Hof Den Haag, 01-09-2015, nr. 200.175.064-01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.175.064/01

Rolnummer rechtbank: C/09/489495 / KG ZA 15-748

in de zaak van:

1. [appellant 1], wonende te Den Haag,

2. [appellant 2], wonende te Den Haag,

3. [appellant 3], wonende te Den Haag,

4. Maatschap Water & Brood, gevestigd te Den Haag,

5. “Vereniging” De Vloek, feitelijk gevestigd te Den Haag,

appellanten in de hoofdzaak, eisers in het voorwaardelijk incident,

nader afzonderlijk te noemen: [appellant 1] , [appellant 2] , [appellant 3] , Water & Brood en De Vloek en tezamen [appellanten] ,

advocaat: mr. M.A.R. Schuckink Kool te Den Haag,

tegen:

geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerster in het voorwaardelijk incident,

hierna te noemen: de gemeente,

advocaat: mr. A.R. de Jonge te Den Haag.

“2.1. Sinds 25 april 2000 is de Gemeente eigenaar van het pand, staande en gelegen aan de Hellingweg 127 te Den Haag, kadastraal bekend gemeente 's-Gravenhage, sectie AK, nr. 8932 (hierna aan te duiden als 'het Pand'). Het Pand bestaat uit twee loodsen en een buitenruimte en maakt onderdeel uit van het gebied Scheveningen-Haven.

Op 5 juni 2002 is het Pand 'gekraakt'. Vervolgens heeft zich in het Pand de 'broedplaats' genaamd "De Vloek" gevestigd. Dit betreft een initiatief van kunstenaars en werklieden. Sindsdien wordt in het Pand ruimte geboden aan onder andere een restaurant, een concertzaal en andere initiatieven, zoals ateliers en oefenruimtes.

Bij brief van 16 mei 2003 heeft de Gemeente het volgende bericht aan "Broedplaats de Vloek":

"Met excuses voor de late reactie kan ik u m.b.t. het gebruik van het pand Hellingweg 127 het volgende mededelen.

Het pand is eigendom van de gemeente Den Haag. U heeft het pand zonder toestemming van de gemeente Den Haag gekraakt.

Tijdens mijn bezoek op 24 juli 2002 aan de Hellingweg heb ik u gemeld dat het pand op termijn zal worden gesloopt ten behoeve van nieuwbouw. De Dienst Stedelijke Ontwikkeling van de gemeente Den Haag zal stedenbouwkundige en programmatische randvoorwaarden opstellen, op basis waarvan een ontwikkelaar wordt geselecteerd. Het is voor de gemeente van belang om over het pand te kunnen beschikken indien deze planvorming tot uitvoering komt.

Het beleid van de gemeente Den Haag m.b.t. tijdelijk leegstaand vastgoed biedt de mogelijkheid om panden onder bepaalde voorwaarden tijdelijk in bruikleen te geven aan bijvoorbeeld culturele initiatieven. U heeft aangegeven geen bezwaar te hebben tegen een bruikleenovereenkomst. Wij hebben na intern overleg besloten om uw verzoek te honoreren, onder de voorwaarden dat het pand uitsluitend wordt gebruikt als culturele broedplaats en de brandweer een positief advies afgeeft m.b.t de brandveiligheid. Tegen de tijd dat de hierboven genoemde planvorming tot uitvoering komt zal de bruikleen worden opgezegd en het pand door u leeg moeten worden opgeleverd. Voor de brandweercontrole etc. zal binnenkort contact met u worden opgenomen."

Op 6 juli 2009 heeft de Gemeente met een consortium, bestaande uit ING Vastgoedontwikkeling BV, ASR Vastgoed Ontwikkeling N.V. (hierna 'ASR') en [bedrijf X] Vastgoed B.V. (hierna ' [bedrijf X] '), een samenwerkingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de ontwikkelrechten van het gebied waarin het Pand is gelegen.

Na een "Structuurvisie" en een "Nota van Uitganspunten Scheveningen-Havens", heeft de gemeenteraad op 18 januari 2010 het "Masterplan Scheveningen-kust" vastgesteld, inhoudend de plannen van de Gemeente ten aanzien van de herontwikkeling van het betreffende gebied. In het Masterplan is op de locatie van het Pand een zeezeilcentrum gepland.

Na goedkeuring door de gemeenteraad heeft de Gemeente op 21 mei 2012 een Realisatieovereenkomst gesloten met ASR en [bedrijf X] (als "Ontwikkelaars"), met betrekking tot de herontwikkeling van het gebied door en voor rekening van de Ontwikkelaars.

Op 28 november 2013 heeft de gemeenteraad het nieuwe bestemmingsplan Scheveningen Haven vastgesteld. Dit plan is - na een beslissing van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State - op 22 januari 2015 in gewijzigde vorm vastgesteld. Tegen het plangedeelte met betrekking tot de locatie van het Pand is geen beroep ingesteld, zodat dat deel van het bestemmingsplan in werking is getreden.

Bij brief van 2 juli 2014 heeft de Gemeente aan de gebruikers van het Pand bericht dat het gebruik van het Pand vanwege de beoogde herontwikkeling op uiterlijk 5 januari 2015 moet eindigen en dat het Pand op die datum leeg en ontruimd moet worden opgeleverd. Bij brief van 26 november 2014 heeft de Gemeente aan de gebruikers medegedeeld dat de datum waarop het pand leeg dient te worden opgeleverd wordt verschoven van 5 januari 2015 naar uiterlijk 1 april 2015. In aansluiting daarop heeft de Gemeente - bij brief van 23 januari 2015 - de bruikleenovereenkomst met De Vloek opgezegd tegen 1 april 2015.

In een brief van 26 september 2014 heeft de wethouder van Stedelijke Economie, Zorg en Havens aan de voorzitter van de Commissie Ruimte van Gemeente medegedeeld dat het college van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente van mening is dat er een inspanningsverplichting bestaat om binnen het redelijke mee te zoeken naar herhuisvesting van De Vloek. Het bestaan van die inspanningsverplichting heeft het college van Burgemeester en Wethouders nadien enige malen bevestigd, onder meer op 14 oktober 2014 in een brief aan de gemeenteraad.

Ten behoeve van de ontwikkeling en realisatie van het bouwplan ter zake van de bouwkavel waarin het Pand is gelegen heeft de Gemeente op 14 oktober 2014 met [bedrijf X] en ASR een Uitgifteovereenkomst gesloten. Op grond hiervan is [bedrijf X] gehouden het bouwplan te realiseren en is de Gemeente verplicht zich in te spannen om de benodigde gemeentelijke procedures ten behoeve van de vergunningen voor het bouwplan voortvarend te laten verlopen. Daarnaast dient de Gemeente de bouwkavel in erfpacht uit te geven. In verband hiermee is de Gemeente jegens [bedrijf X] en ASR verplicht de kavel bouwrijp te maken. Hieronder wordt verstaan de ontruiming en sloop van de bestaande opstallen, de verwijdering van kabels en leidingen, alsmede het verrichten van een bodemonderzoek en - zo nodig - het saneren van bodemverontreiniging.

Met het oog op haar verplichtingen uit hoofde van de Uitgifteovereenkomst heeft de Gemeente op 13 februari 2015 een sloopmelding ingediend. Op 16 maart 2015 heeft de Gemeente ingestemd met de voorgenomen sloopwerkzaamheden. Met het oog op de uitvoering van deze werkzaamheden heeft firma VSM Sloopwerken op 17 maart 2015 een offerte uitgebracht. Deze is door de Gemeente op 25 maart 2015 geaccepteerd.

[bedrijf X] heeft op 17 februari 2015 een omgevingsvergunning aangevraagd bij de Gemeente. Deze is op 10 april 2015 verleend en op 14 april 2015 gepubliceerd.

Op 19 februari 2015 schreef de wethouder Stadsontwikkeling, Wonen, Duurzaamheid en Cultuur van de Gemeente het volgende aan De Vloek:

"Het college heeft in de commissiebrief van 14 oktober 2014 (RIS 276880)) uitgesproken te hechten aan broedplaatsen in de stad en zich in te spannen voor een goede overgang van de activiteiten van De Vloek naar een nieuwe locatie. Namens het college heb ik het voortouw genomen samen met De Vloek te zoeken naar een nieuwe locatie. De afgelopen maanden zijn samen met vertegenwoordigers van De Vloek verschillende locaties bekeken en is er intensief overlegd om een alternatieve locatie voor De Vloek te vinden.

Het college heeft vastgesteld dat van alle geïnventariseerde locaties de locatie gelegen aan de Beatrijsstraat 12 het beste alternatief is om de activiteiten van De Vloek onder te brengen. De gemeente is dan ook bereid het pand Beatrijsstraat 12 aan de gebruikers van De Vloek, onder nadere voorwaarden, in gebruik te geven. De bereidheid is uitdrukkelijk gekoppeld aan een tijdige, vrijwillige en volledige ontruiming van de locatie Hellingweg 127 door alle gebruikers van De Vloek.

Bruikleenovereenkomst

De afspraken over het gebruik van de locatie Beatrijsstraat 12 zullen worden vastgelegd in een aan u nog voor te leggen bruikleenovereenkomst. Voor het gebruik hoeft geen vergoeding te worden betaald. Wel dragen de gebruikers alle exploitatiekosten, waaronder de kosten van de nutsvoorzieningen, heffingen, verzekeringen en belastingen, alsmede de kosten voor het volledige onderhoud. De bruikleenovereenkomst wordt verder gesloten met alle gebruikers, zowel in persoon als - waarover ook eerder met u is gesproken - met een nog op te richten stichting of vereniging.

Vaststellingsovereenkomst

Daarnaast wenst de gemeente met alle gebruikers van De Vloek een vaststellingsovereenkomst te sluiten. In deze eveneens aan u nog voor te leggen vaststellingsovereenkomst leggen partijen vast dat de locatie Hellingweg 127 tijdig, vrijwillig en volledig wordt ontruimd. Dit betekent dat het pand uiterlijk 31 maart 2015 in lege en ontruimde staat wordt opgeleverd door iedereen die zich op de locatie Hellingweg 127 bevindt. Een ontruiming waarbij een of meer personen achterblijven, is voor de gemeente niet acceptabel en betekent dat de alternatieve locatie alsnog niet in gebruik zal worden gegeven. Er is duidelijk een koppeling tussen de integrale ontruiming van De Vloek en de terbeschikkingstelling van de alternatieve locatie.

(…)

Termijn

De gemeente hecht eraan dat zo snel mogelijk overeenstemming wordt bereikt over de vrijwillige ontruiming als hiervoor omschreven. Naar aanleiding van uw e-mail van 18 februari 2015 waarin u aangeeft meer tijd nodig te hebben om tot een reactie op dit aanbod te komen, is de gemeente bereid een laatste termijn te stellen die derhalve eindigt op vrijdag 27 februari 2015 om 12.00 uur. Na afloop van deze termijn zal geen nader uitstel meer worden verleend. Als voordien een reactie uitblijft, zal de gemeente dat dan ook als een weigering beschouwen.

Indien de aangeboden locatie door u wordt geaccepteerd, zend ik een concept-vaststellingsovereenkomst toe, waarin de afspraken omtrent de vrijwillige ontruiming nader worden vastgelegd. Ik benadruk hierbij nog dat een gedeeltelijke of voorwaardelijke aanvaarding van de locatie Beatrijsstraat 12 door de gemeente als een weigering van het door haar gedane aanbod wordt aangemerkt. In zoverre is dan ook sprake van een één en ondeelbaar aanbod van de gemeente."

In aanvulling op voormelde brief is door de Gemeente aan (vertegenwoordigers van) de gebruikers van het Pand kenbaar gemaakt dat de bruikleenrelatie met betrekking tot het pand aan de Beatrijsstraat 12 te Den Haag een looptijd heeft van tien jaar, met dien verstande dat ook na vijf jaar een tussentijdse opzegging mogelijk is.

Op 24 februari 2015 heeft de Gemeente - met het oog op de sloopwerkzaamheden - een watervergunning aangevraagd bij het Hoogheemraadschap van Delfland. Deze is op 2 april 2015 verleend.

In verband met het bouwrijp maken van de grond heeft Buro S/L in opdracht van de Gemeente een actualiserend en een nader bodemonderzoek verricht. Hieruit bleek dat de betreffende bouwgrond deels sterk is verontreinigd en dat sanering nodig is. Vervolgens heeft nog een nader bodemonderzoek plaatsgevonden. Met het oog op de sanering van de grond heeft de Gemeente op 5 maart 2015 een zogenaamde 'BUS-melding' (waarbij BUS staat voor Besluit Uniforme Sanering) bij de Omgevingsdienst Haaglanden ingediend. Hierop heeft Omgevingsdienst Haaglanden op 18 maart 2015 aan de Gemeente bericht dat de melding voldoet en dat kan worden overgegaan tot de sanering.

Op 10 april 2015 heeft [bedrijf X] met het Koninklijk Nederlands Watersport Verbond een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de op de plaats van het Pand te realiseren nieuwbouw ten behoeve van het zeezeilcentrum.

Op 15 mei 2015 heeft [bedrijf X] aan de Gemeente bericht dat de benodigde voorbereidingen van de herontwikkeling zijn afgerond en dat met de voorbereiding van de bouw kan worden aangevangen. In verband hiermee verzoekt [bedrijf X] de Gemeente zo snel mogelijk over te gaan om de ontruiming van de bouwkavel te bewerkstelligen en met de bouwrijpwerkzaamheden aan te vangen.

Op 15 juni 2015 heeft de Gemeente met een groep gebruikers van het Pand (acht ondernemers) een bruikleenovereenkomst voor de duur van twaalf maanden gesloten met betrekking tot een bedrijfspand aan de Wegastraat/Polluxstraat te Den Haag. Deze gebruikers zullen het Pand vóór 22 juli 2015 verlaten.

De overige gebruikers van het Pand hebben het aanbod van de Gemeente betreffende het alternatieve pand aan de Beatrijsstraat 12 te Den Haag niet geaccepteerd, in het bijzonder niet omdat zij zich niet kunnen vinden in de voorwaarde van de Gemeente dat het Pand volledig moet worden ontruimd.

[bedrijf X] heeft met [Bedrijf Y] Bouwgroep B.V. te Leidschendam een aannemingsovereenkomst gesloten in verband met de bouw van het zeezeilcentrum.

Blijkens gegevens van de Gemeentelijke Basisadministratie staat Engwerda ingeschreven op het adres van het Pand. Uit gegevens van de Kamer van Koophandel blijkt dat Water & Brood en Zeedranck en Havenkunst staan ingeschreven op het adres van het Pand. [appellant 1] , [appellant 2] en [betrokkene 1] zijn de maten van Water & Brood. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn de bestuurders van Zeedranck & Havenkunst.”

4. Bij exploot van 5 juni 2015 heeft de gemeente onder meer [appellanten] gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag en – kort gezegd – ontruiming van het pand gevorderd.

5. [appellanten] hebben in voorwaardelijke reconventie, voor het geval de vordering tot ontruiming zou worden toegewezen, – kort gezegd – gevorderd de gemeente te bevelen om aan [appellanten] het pand aan de Beatrijsstraat 12 te Den Haag dan wel andere adequate vervangende huisvesting ter beschikking te stellen en de gemeente te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 500.000,- voor het geval na een bepaalde periode nog geen begin zou zijn gemaakt met de bouwwerkzaamheden dan wel dat deze zonder geldige (aanvaardbare) reden langer dan een bepaalde tijd stilliggen.

6. Bij vonnis van 30 juli 2015 heeft de voorzieningenrechter de gemeente niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering jegens De Vloek, de vorderingen in conventie jegens de overige gedaagden toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter – voor zover in hoger beroep nog van belang – het volgende overwogen. De Vloek bezit geen rechtspersoonlijkheid en is ook geen personenvennootschap zodat zij niet als procespartij kan optreden. Water & Brood is niet verschenen. De maten van Water & Brood, te weten onder meer [appellant 1] en [appellant 2] , zijn alleen gedagvaard in hun hoedanigheid van maat/vennoot. Blijkens hun verklaringen ter zitting zijn zij alleen op persoonlijke titel verschenen. Niet echter valt in te zien wat hun persoonlijk belang is, te minder nu zij niet woonachtig zijn in het pand of aldaar verblijven en zij ook niets over een persoonlijk belang hebben gesteld. Dat zij sympathiseren met De Vloek is onvoldoende. Gesteld noch gebleken is dat [appellant 3] onderdeel uitmaakt van De Vloek. Er is enkel aangevoerd dat hij bewoner is van het pand. Gelet op het feit dat het pand niet bestemd is voor bewoning en de bruikleenovereenkomst bewoning uitsluit, moet er van worden uitgegaan dat [appellant 3] een kraker is. Als zodanig heeft hij het eigendomsrecht van de gemeente geschonden. Voorts dient kraken te worden gekwalificeerd als een misdrijf. Daarmee is de onrechtmatigheid van het kraken door [appellant 3] gegeven. [appellant 3] kan niet worden gevolgd in zijn stelling dat de herontwikkelingsplannen van de gemeente onvoldoende concreet zijn. Uit de vastgestelde feiten kan niet anders worden geconcludeerd dan dat sprake is van concrete plannen en dat de gemeente vrijwel direct na ontruiming van het pand zal overgaan tot het bouwrijp maken van de kavel waarna de aannemer de bouwactiviteiten zal starten. Mede gelet op de gemotiveerde weerlegging van het verweer door de gemeente kan niet worden aangenomen dat de thans nog aanhangig zijnde bezwaarschriftprocedures tegen de verleende omgevingsvergunning, de – eventuele – noodzaak om separaat een watervergunning aan te vragen ten behoeve van de saneringswerkzaamheden en het naderende stormseizoen daaraan in de weg zullen (kunnen) staan. Voorts is op grond van de processtukken – in het bijzonder het rapport van Regelink Ecologie & Landschap niet aannemelijk dat de nestactiviteiten van de op het terrein gesignaleerde zwarte roodstaart nog zullen worden gestoord door een toewijzend vonnis. Met betrekking tot het beroep van [appellant 3] op artikel 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de gemeente de inbreuk door [appellant 3] op haar eigendomsrecht – in beginsel – niet behoeft te dulden. Daarbij komt dat het ook bij de gebruikers van het pand al geruime tijd bekend is dat de gemeente wil overgaan tot herontwikkeling van het betreffende gebied en dat in de plannen daarvoor geen plaats is voor handhaving van het pand. Er is sprake van zeer concrete plannen en de daadwerkelijke bouwactiviteiten kunnen aanvangen nadat het gebied bouwrijp is gemaakt. Voorts is de gemeente jegens de ontwikkelaar contractueel verplicht het bouwrijp maken zo spoedig mogelijk uit te voeren. Bovendien kan niet worden aangenomen dat het pand geschikt is voor bewoning. In publiekrechtelijke zin heeft het pand ook een andere bestemming. [appellant 3] heeft zijn beroep op het huisrecht en de mate waarin dit zou zijn geschonden, niet, dan wel nauwelijks, nader toegelicht. Alles afwegende moet worden geconcludeerd dat de door de gemeente beoogde ontruiming gerechtvaardigd is.

7. Na het vonnis van de voorzieningenrechter heeft de gemeente aan de gebruikers van het pand een hernieuwd aanbod gedaan tot het in gebruik geven van de alternatieve locatie aan de Beatrijsstraat 12 te Den Haag. 44 personen hebben dat aanbod inmiddels aanvaard. Ter zitting heeft de gemeente verklaard dat het aanbod ook geldt en blijft gelden voor [appellanten] ongeacht de uitkomst van dit hoger beroep. Tevens heeft de gemeente toegezegd dat een proceskostenveroordeling in de onderhavige zaak niet ten uitvoer zal worden gelegd indien [appellanten] vrijwillig het pand zullen verlaten. Tot slot heeft de gemeente toegezegd dat zij tot en met 1 september 2015 niet tot ontruiming van het pand zal overgaan.

8. De derde en zesde grief, die als eerste zullen worden behandeld, zijn gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat er – kort gezegd – sprake is van concrete plannen die direct na ontruiming zullen kunnen worden uitgevoerd zodat niet de verwachting is dat de kavel na ontruiming en sloop lang braak zal liggen. [appellanten] klagen dat de voorzieningenrechter geen overweging heeft gewijd aan hun stelling dat de gemeente geen offertes, tijdsplanningen en huurovereenkomsten heeft aangeleverd. Voorts betogen zij dat er beroep is ingesteld tegen de afwijzing van het bezwaar tegen de verlening van de omgevingsvergunning en dat er een voorlopige voorziening is verzocht. Ten slotte stellen [appellanten] dat voor de sanering een watervergunning is vereist, dat er op het terrein sprake is van nestactiviteiten van een zwarte roodstaart en dat de beschermde plant “klein graskruid” voorkomt. Een en ander kan aan uitvoering van de plannen in de weg staan en het spoedeisend belang ontbreekt daarmee. Zij eisen dat van ontruiming wordt afgezien zo lang gerechtvaardigde vrees bestaat dat de plannen niet kunnen worden uitgevoerd, liever dan dat dit blijkt nadat ontruiming heeft plaatsgevonden. De gemeente is volgens [appellanten] niet gerechtigd de bruikleenovereenkomst van 16 mei 2003 op te zeggen aangezien die volgens de tekst daarvan alleen kan worden opgezegd tegen de tijd dat de planvorming tot uitvoering komt.

9. Naar het oordeel van het hof heeft de gemeente met de stukken die zij heeft overlegd voldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van concrete herontwikkelings- en bouwplannen. Zo heeft de gemeente de aanvraag voor de inmiddels verleende omgevingsvergunning overgelegd (prod. 23 eerste aanleg). Uit die aanvraag blijkt dat er sprake is van volledig uitgewerkte bouwplannen. Voorts heeft de gemeente de uitgifteovereenkomst van 14 oktober 2014, de bij die overeenkomst horende allonge van 9 april 2015, de brief van [Bedrijf Y] Bouw van 1 juli 2015 en een brief van het Koninklijk Nederlands Watersport Verbond (KNWV) van 29 juni 2015 overgelegd (prod. 15, 39, 48 resp. 44 eerste aanleg). In de uitgifteovereenkomst en de allonge heeft de gemeente zich jegens de ontwikkelaar verbonden om het terrein spoedig na de ontruiming bouwrijp te maken en heeft de ontwikkelaar zich jegens de gemeente verbonden de bouwplannen te realiseren en is een planning opgenomen. In de brief van [Bedrijf Y] Bouw bevestigt deze aannemer dat met de ontwikkelaar over de bouw overeenstemming is bereikt. In de brief van het KNWV bevestigt het verbond dat zij de huurovereenkomst voor het nieuw te bouwen pand heeft ondertekend. De stelling van [appellanten] dat de gemeente geen offertes, tijdsplanningen en huurovereenkomsten heeft aangeleverd, treft derhalve geen doel. Datzelfde geldt voor de stelling van [appellanten] dat er beroep is ingesteld tegen de afwijzing van het bezwaar tegen de verlening van de omgevingsvergunning en dat er een voorlopige voorziening is verzocht. [appellanten] hebben niet aannemelijk gemaakt dat er sprake is van beroepsgronden die slagen en, indien ze slagen, tot gevolg hebben dat het project niet althans niet dan na lange tijd kan worden gerealiseerd. Ook hebben zij niet aannemelijk gemaakt dat een eventueel ten behoeve van de sanering vereiste watervergunning, de nestactiviteiten van de zwarte roodstaart en het klein graskruid in de weg staan aan een spoedige realisatie van de herontwikkelings- en bouwplannen. Gesteld noch gebleken is dat een eventueel ten behoeve van de sanering vereiste watervergunning niet zou worden verleend. Daarbij komt dat de sanering blijkens de door de gemeente overgelegde brief van Buro S/L van 13 augustus 2015 (prod. 7 bij de memorie van antwoord) zo zal worden uitgevoerd dat geen separate watervergunning is vereist en de reeds verleende watervergunning volstaat. De verontreiniging zal immers worden afgedekt (geïsoleerd) met verhardingsmateriaal/asfalt en beton (nieuwbouw) en voor die activiteiten is reeds een watervergunning verleend. Voorts hebben beide partijen gesteld dat de nestactiviteiten van de zwarte roodstaart inmiddels zijn geëindigd. Tot slot heeft de gemeente toegezegd dat met het eventueel aanwezige klein graskruid zal worden gehandeld in overeenstemming met de Gedragscode Flora- en Faunawet. Voor zover al juist is het standpunt van [appellanten] dat de bruikleenovereenkomst pas kan worden opgezegd tegen de tijd dat de planvorming tot uitvoering komt, is aan die voorwaarde derhalve voldaan. De gemeente is dan ook gerechtigd de bruikleenovereenkomst op te zeggen. De derde en zesde grief falen derhalve.

10. Met de eerste en tweede grief klagen [appellanten] over het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet valt in te zien welk persoonlijk belang [appellant 1] en [appellant 2] hebben en dat gesteld noch gebleken is dat [appellant 3] onderdeel uitmaakt van De Vloek. De voorzieningenrechter heeft als gevolg hiervan het door [appellanten] gevoerde verweer niet volledig in de overwegingen betrokken maar het verweer slechts in een zeer beperkt kader beoordeeld, te weten in het kader van de afweging van de belangen van [appellant 3] als kraker tegen die van de gemeente als eigenaar. De consequentie van het slagen van de eerste twee grieven is volgens [appellanten] dat alsnog vol dient te worden getoetst of de nieuwbouwplannen voldoende solide zijn.

11. De eerste en tweede grief falen bij gebrek aan belang. Het hof heeft in rov. 9 het verweer van [appellanten] volledig in de overwegingen betrokken.

12. De vijfde grief betreft de afwijzing van de tweede reconventionele vordering. De voorzieningenrechter heeft volgens [appellanten] ten onrechte deze vordering afgewezen op de grond dat niet aannemelijk is dat na ontruiming van het pand niet snel zal worden overgegaan tot uitvoering van de plannen. [appellanten] betogen dat de voorzieningenrechter eraan voorbijgaat dat de door hem voorziene gang van zaken met betrekking tot het perceel reeds in de formulering van de vordering is verdisconteerd zodat diens subjectieve inschatting van het toekomstscenario op geen enkele wijze in de weg staat aan toewijzing van de vordering.

13. De voorzieningenrechter heeft naar het oordeel van het hof de tweede reconventionele vordering terecht afgewezen. Gesteld noch gebleken is dat de gemeente contractueel of anderszins jegens [appellanten] gehouden is tot daadwerkelijke (en spoedige) uitvoering van de bouwplannen. Voor het opleggen van een boete ziet het hof dan ook geen rechtsgrond. Ook de vijfde grief faalt derhalve.

14. De vierde grief betreft de proceskosten en deelt het lot van de overige grieven.

15. Gezien het voorgaande behoeft het beroep van de gemeente op niet-ontvankelijkheid van Water & Brood en De Vloek in hun beroep en in hun reconventionele vordering geen bespreking.

16. Aangezien vóór de geplande ontruiming uitspraak is gedaan in de hoofdzaak, behoeft de voorwaardelijke incidentele vordering tot het treffen van een provisionele voorziening evenmin behandeling.

17. De slotsom is dat de grieven falen en het vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellanten] in de kosten van de procedure in hoger beroep.

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden vonnis;

- veroordeelt [appellanten] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de gemeente bepaald op € 711,- aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris voor de advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E.H.M. Pinckaers, M.E. Honée en T.G. Lautenbach en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 september 2015 in aanwezigheid van de griffier.