behorende (financiële) uitgangspunten zullen komen vast te liggen. Daarmee werpt het Businessplan zijn schaduw zodanig vooruit dat het station van een beleidsvoornemen is gepasseerd en dat gesproken moet worden van een besluit. Dat het Businessplan nog nadere uitwerking zal behoeven en een bepaalde mate van onduidelijkheid in zich draagt, maakt dit niet anders. Het Businessplan is in de gemaakte keuzes en de daaraan verbonden gevolgen voldoende concreet. Het standpunt van HBO dat zelfs na toekenning van de subsidie alle mogelijke beleidsopties open blijven en dat ook dan nog niet vast staat dat het Businessplan zal worden gevolgd, acht de Ondernemingskamer hypothetisch en niet aannemelijk gezien het verband dat moet worden aangenomen tussen de eventuele toekenning van de subsidie en het Businessplan, dat aan de aanvraag van die subsidie ten grondslag is gelegd.

3.6 Dat de Ondernemingsraad betrokken zal worden bij de uitvoering van het Businessplan, zoals in het voorwoord van dit plan valt te lezen, laat onverlet dat HBO de Ondernemingsraad om advies had moeten vragen bij de totstandkoming van het Businessplan. De stelling van HBO dat er talloze informele contacten met de Ondernemingsraad zijn geweest, wordt door de Ondernemingskamer gepasseerd: dergelijke contacten kunnen niet afdoen aan het recht van de Ondernemingsraad om zijn advies uit te brengen en om, zo dit niet (geheel) wordt gevolgd, van de redenen daarvoor op de hoogte te worden gesteld. Nu dit niet is gebeurd, is de Ondernemingsraad niet in de gelegenheid gesteld een wezenlijke invloed op (de inhoud van) het Businessplan uit te oefenen.

3.7 De Ondernemingskamer overweegt voorts het volgende. HBO heeft nadrukkelijk betoogd dat er slechts één haalbare optie bestaat voor de toekomst van HBO, namelijk de optie die in het Businessplan is neergelegd. Ook jegens derden - zie de tekst van de website en de informatieve bijeenkomst voor de werknemers - straalt HBO deze visie uit. De Ondernemingskamer verstaat dit standpunt aldus dat volgens HBO het inwinnen van advies van de Ondernemingsraad zinloos zou zijn geweest omdat op voorhand duidelijk was dat de Ondernemingsraad een andere visie had, die HBO niet zou delen omdat deze niet haalbaar zou zijn. Ook dit standpunt miskent dat het adviesrecht van de Ondernemingsraad dient te worden gerespecteerd en dat in een definitief te nemen besluit - hoe dit ook moge luiden - het advies van de Ondernemingsraad dient te worden meegewogen. De Ondernemingsraad heeft in dit verband met juistheid gesteld dat, als een formeel correct adviestraject zou zijn gevolgd, de mogelijkheid zou zijn geboden om in een open discussie alternatieven te onderzoeken en ‘door te rekenen’, waarna HBO weloverwogen - met weging van het advies van de Ondernemingsraad - en beargumenteerd - ook jegens de Ondernemingsraad - haar keuze had kunnen maken.

3.8 De Ondernemingsraad heeft nog te berde gebracht dat HBO in het verloop van het proces aan de Ondernemingsraad heeft toegezegd dat een voorgenomen besluit ter advisering zal worden voorgelegd. De Ondernemingskamer is van oordeel dat de directie en het bestuur van HBO blijkens de gang van zaken zoals hierboven geschetst onder 2.9 tot en met 2.15 bij de Ondernemingsraad ten minste het vertrouwen hebben gewekt dat er advies zou worden gevraagd. In dat licht bezien is het e-mailbericht van 25 januari 2012 van Van Dijk onbegrijpelijk. Het daarin neergelegde ‘verzoek’ tot geheimhouding aan Boonstra met betrekking tot een “schriftelijk exemplaar van het businessplan” acht de Ondernemingskamer, wat er ook zij van de politieke gevoeligheden rond de subsidieaanvraag, een (onaanvaardbare) belemmering voor het functioneren van de Ondernemingsraad als medezeggenschapsorgaan.

3.9 De slotsom is dat HBO ten onrechte geen advies heeft gevraagd aan de Ondernemingsraad bij de totstandkoming van het Businessplan. Dat leidt tot de conclusie dat HBO bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot (vaststelling van) het Businessplan heeft kunnen komen.

3.10 De Ondernemingsraad heeft verzocht, na vermindering van zijn verzoek, het Businessplan op bepaalde onderdelen die samenhangen met belangrijke wijzigingen in de organisatie, te vernietigen, te weten:

- de keuze voor één organisatie, inclusief LSO, met twee vestigingen, zoals weergegeven op pagina 4 van het Businessplan;

- het governance model, zoals (in elk geval) weergegeven op pagina’s 26 en 27 van het Businessplan en het verval van de functie artistiek manager/programmeur;

- de wijziging van de organisatie van de arbeid als omschreven op pagina’s 13, 26 en 29 van het Businessplan.

Tegen dit verzoek - betreffende de aan het in 3.9 gegeven oordeel van de Ondernemingskamer te verbinden gevolgen - als zodanig is geen verweer gevoerd, zodat het zal worden toegewezen. HBO zal worden verplicht de voornoemde, in 2.19 aangehaalde, onderdelen van het Businessplan in te trekken en voorts een verbod worden opgelegd aan die onderdelen van het Businessplan uitvoering te geven.

3.11 HBO, in het ongelijk gesteld, zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

4. De beslissing

De Ondernemingskamer:

bepaalt dat Stichting Het Brabants Orkest, gevestigd te Eindhoven, bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 1 februari 2012, inhoudende (vaststelling van) het Businessplan 2013-2016 “Het Orkest voor Zuid-Nederland”;

legt aan Stichting Het Brabants Orkest de verplichting op het evenvermelde Businessplan in te trekken voor zover dat ziet op

• de keuze voor één organisatie, inclusief LSO, met twee vestigingen, zoals weergegeven op pagina 4 van het Businessplan;

• het governance model, zoals (in elk geval) weergegeven op pagina’s 26 en 27 van het Businessplan en het verval van de functie artistiek manager/programmeur; en

• de wijziging van de organisatie van de arbeid als omschreven op pagina’s 13, 26 en 29 van het Businessplan;

verbiedt Stichting Het Brabants Orkest uitvoering te geven aan voornoemde onderdelen van het Businessplan;

veroordeelt Stichting Het Brabants Orkest in de kosten van de procedure, aan de zijde van de Ondernemingsraad tot heden begroot op € 3.348;

wijst het meer of anders verzochte af;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. E.F. Faase, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, en drs. P.R. Baart RA en G.A. Cremers, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 mei 2012.