Hof Amsterdam, 01-03-2022, nr. 200.265.678/01 en 200.266.252/01

2. [B],

beiden wonend te [woonplaats] ,

appellanten,

tevens incidenteel geïntimeerden,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

2. [D],

beiden wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

tevens incidenteel appellanten,

advocaat: mr. S. Levelt te Amsterdam,

en in 200.266.252/01:

2. [D],

beiden wonend te [woonplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. S. Levelt te Amsterdam,

tegen

2. [B],

beiden wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Partijen worden hierna [A en B] en [C en D] genoemd.

1. Het geding in hoger beroep

Beide partijen zijn in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 februari 2019 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [A en B] als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie en [C en D] als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie; [A en B] . bij appeldagvaarding van 15 mei 2019 en [C en D] . bij appeldagvaarding van 17 mei 2019.

In het door [A en B] . ingestelde hoger beroep (200.265.678) hebben partijen daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel;

- akte houdende uitlating producties en vordering tot voeging van de zijde van [C en D] .

[A en B] . hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen zal vernietigen en de contractuele boete van € 150,- berekend vanaf 7 december 2016 tot en met 22 oktober 2019, zijnde een bedrag van € 155.850,-, alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

[C en D] . hebben in principaal hoger beroep geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep van [A en B] . en in incidenteel hoger beroep tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot - uitvoerbaar bij voorraad – toewijzing van hun vorderingen en afwijzing van de vorderingen van [A en B] ., met beslissing over de proceskosten.

[A en B] . hebben in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot het buiten beoordeling laten van wat [C en D] . in incidenteel hoger beroep hebben aangevoerd.

[C en D] . hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

In het door [C en D] . ingestelde hoger beroep (200.266.252) hebben partijen daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord tevens inhoudende vordering tot voeging, met producties;

- akte houdende uitlating producties en vordering tot voeging van de zijde van [C en D] .

[C en D] . hebben geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot - uitvoerbaar bij voorraad – toewijzing van hun vorderingen en afwijzing van de vorderingen van [A en B] ., met beslissing over de proceskosten.

[A en B] hebben verwezen naar wat zij in de hiervoor genoemde procedure met zaaknummer 200.265.678/01 hebben geconcludeerd.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

Het incidenteel hoger beroep van [C en D] . in 200.265.678/01 is gelijkluidend aan wat zij bij memorie van grieven in 200.266.252/01 hebben aangevoerd. [A en B] . hebben voeging van beide zaken gevorderd en [C en D] . hebben toewijzing van die vordering verzocht. Het hof zal de zaken voegen. Het hof heeft de wederzijdse standpunten verder zo begrepen dat partijen de gedingstukken in de ene zaak ook beschouwen als behorend tot het procesdossier van de andere zaak.

Gelet op het voorgaande hebben [A en B] . bij hun verzoek tot het buiten beoordeling laten van het incidenteel hoger beroep van [C en D] . geen belang, net zo min als [C en D] . belang hebben bij separate behandeling van dat incidenteel hoger beroep. Het komt erop neer dat beide partijen tegen het bestreden vonnis hoger beroep hebben ingesteld en beide partijen op elkaars grieven hebben kunnen reageren.

Het hiernavolgende wordt in beide procedures overwogen.

De door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 3.1 tot en met 3.58 vastgestelde feiten zijn niet betwist afgezien van de door [C en D] . met hun eerste grief aangevoerde bezwaren. Het hof gaat aan die bezwaren voorbij, zoals hieronder zal worden toegelicht. Voor zover in hoger beroep nog van belang en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, zijn die feiten de volgende.

De panden [adres 1] en [adres 2] (hierna: [adres 1] en [adres 2] ) en het pand [adres 3] (hierna: [adres 3] ) grenzen aan de achterzijde aan elkaar. In 1932 is de begane grond van de panden [adres 1] en [adres 2] gedeeltelijk verbouwd tot garage. In 1933 is de volledige begane grond van de gebouwen [adres 1] en [adres 2] , alsmede [adres 3] , verbouwd tot garage.

Bij besluit van 13 april 2015, met het kenmerk BWT 50-14-0075, heeft de gemeente Amsterdam (hierna: de gemeente) aan de eigenaar van het pand [adres 2] een last onder dwangsom opgelegd, omdat het pand niet voldeed aan de in het Bouwbesluit vermelde eisen. De bij deze last onder dwangsom als bijlage gevoegde voorzieningenlijst vermeldt onder meer als door de eigenaar uit te voeren werkzaamheden, het herstellen van de fundering van het pand [adres 2] .

Op een executieveiling van 5 juni 2015 hebben [A en B] . de panden [adres 3] en de [adres 1] en [adres 2] in één koop gekocht voor een bedrag van

€ 1.920.000,-. Het pand [adres 3] hebben [A en B] . daarbij voor zichzelf gekocht en de panden [adres 1] en [adres 2] voor zichzelf en/of voor een nader te noemen meester.

Kort na de veiling zijn [A en B] . door [C en D] . benaderd met de vraag of [A en B] . bereid waren de op veiling gekochte panden aan [C en D] . te verkopen. [A en B] . hebben zich vervolgens bereid verklaard om afstand te doen van de panden [adres 1] en [adres 2] , maar niet van de mogelijkheid om op de begane grond van die panden te parkeren.

Op 16 juli 2015 heeft de betaling van de veilingkoopsom en levering van de panden [adres 3] en [adres 1] en [adres 2] plaatsgevonden. [A en B] . hebben daarbij een bedrag van € 1.295.000,- betaald en het pand [adres 3] geleverd gekregen. [C en D] ., die door [A en B] . waren voorgedragen als de nader te noemen meester, hebben € 625.000,- betaald en de panden [adres 1] en [adres 2] geleverd gekregen.

Op eveneens 16 juli 2015 hebben [A en B] . en [C en D] . een koopovereenkomst gesloten (hierna: de koopovereenkomst). In de koopovereenkomst is opgenomen dat [C en D] ., als verkoper, aan [A en B] ., als koper, na de splitsing in appartementsrechten van de panden [adres 1] en [adres 2] , voor een bedrag van € 50.000,- het nog te formeren appartementsrecht verkoopt, rechtgevende op 50% van de garage gelegen op de begane grond van de panden [adres 1] en [adres 2] . De koopovereenkomst bepaalt verder, voor zover hier van belang, het volgende:

“DEFINITIES

In dit koopcontract wordt verstaan onder:

(…)

7. “notaris”: mr. [notaris] , dan wel diens plaatsvervanger of associé;

(…)

Opgaven door de verkoper

Artikel 2

Verkoper garandeert:

(…)

b. Krachtens de Woningwet zijn tot op heden ten aanzien van de gebruikseenheden en/of de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw van overheidswege geen voorzieningen voorgeschreven of schriftelijk aangekondigd welke nog niet zijn uitgevoerd, of van overheidswege zijn uitgevoerd en nog niet zijn betaald, behoudens die welke in artikel 11 zijn vermeld.

(…)

y. Het verkochte uitsluitend te hebben gebruikt als garage.

(…)

Levering

Artikel 7

De leveringsakte zal worden verleden op uiterlijk 18 maanden na ondertekening van onderhavig koopcontract, te weten: 16 januari 2017, met als streefdatum binnen 6 maanden na heden, te weten: 16 januari 2016, ten overstaan van de notaris.

(…)

Voorzieningen

Artikel 11

De in artikel 2 letter b. bedoelde voorzieningen zijn:

- vermeld op de aan deze akte gehechte door partijen gewaarmerkte kopie-aanschrijving nummer: BWT 50-14-0075

Deze zullen worden uitgevoerd door en voor rekening van verkoper vóór de eigendomsoverdracht van het verkochte.

(…)

Verdere bijzondere bepalingen

Artikel 16

(…)

Partijen zijn terzake het navolgende overeengekomen:

- de doorgang van de [ naam straat 1] naar de [naam straat 2] bij voorkeur (links vanuit de [ naam straat 1] bezien en rechts vanuit de [naam straat 2] bezien), zijnde de huidige scheiding tussen de [naam straat 2] en de [ naam straat 1] zal ongewijzigd blijven;

- (…).

- dat in het verkochte tenminste één normale gezinsauto geparkeerd kan worden inclusief eventuele vergroting van de bestaande garage minus het trappenhuis van de woningen.”

Tevens hebben [A en B] . en [C en D] . op 16 juli 2015 een bij de koopovereenkomst behorend document met naam ‘Algemene Bepalingen’ ondertekend, waarin zij, voor zover hier van belang, het volgende zijn overeengekomen:

“Omschrijving leveringsverplichting

Artikel I

1. Verkoper is verplicht koper een appartementsrecht te leveren, dat:

a. onvoorwaardelijk is niet aan inkorting, ontbinding of aan welke vernietiging ook onderhevig is(…);

b. niet is bezwaard met beslagen of hypotheken of inschrijvingen daarvan, dan wel met andere beperkte rechten behoudens de eventueel in dit koopcontract vermelde;

c. (…)

d. niet is belast met andere bijzondere lasten en beperkingen, behoudens de eventueel in dit koopcontract vermelde;

e. (…).

(…)

Tekortkomingen (wanprestatie)

Artikel VI

1. Bij niet of niet tijdige nakoming van de overeenkomst anders dan door niet toerekenbare tekortkoming (overmacht) is de nalatige aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige in verzuim is in de zin van het volgende lid.

2. Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen (…) is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:

a. uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van de nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie pro mille van de koopprijs; of

(…).”

Bij besluit van 3 februari 2016 heeft de gemeente aan [C en D] . een omgevingsvergunning met kenmerk 2083505 verleend voor het uitvoeren van funderingsherstel, het wijzigen van de trap op de begane grond van het gebouw [adres 2] met behoud daarvan tot stallingsgarage. Op de bij deze vergunning horende tekening staat de begane grond van het pand [adres 2] getekend als ruimte voor het stallen van motorvoertuigen.

Bij besluit van 7 september 2016 heeft de gemeente aan [C en D] . een omgevingsvergunning met kenmerk 2469697 verleend voor onder meer het aanbrengen van een kelder onder de begane grond van het pand [adres 2] . Ook op de bij die omgevingsvergunning behorende tekeningen staat de begane grond van het pand [adres 2] getekend als ruimte voor het stallen van motorvoertuigen.

Bij brief 17 november 2016 aan [A en B] . heeft de advocaat van [C en D] . de koopovereenkomst van 16 juli 2015 op grond van wederzijdse dwaling vernietigd. Volgens (de advocaat van) [C en D] . bestaan er publiekrechtelijke belemmeringen voor uitvoering van de koopovereenkomst; splitsing van de begane grond en bestemming als garage is volgens de gemeente Amsterdam niet toegestaan, aldus [C en D] .

Bij deurwaardersexploot van 29 november 2016 hebben [A en B] . een brief van hun advocaat van 28 november 2016 aan [C en D] . betekend, met onder meer de volgende inhoud:

“Bij brief van 17 november 2016 doet uw advocaat (…) mededeling van het feit dat er publiekrechtelijke belemmeringen bestaan voor de splitsing van de garage van genoemd gebouw en vernietigt hij namens u de koopovereenkomst en dit met een beroep op dwaling.

Uit voormelde mededeling volgt dat u de koopovereenkomst niet zal nakomen en dat de levering op 16 januari 2017 ook niet zal plaatsvinden. Op grond van artikel 6:80 lid 1 BW treden hierdoor de gevolgen van niet nakoming in voordat de datum voor de levering is verstreken. Om die reden wordt u hierbij per deurwaardersexploot in gebreke gesteld en aan u conform de overeenkomst 8 dagen gegeven om alsnog aan uw verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst te voldoen (…).

Indien u uw verplichtingen niet (tijdig) nakomt, houden cliënten zich het recht voor om alsnog nakoming van de overeenkomst te verlangen en daarbij aanspraak te maken op de contractuele dagboete van 3 promille per dag (ex art. VI sub 2 van de koopovereenkomst), hetgeen hun aanspraken op aanvullende schadevergoeding onverlet laat.”

Vervolgens hebben de advocaten van partijen met elkaar gecorrespondeerd. Daarbij is namens [C en D] . het standpunt gehandhaafd dat publiekrechtelijke belemmeringen bestaan en is namens [A en B] . erop gewezen dat dat volgens de door hen van de gemeente ontvangen informatie niet het geval is. In het overleg dat partijen op 19 december 2016 op het kantoor van de notaris hebben gehad, hebben partijen in hun standpunten volhard en hebben [A en B] . toegezegd zich opnieuw tot de betrokken ambtenaar van de gemeente te zullen wenden. Ook hebben zij laten weten dat zij [C en D] . willen vrijwaren voor het geval parkeren op de begane grond in de toekomst niet meer mogelijk zou zijn.

Bij brief van 23 december 2016 heeft de advocaat van [C en D] . aan [naam] Notariaat (hierna: de notaris) geschreven dat volgens de informatie waarover [C en D] . beschikken het beoogde gebruik door [A en B] . op publiekrechtelijke gronden niet lijkt toegestaan en [C en D] . niet willen meewerken aan een situatie die niet is toegestaan. Vervolgens hebben [C en D] . aan de notaris opdracht gegeven tot het uitwerken van de splitsingsakte, “Zulks wel met de uitdrukkelijke aantekening om na te gaan en expliciet aan te geven of het beoogde gebruik door kopers alsdan is toegestaan. Cliënten geven mee dat hen per e-mail is bericht dat door het ontbreken van een onherroepelijke garagevergunning dit gebruik door een ander dan de bewoners van het pand in strijd is met het bestemmingsplan.”

De advocaat van [A en B] . heeft in een brief van 30 december 2016 aan de advocaat van [C en D] . bericht van de gemeente opnieuw vernomen te hebben dat er geen publiekrechtelijke belemmeringen zijn en dat de gemeente daarbij ook heeft gewezen op de op 3 februari 2016 aan [C en D] . verleende vergunning om funderingsherstel uit te voeren met behoud van de begane grond als stallingsgarage. Verder is namens [A en B] . in deze brief erop gewezen dat moet worden uitgegaan van de feitelijke situatie die [A en B] . bij het aangaan van de koopovereenkomst voor ogen heeft gestaan:

“Het uitgangspunt ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst was dat het aan cliënten te leveren recht zou bestaan uit het feitelijke gebruiksrecht van de helft van de bedrijfsruimte/garage, waarin ten minste één normale gezinsauto op normale wijze geparkeerd kan worden en dit met een doorgang van de [ naam straat 1] naar de [naam straat 2] . Het kan dan niet zo zijn dat het feit dat uw cliënten ook een kelder willen realiseren en hiertoe in de bedrijfsruimte een lichthof, een meterkast en een trap willen aanbrengen, tot gevolg heeft dat het te formeren recht qua oppervlakte en qua feitelijke toegankelijkheid niet gelijk zal zijn aan de huidige situatie.

De instructie aan mr. [notaris] om te splitsen is zonder splitsingstekeningen, welke recht doen aan hetgeen overeengekomen is, volgens cliënten volstrekt zinledig. Het verzoek en in feite is dit een nadere sommatie, van cliënten is dan ook om binnen 7 dagen na heden een concept van de splitsingstekeningen te verschaffen, welke recht doen aan hetgeen is overeengekomen. Cliënten hechten er aan om te stellen dat zij niet accepteren dat de inrichting van de bedrijfsruimte/garage zo zal zijn, dat het voor hen onmogelijk wordt om vrijelijk met de auto in en uit te rijden."

Bij e-mail van 9 januari 2017 aan de notaris, in cc. aan de advocaat van [A en B] ., heeft de advocaat van [C en D] . onder meer het volgende geschreven:

“Bijgaande zend ik u de splitsingstekening zoals door u verzocht. Mijn cliënten hebben daarmee gevolg gegeven aan hetgeen binnen hun macht ligt om tot levering te komen. (…)

Cliënten blijven benadrukken, ondanks de berichten van mr. Meijer [de advocaat van [A en B] ., hof], dat zij zich zorgen maken om de publiekrechtelijke (on)mogelijkheden van de levering. Zij menen dat het beoogde gebruik publiekrechtelijk niet is toegestaan, maar hebben geen andere keus dan zo goed mogelijk medewerking te verlenen aan de levering, zulks gelet op de houding van de zijde van [A] . (…) Cliënten vertrouwen er op dat u alleen aan levering zult meewerken indien dat in u ogen is toegestaan, zulks mede bezien vanuit de op u van toepassing zijnde gedragsregels. (…).

Cliënten behouden zich ten aanzien van de (rechts)gevolgen vanwege deze publiekrechtelijke belemmeringen jegens alle betrokkenen, derhalve zowel [A] als u, alle rechten voor. Eventuele nadelige gevolgen zijn niet voor rekening en risico van cliënten.

Graag zien cliënten uiterlijk aanstaande vrijdag 16 januari de concepten met betrekking tot de splitsing tegemoet.”

Op 10 januari 2017 heeft de notaris aan [C en D] ., in cc. de advocaat van [A en B] ., meegedeeld dat een aanvang zal worden gemaakt met de werkzaamheden inzake de splitsingsakte en dat aan de gemeente schriftelijk zal worden gevraagd of het voorgenomen gebruik in strijd is met het bestemmingsplan. Verder heeft de notaris bericht dat de door [C en D] . genoemde termijn waarbinnen zij het ontwerp splitsingsakte wensen te ontvangen niet haalbaar is, gezien de voorbereidende onderzoekswerkzaamheden bij de gemeente.

In een e-mail van 27 januari 2017 heeft de notaris aan de advocaat van [C en D] . onder meer laten weten het volgende antwoord van de gemeente te hebben ontvangen:

“2. Het perceel is gelegen binnen de bepalingen van het bestemmingsplan Westelijke Binnenstad en bestemd als Gemengd -1. Het bestemmingsplan staat niet zonder meer het gebruik als parkeren toe als daar in het verleden geen garagevergunning is verleend. Uit onze registratie blijkt dat op 3 februari 2016 voor dit gebouw een omgevingsvergunning is verleend met kenmerk 2083505, waarin is opgenomen in de omschrijving en tekening dat de begane grond gebruikt mag worden als stallingsgarage. Deze vergunning is onherroepelijk. De begane grond mag gebruikt worden voor het stallen van motorvoertuigen.

3. Het gebruik ter plaatse is niet persoonsgebonden.”

De advocaat van [C en D] . heeft vervolgens bij e-mail van 30 januari 2017 aan de notaris bericht dat de door de gemeente genoemde vergunning is verleend voor de activiteit bouwen, niet voor planologisch strijdig gebruik, en dat de vergunning eventueel handhavend optreden door de gemeente tegen gebruik van de garage niet zal kunnen beletten.

Daarop heeft de notaris zich opnieuw tot de gemeente gewend en een reactie gevraagd op het hiervoor (rov. 3.19) genoemde standpunt van [C en D] .

Bij e-mail van 10 februari 2017 heeft [X] , senior medewerker Vergunningen bij het Stadsdeel Centrum van de gemeente, het volgende aan de notaris medegedeeld:

“Misschien kan ik u geruststellen ten aanzien van de verleende omgevingsvergunning. (…) Dit betekent dat een aanvraag voor de activiteit ‘bouwen’ altijd aan de geldende planologische regelgeving wordt getoetst. (…) Een onherroepelijke omgevingsvergunning voor het ‘bouwen’ vrijwaart een vergunninghouder (mits deze handelt overeenkomstig de vergunning) van eventuele strijd met het bestemmingsplan. Dat geldt zowel voor de in het bestemmingsplan opgenomen regels inzake het bouwen als voor de regels omtrent het in de aanvraag vermelde gebruik van de bouwgrond.”

In een e-mail 28 februari 2017 heeft de notaris deze reactie van de gemeente aan de advocaat van [C en D] . medegedeeld.

De advocaat van [C en D] . heeft daarop de juistheid van de reactie van de gemeente betwist, waarna de notaris de bij die betwisting aangevoerde argumenten (opnieuw) aan de gemeente heeft voorgelegd. Vervolgens heeft de notaris bij brief van 14 april 2017 aan partijen onder meer het volgende geschreven:

“De gemeente heeft mij bericht haar standpunt (…) niet te gaan veranderen (…). De [advocaat van [C en D] .] geeft in zijn laatste e-mail aan dat er ‘op geen enkele wijze duidelijkheid’ is verkregen. Dit is echter niet juist, zij het dat het antwoord dat door de gemeente Amsterdam wordt gegeven ten aanzien van de vragen omtrent de splitsing en het gebruik van de garage voor [de advocaat van [C en D] .] niet bevredigend zijn.”

De notaris heeft ten slotte medegedeeld dat als partijen de door de gemeente verstrekte informatie in twijfel trekken, de werkzaamheden ten aanzien van de akte van splitsing dan pas worden hervat als partijen daarover overeenstemming hebben bereikt.

Daarop heeft de advocaat van [C en D] . bij e-mail van 1 mei 2017 aan de notaris bericht dat [C en D] . het voorbehoud ten aanzien van de bestuursrechtelijke regels onverkort handhaven, dat de levering met handhaving van dit voorbehoud kan plaatsvinden en dat de daartoe bestemde aktes kunnen worden opgemaakt.

Op 19 mei 2017 heeft de notaris aan [C en D] . een concept splitsingsakte gezonden.

Bij e-mail van 23 mei 2017 heeft de advocaat van [A en B] . aan de advocaat van [C en D] ., in cc. aan de notaris, onder meer het volgende geschreven:

“Ik ontving inmiddels van [de notaris] een mail met de stukken van de door uw cliënten voorgenomen splitsing. (…) Echter zoals de tekening nu is uitgevoerd lijkt het er op dat cliënten niet de beschikking zullen kunnen gaan krijgen van de ruimte zoals zij op grond van de overeenkomst mogen verwachten. Dit komt, doordat dat uw cliënten de bij hen te verblijven deel van de begane grond deels willen gaan gebruiken voor de toegang tot de kelder en de woonfunctie en ook als parkeerruimte. Het te verwachten gevolge hiervan zal zijn dat cliënten niet meer vrijelijk zullen kunnen in- en uitrijden met een normale gezinsauto. Hoe denken uw cliënten dit op te lossen?

Daarnaast hebben uw cliënten zich verbonden om het pand aan de [ naam straat 1] te ontdoen van de aanschrijving en in een goede staat van onderhoud te brengen en dit uiteraard voorafgaande aan de levering van het te formeren en aan cliënten te leveren recht. De staat waarin het pand nu verkeert doet vrezen dat het nog zeer lang zal gaan duren voordat uw cliënten qua staat van onderhoud conform de overeenkomst zullen kunnen gaan leveren.

Ook zijn uw cliënten al een aanzienlijke tijd in verzuim. (…) Inmiddels zijn uw cliënten al een aanzienlijk bedrag aan contractuele boeten verschuldigd en ziet het er naar uit dat dit bedrag nog aanzienlijk zal gaan oplopen.

Het zal uw cliënten toch duidelijk zijn dat cliënten niet lijdelijk willen blijven afwachten tot het moment waarop het uw cliënten goeddunkt om naar behoren te kunnen leveren (…)”

In een e-mail van eveneens 23 mei 2017 heeft [C] aan [Y] , de ambtenaar van de gemeente met wie [C en D] . eerder contact hadden gehad (hierna: [Y] ), gevraagd of er een vergunning om te parkeren op de begane grond van [adres 1] en [adres 2] rust. Daarop heeft [Y] het volgende geantwoord:

“Geachte [C] ,

Volgens mij vallen we in herhaling. (…) De begane grond van de [ naam straat 1] en [adres 3] hadden een bedrijfsbestemming ten behoeve van een garage. Deze bedrijfsbestemming is in uw aanvraag omgevingsvergunning niet gewijzigd. Het gebruik van de begane grond is hetzelfde gebleven. (…)De bedrijfsbestemming van de begane grond valt onder het overgangsrecht. Er verandert in principe niets aan het gebruik van de begane grond. (…)

Op basis van de huidige regelgeving worden er geen garagevergunningen meer afgegeven. Ook een omgevingsvergunning voor het stallen van autos zal niet verleend worden omdat er nooit een garagevergunning is afgegeven voor deze aanvraag begane grond.”

Bij brief van 26 mei 2017 heeft de notaris aan partijen meegedeeld dat [Y] eerdere berichten van haar collega’s over het gebruik van [adres 2] als garage zou hebben tegensproken en dat gelet op de tegenstrijdige uitspraken door ambtenaren van de gemeente onduidelijk is of de gewenste bestemming en gebruik van de onroerende zaak, zoals omschreven in de koopovereenkomst en in het ontwerp van de akte van splitsing, overeenkomt met publiekrechtelijke wetgeving. Verder is meegedeeld dat het notariskantoor geen verdere medewerking kan verlenen aan het verzorgen van de akte van splitsing totdat er wel unanieme overeenstemming bij de gemeente bestaat over de vraag of het gebruik van de te formeren appartementsrechten zoals opgenomen in de conceptakte van splitsing is toegestaan en de betrokken partijen de inhoud van de akte zonder voorbehoud kunnen onderschrijven, dan wel totdat de rechter uitspraak heeft gedaan ten aanzien van het gebruik en de bestemming en partijen op basis van deze uitspraak uitvoering willen geven aan de gemaakte afspraken in de koopovereenkomst.

Bij dagvaarding 30 mei 2017 hebben [A en B] . bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam een kortgedingprocedure tegen [C en D] . aanhangig gemaakt en daarbij onder meer gevorderd veroordeling van [C en D] . tot nakoming van de koopovereenkomst en tot betaling van de contractuele boete van 3 promille per dag over de koopsom.

Bij e-mail van 31 mei 2017 heeft de advocaat van [C en D] . aan de advocaat van [A en B] . een concept voor een brief aan de gemeente gestuurd waarmee duidelijkheid ten aanzien van de voorgenomen splitsing en het gebruik van de begane grond zou moeten worden verkregen, en daarbij bericht dat het op de weg van [A en B] . ligt om die brief aan de gemeente te verzenden. In reactie daarop heeft de advocaat van [A en B] . erop gewezen dat bij zijn cliënten geen onduidelijkheid bestaat, dat die enkel bij [C en D] . bestaat en dat [A en B] ., zoals zij ook al eerder toezegden, opnieuw toezeggen dat zij [C en D] . vrijwaren indien na splitsing en levering mocht blijken dat de gemeente [A en B] . zal kunnen verbieden om hun geleverde appartement als stalling voor hun auto in gebruik te nemen.

Naar aanleiding van de door de voorzieningenrechter aan partijen gedane suggestie om de gemeente nader om informatie te verzoeken hebben partijen in een op of omtrent 20 juni 2017 verzonden brief gezamenlijk aan de gemeente Amsterdam gevraagd om duidelijkheid te verschaffen over de vraag of de begane grond van het gebouw [adres 1] en [adres 2] op grond van het vigerende bestemmingsplan mag worden gebruikt voor het parkeren van twee voertuigen. Bij brief van 10 juli 2017 heeft de gemeente daarop, voor zover hier van belang, als volgt gereageerd:

“Uit archiefonderzoek blijkt de begane grond in 1932 deels te zijn verbouwd tot garage. Daarna is in 1933 de volledige begane grond van de gebouwen [adres 4] , [adres 1] en [adres 2] alsmede [adres 3] verbouwd tot garage. (…)

Uitgaande van de verbouwing in 1932 en de recente onherroepelijke omgevingsvergunningen [de aan [C en D] . verleende vergunningen van 3 februari 2016 en 7 september 2016; rov. 3.9 en 3.10, hof] kan geconcludeerd worden dat de begane grond [adres 1] - [adres 2] gebruikt mag worden als garage. Het aantal te stallen voertuigen is hierbij beperkt tot de beschikbare ruimte.

Ons inziens was alle informatie dus aanwezig om zelf te beoordelen of het gebouwgedeelte gebruikt kan worden voor het stallen van voertuigen zonder uitsluitsel van het algemeen bestuur. Uw stelling dat geen andere weg openstaat dan uw nu gedane verzoek voor uw cliënten is dan ook niet juist. (…).”

[C en D] . hebben op 20 juli 2017 een bezwaarschrift ingediend tegen de hiervoor aangehaalde brief van de gemeente van 10 juli 2017. Daarnaast hebben [C en D] . op 20 juli 2017 de voorzieningenrechter van de sector bestuursrecht van de rechtbank Amsterdam verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening het door de gemeente in de brief van 10 juli 2017 ingenomen standpunt te schorsen.

Bij uitspraak van 10 augustus 2017 heeft de voorzieningenrechter van de sector bestuursrecht van de rechtbank Amsterdam het verzoek van [C en D] . afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen. De omgevingsvergunning van 3 februari 2016 ziet op funderingsherstel en het wijzigen van de trap op de begane grond met behoud van een stallingsgarage aldaar en op de bij de aanvraag gevoegde tekeningen is de begane grond aangeduid met stalling motorvoertuigen’. In deze vergunning is getoetst aan het bestemmingsplan en geoordeeld dat de aanvraag in overeenstemming is met de bouw- en gebruiksbepalingen van het bestemmingsplan. In de aanvraag die heeft geleid tot de omgevingsvergunning op 7 september 2016 wordt vermeld dat het pand momenteel wordt gebruikt als woning en als stalling voor motorvoertuigen en dat dit gebruik zal worden voortgezet. Omdat de omgevingsvergunningen in rechte vaststaan kan de rechtmatigheid daarvan niet door middel van een rechtsoordeel nogmaals aan de bestuursrechter worden voorgelegd.

Bij vonnis van 23 augustus 2017 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam [C en D] . veroordeeld tot onder meer nakoming van de koopovereenkomst van 16 juli 2015, door binnen een termijn van één maand na de betekening van het vonnis over te gaan tot splitsing van het pand [adres 1] - [adres 2] in appartementsrechten, waarbij de bedrijfsruimte/garage op de begane grond zodanig zal worden gesplitst dat het aan [A en B] . te leveren appartementsrecht minimaal 50% van het totale vloeroppervlak van deze ruimte zal beslaan, op normale wijze voor het stallen van één gezinsauto kan worden binnengereden, voor het stallen van een dergelijke auto geschikt zal zijn en via een door [A en B] . af te sluiten deur ook toegankelijk zal zijn vanuit het pand aan de [adres 3] en, verder, dit geformeerde appartementsrecht vrij van hypotheekrechten en beslagen binnen deze termijn van één maand aan [A en B] . te leveren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of keer dat [C en D] . in strijd met deze veroordeling handelen, met een maximum van € 200.000,-. Verder heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de door [A en B] . te betalen koopsom in depot op de kwaliteitsrekening van de notaris dient te blijven staan en pas mag worden uitgekeerd indien de in de aanschrijving van de gemeente met nummer BWT 50-14-0075 (zie rov. 3.3, hof) genoemde werkzaamheden ten genoegen van de gemeente zijn uitgevoerd. Ten aanzien van de vraag of [C en D] . de contractuele boete hebben verbeurd, heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat die vraag nader onderzoek naar de feiten vergt en derhalve door de bodemrechter dient te worden beantwoord.

[A en B] . hebben het vonnis op 28 augustus 2017 aan [C en D] . laten betekenen.

Bij brief van 6 september 2017 hebben [C en D] . de notaris op de hoogte gesteld van de uitkomst van de kortgedingprocedure en hebben zij verzocht een gewijzigde splitsingsakte en een concept leveringsakte op te stellen.

Bij e-mail van 22 september 2017 heeft de notaris aan partijen een concept leverings- en splitsingsakte gezonden. In die e-mail is meegedeeld dat de ondertekening van de akten op 28 september 2017 om 15:00 uur is gepland.

Partijen hebben vervolgens wijzigingen in die concepten voorgesteld; [C en D] . op 26 september 2017 en [A en B] . op 28 september 2017. De notaris heeft daarop laten weten dat het op 28 september 2017 geplande passeren van de aktes moet worden uitgesteld gelet op de door [A en B] . voorgestelde wijzigingen en de van de hypotheekhouder benodigde toestemming.

In een e-mail van 29 september 2017 is van de zijde van [A en B] . het volgende aan de notaris meegedeeld:

“Cliënten hebben gereageerd op de conceptakten en dit geldt ook voor de heer [C] en mevrouw [D] . Dit heeft tot gevolg dat de datum voor het ingaan van de dwangsom, door u boete genoemd, wordt overschreden. Cliënten zijn bereid om de ingangsdatum op te schorten, zolang er in redelijkheid wordt onderhandeld over de uiteindelijke tekst van de splitsing- en leveringsakte. Zij behouden uiteraard het recht voor om de opschorting in te trekken.

De opschorting geldt echter niet voor de contractuele boete. Dit is de boete op de correcte uitvoering van de koopovereenkomst en dus de tijdige levering.”

In een e-mail van 26 oktober 2017 heeft de advocaat van [A en B] . de advocaat van [C en D] . gemotiveerd laten weten dat zijn cliënten vanaf 30 oktober 2017 aanspraak maken op de bij het kortgedingvonnis toegewezen dwangsom. Aan het slot van deze e-mail is het volgende geschreven:

“Uiteraard zien cliënten niet af van de contractuele boeten. Nog daargelaten de onwil van uw cliënten om te komen tot een passende splitsing en levering, zijn de werkzaamheden aan het pand nog steeds aan de gang, zodat ook op dit punt sprake is van toerekenbaar verzuim.”

In de periode daarna is verder tussen partijen en de notaris gecorrespondeerd en zijn concepten uitgewisseld. Bij e-mail van 3 januari 2018 heeft de notaris aan partijen bericht dat hem zojuist was gebleken dat [C en D] . de koopovereenkomst buitengerechtelijk hebben vernietigd en in een procedure zo nodig vernietiging van de koopovereenkomst hebben gevorderd en dat de notaris op grond van een mogelijk vernietigbare titel niet kan meewerken aan levering. Nadat de advocaat van [C en D] . aan de notaris had bericht dat wel tot splitsing en levering kan worden overgegaan, heeft de notaris op 30 januari 2018 partijen opnieuw concepten voor de akte van splitsing en de akte van levering gezonden en diverse data voor ondertekening daarvan voorgesteld.

Op 31 januari 2018 heeft de notaris aan partijen meegedeeld dat de ondertekening van de aktes zal plaatsvinden op 6 februari 2018 en daarbij gevraagd of door [C en D] . de in reconventie aangevoerde wederzijdse dwaling is ingetrokken.

Op 6 februari 2018 heeft geen ondertekening van de aktes plaatsgevonden omdat op een door [C en D] . aangeleverde splitsingstekening een muur niet geheel correct was weergegeven en omdat [C en D] . weigerden een door de notaris opgestelde vrijwaringsverklaring te ondertekenen. In die vrijwaringsverklaring dienden [C en D] . de notaris te vrijwaren voor de aansprakelijkheid en schadeloos te stellen voor de eventuele schade van partijen en derden die voort zou kunnen komen uit de rechtsonzekerheid vanwege de bodemprocedure.

[C en D] . en de notaris hebben nadien gecorrespondeerd over de door de notaris verlangde vrijwaringsverklaring. Ook hebben [C en D] . op 28 maart 2018 nog voorstellen tot wijziging van de splitsingsakte en de leveringsakte aan de notaris gedaan. De (advocaat van de) notaris heeft [C en D] . op 10 april 2018 meegedeeld dat pas als [C en D] . met [A en B] . overeenstemming hebben bereikt over de wijzigingen in de splitsings- en leveringaktes, de wijzigingen in die aktes kunnen worden opgenomen. [C en D] . hebben op 20 april 2018 die toestemming voor het opnemen van de wijzigingen aan [A en B] . gevraagd. [A en B] . hebben op 24 april 2018 geantwoord dat de splitsing van het pand een kwestie is waarover [A en B] . niet beslissen en dat in de leveringsakte een recht van erfdienstbaarheid is opgenomen dat partijen niet zijn overeengekomen. In reactie daarop hebben [C en D] . meegedeeld dat besloten is de erfdienstbaarheid niet op te nemen in de leveringsakte.

Bij notariële akte van 1 mei 2018 zijn de panden [adres 1] en [adres 2] gesplitst in drie appartementsrechten.

Op 1 mei 2018 heeft de advocaat van [C en D] . aan de advocaat van [A en B] . een gewijzigde akte van levering gestuurd, waarin het recht van overpad niet langer was opgenomen. Op 3 mei 2018 heeft de advocaat van [A en B] . meegedeeld met de gewijzigde akte akkoord te zijn, maar dat ondertekening van de leveringsakte niet per ommegaande mogelijk was omdat [A en B] . op dat moment voor vakantie in Frankrijk verbleven.

Op 23 mei 2018 heeft de notaris partijen uitgenodigd voor ondertekening van de akte van levering op 30 mei 2018. In reactie daarop heeft [C en D] . nog een wijziging van de leveringsakte voorgesteld, welke wijziging door [A en B] . niet is geaccepteerd. [C en D] . hebben vervolgens medewerking aan de levering toegezegd zonder de door hen voorgestelde wijziging.

Bij notariële akte van 30 mei 2018 is het appartementsrecht rechtgevende op het uitsluitend gebruik van een garage op de begane grond van het gebouw [adres 1] - [adres 2] aan [A en B] . geleverd. De leveringsakte vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

“Artikel 2

Leveringsverplichting, juridische en feitelijke staat

1. Verkoper levert aan koper eigendom van het verkochte die:

a. onvoorwaardelijk is en niet is onderworpen aan inkorting, ontbinding of aan welke vernietiging dan ook;

(…)

d. niet belast is met andere bijzondere lasten en beperkingen, behoudens de in deze akte vermelde.

2. De aflevering (feitelijke levering) van het verkochte dient heden plaats te vinden, vrij van huur en elk ander gebruiksrecht, geheel ontruimd met uitzondering van voormelde roerende zaken. Het verkochte dient zich in de feitelijke staat te bevinden, zoals omschreven in de koopovereenkomst, met dien verstande dat het verkochte geschikt dient te zijn voor het parkeren van een normale gezinsauto en via een door kopers af te sluiten deur ook toegankelijk zal zijn van uit het pand aan de [adres 3].”

Op 29 juni 2018 hebben [A en B] . ten laste van [C en D] . onder de notaris executoriaal derdenbeslag gelegd op het door [A en B] . op de kwaliteitsrekening van de notaris in depot gestorte bedrag van

€ 50.000,-. Dit beslag is gelegd uit hoofde van door [C en D] . op grond van het kortgedingvonnis van 23 augustus 2017 aan [A en B] . verbeurde dwangsommen.

Het door [C en D] . tegen de brief van de gemeente van 10 juli 2017 (rov. 3.31, 3.32) ingediende bezwaarschrift was op 23 januari 2018 door de gemeente niet-ontvankelijk verklaard. Het daartegen door [C en D] . ingediende beroep is bij uitspraak van de bestuursrechter van de rechtbank Amsterdam van 25 juli 2018 ongegrond verklaard. Daartoe heeft de bestuursrechter onder meer het volgende overwogen. Net als de voorzieningenrechter heeft geoordeeld op 10 augustus 2017 (zie rov. 3.33) geeft de brief van de gemeente van 10 juli 2017 slechts de feitelijke en juridische situatie weer. Die situatie volgt al uit het openbaar archief waarin zich de vergunningen uit 1931 en 1933 bevinden en de aan [C en D] . in 2016 afgegeven omgevingsvergunningen.

Bij arrest van 14 augustus 2018 heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis van de voorzieningenrechter van 23 augustus 2017 (rov. 3.34) bekrachtigd.

Eind augustus 2018 heeft de notaris op grond van het door [A en B] . gelegde executoriale derdenbeslag, een bedrag van € 50.000,- aan [A en B] . betaald.

Op 2 oktober 2018 heeft de gemeente aan [C en D] . meegedeeld dat uit een op 10 september 2018 gehouden inspectie is gebleken dat het pand [adres 2] niet voldoet aan de eisen die het Bouwbesluit daaraan stelt. Als te treffen voorziening vermeldt die brief het volgende:

“Het maken van 30 minuten brandwerende wanden, deuren en plafonds in de kelder en begane grondverdieping. Een en ander conform omgevingsvergunning nr. BWT 2469697, d.d. 7 september 2016 (BB art. 2.85, afdeling 2.10 Beperking van uitbreiding van brand).”

De procedure bij de rechtbank

Bij de rechtbank hebben [A en B] . gevorderd, voor zoveel mogelijk bij uitvoer bij voorraad te verklaren vonnis, hoofdelijke veroordeling van [C en D] .

om aan [A en B] . te voldoen:

- de vanaf 7 december 2016 tot en met 19 oktober 2017 verbeurde contractuele boete van € 47.400,00, te vermeerderen met een boete van € 150,00 voor iedere dag waarop [C en D] . na 19 oktober 2017 in gebreke zijn gebleven om de tussen partijen gesloten koopovereenkomst van 16 juli 2015 na te komen;

- de proceskosten.

Aan deze vorderingen hebben [A en B] . ten grondslag gelegd dat [C en D] . tekort zijn geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst.

[C en D] . hebben bij wijze van tegenvordering (reconventie) en na wijziging van eis gevorderd om bij uitvoer bij voorraad te verklaren vonnis:

- voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst door dwaling tot stand is gekomen en dat deze op 17 november 2016 door [C en D] buitengerechtelijk is vernietigd, althans de koopovereenkomst alsnog te vernietigen,

- [A en B] . te veroordelen om medewerking te verlenen aan de ongedaanmaking van de gevolgen van de vernietiging, waaronder begrepen de splitsing en levering van het appartementsrecht, op straffe van verbeurte van een dwangsom,

- [A en B] . te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 50.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 augustus 2018,

- [A en B] . te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Aan deze vorderingen hebben [C en D] . ten grondslag gelegd dat de koopovereenkomst rechtsgeldig is vernietigd, althans alsnog vernietigd moet worden.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank (in conventie) de door [A en B] . gevorderde contractuele boete toegewezen over de periodes van 7 december 2016 tot en met 22 december 2016, van 16 januari 2017 tot 28 september 2017 en van 6 februari 2018 tot 30 mei 2018 en (in reconventie) de vorderingen van [C en D] . afgewezen. [C en D] . werden in conventie en in reconventie in de proceskosten veroordeeld. Daartoe heeft de rechtbank, samengevat, het volgende overwogen. Uit de aan [C en D] . afgegeven omgevingsvergunningen en de reacties van de gemeente op vragen van de notaris en van partijen blijkt niet van een publiekrechtelijke belemmering ten aanzien van het door partijen in de koopovereenkomst voorziene gebruik van het aan [A en B] . te leveren appartementsrecht. Het beroep van [C en D] . op wederzijdse dwaling slaagt daarom niet. De termijn waarin de contractuele boete is gaan lopen is op 7 december 2016 ingegaan, na de bij deurwaardersexploot van 29 november 2016 uitgebrachte ingebrekestelling. Op 23 december 2016 hebben [C en D] . alsnog aan de sommatie voldaan, waarna de boeteperiode is geëindigd. Deze termijn is op 16 januari 2017 weer gaan lopen toen op deze overeengekomen leveringsdatum, die als fatale termijn heeft te gelden, niet is geleverd ten gevolge van de door [C en D] . ingenomen stelling dat er publiekrechtelijke belemmeringen zijn. De boetetermijn is toen weer gaan lopen tot 28 september 2017, de datum waarop [A en B] . wijzigingen in de leveringsakte hebben verzocht. Met de brief van 29 september 2017 waarin [A en B] . de dwangsom hebben opgeschort zolang partijen in redelijkheid onderhandelden over de tekst van de akte, is ook de contractuele boete opgeschort. Op 6 februari 2018 is de boetetermijn echter weer gaan lopen, aangezien de oorzaak van het niet doorgaan van de levering toen was gelegen in de weigering van [C en D] . om de door de notaris gevraagde vrijwaringsverklaring te tekenen. Dat de notaris die vrijwaringsverklaring verzocht is niet onbegrijpelijk, gelet op de door [C en D] . ingeroepen dwaling. Na het passeren van de leveringsakte op 30 mei 2018 is de boetetermijn gestopt. Weliswaar zijn de eisen van het Bouwbesluit reeds opgenomen in de omgevingsvergunning van 7 september 2016, maar ten tijde van de levering was de aanschrijving van 2 oktober 2018 er nog niet, zodat er geen bijzondere last was als bedoeld in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder d van de leveringsakte en daarmee geen strijd met artikel 1, lid 1, aanhef en onder d van de Algemene Bepalingen. Wat de verbeurde dwangsommen betreft geldt dat op 6 februari 2018 de opschorting van de dwangsom is geëindigd. De splitsingsakte is pas op 1 mei 2018 gepasseerd. Er zijn dus meer dan 50 dagen verstreken, zodat bij een dwangsom van € 1.000,- per dag [C en D] . in ieder geval een bedrag van € 50.000,- aan dwangsommen aan [A en B] . zijn verschuldigd. Het bedrag dat de notaris vanwege het door [A en B] . gelegde executoriale beslag aan [A en B] . heeft betaald, is dus niet onverschuldigd betaald.

De procedure in hoger beroep

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen beide partijen met grieven op; het hof verwijst kortheidshalve naar hetgeen hiervoor onder 2 is overwogen.

[A en B] . hebben hun vordering in hoger beroep in zoverre verminderd dat zij de periode waarover zij de contractuele boete vorderen hebben beperkt tot 7 december 2016 tot en met 22 oktober 2019, de datum waarop zij van grieven hebben gediend.

Met hun grief 1 hebben [C en D] . aangevoerd dat de rechtbank in 3.1 ten onrechte als feit heeft opgenomen dat in 1932 de begane grond van de panden [adres 1] en [adres 2] is verbouwd tot garage en in 1933 de volledige begane grond van de gebouwen [adres 1] en [adres 2] , alsmede [adres 3] verbouwd is tot garage. Volgens [C en D] . heeft het feit dat daarvoor vergunningen zijn verleend niet noodzakelijkerwijs tot gevolg dat van deze vergunningen daadwerkelijk gebruik is gemaakt. Bovendien is niet aangetoond dat sindsdien sprake is van gebruik van de begane grond als garage, aldus [C en D] .

De grief slaagt niet. Uit de hiervoor (rov. 3.31) aangehaalde brief van 10 juli 2017 blijkt dat de gemeente op basis van archiefonderzoek ervan uitgaat dat de begane grond in 1932 en 1933 daadwerkelijk is verbouwd tot garage. Bovendien blijkt uit de bij de in 2016 verleende omgevingsvergunningen (rov. 3.9 en 3.10) dat op de bij die vergunningen horende tekeningen de begane grond van het pand [adres 2] is getekend als ruimte voor het stallen van motorvoertuigen. Daartegenover hebben [C en D] . onvoldoende concreet toegelicht waarom toch niet kan worden uitgegaan van verbouwing in 1932 en 1933 van de begane grond tot garage en van gebruik daarvan sindsdien.

Geen dwaling. Grief 2 [C en D] .

Grief 2 van [C en D] . bevat diverse subgrieven, maar de kern van het met deze grieven aangevoerde betoog is dat de rechtbank het beroep van [C en D] . op dwaling ten onrechte heeft verworpen, omdat er wegens strijd met het bestemmingsplan een publiekrechtelijke belemmering is om te parkeren in de garageruimte op de begane grond van de [adres 1] [adres 2] . Volgens [C en D] . heeft de bestuursrechter zich nog niet over deze kwestie uitgelaten. Met een uitvoerig betoog dat en waarom een publiekrechtelijke belemmering bestaat, hebben [C en D] . het hof verzocht om te beoordelen of het gebruik van de begane grond van de [adres 1] - [adres 2] voor parkeerdoeleinden in overeenstemming is met het vigerende bestemmingsplan.

De grief slaagt niet. De vraag die in deze procedure dient te worden beantwoord is niet of het gebruik van de begane grond van de [adres 1] - [adres 2] voor parkeerdoeleinden in overeenstemming is met het vigerende bestemmingsplan, nog daargelaten dat het niet aan het hof is om daarover als civiele rechter te oordelen. Waar het wel om gaat is of [C en D] . terecht een beroep op dwaling hebben gedaan. Op hen rusten de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de aan dat beroep ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden. [A en B] . hebben voldoende gemotiveerd betwist dat een publiekrechtelijke belemmering bestaat. Voor de juistheid van het door [C en D] . ingenomen standpunt bevatten de gedingstukken geen aanknopingspunten. Integendeel, er zijn juist vele aanwijzingen dat er geen publiekrechtelijke belemmeringen zijn. Het hof verwijst kortheidshalve naar de hiervoor aangehaalde (omgevings)vergunningen, schriftelijke reacties van de gemeente en uitspraken van bestuursrechters (rov. 3.2, 3.9, 3.10, 3.18, 3.21, 3.31, 3.33 en 3.50). Voor zover al uit de door [C en D] . aangehaalde berichten van [Y] een ander standpunt zou voortvloeien, weegt dat niet op tegen de hiervoor genoemde aanwijzingen voor het ontbreken van publiekrechtelijke belemmeringen en voor de onjuistheid van het standpunt van [C en D] .

[C en D] . zijn de contractuele boete verschuldigd. Grieven 3 en 4 [C en D] .

Met hun grieven 3 en 4 hebben [C en D] . aangevoerd dat zij de contractuele boete niet zijn verschuldigd, omdat zij niet opnieuw in gebreke zijn gesteld nadat zij hun verzuim op 23 december 2016 hadden gezuiverd. Bovendien is niet aan hen toe te rekenen dat zij veel later dan op 16 januari 2017 het appartementsrecht aan [A en B] . hebben geleverd. Die vertraging is immers veroorzaakt door het noodzakelijke onderzoek naar de publiekrechtelijke belemmeringen, door het niet doortastende optreden van de notaris en door problemen met hun aannemer, waardoor de bouwwerkzaamheden vertraging opliepen. Ook hebben [A en B] . aan de vertraging bijgedragen, door soms op het laatst voorstellen tot wijziging van de aan hen toegezonden concept-aktes te doen, aldus [C en D] .

De grieven slagen niet. Overeenkomstig artikel VI lid 2 van de koopovereenkomst hebben [A en B] . terecht [C en D] . bij deurwaardersexploot van 29 november 2016 in gebreke gesteld (rov. 3.12). [C en D] . hebben ook erkend dat zij met hun brief van 17 november 2016 (rov. 3.11), waarin zij op grond van de door hen gestelde dwaling de koopovereenkomst vernietigden, in verzuim kwamen te verkeren. [A en B] . hebben terecht betwist dat [C en D] . met hun brief van 23 december 2016 (rov. 3.14) dat verzuim hebben gezuiverd. In die brief hebben [C en D] . immers niet ongeclausuleerd toegezegd te zullen nakomen. Zij hebben in die brief hun standpunt omtrent dwaling en vernietiging van de koopovereenkomst gehandhaafd en de notaris opdracht gegeven om eerst onderzoek naar de volgens hen aanwezige publiekrechtelijke belemmeringen te doen. Daarbij komt dat een dergelijke opdracht pal voor de feestdagen eind december 2016 hoe dan ook een levering op 16 januari 2017 illusoir maakte. [C en D] . hebben nog aangevoerd dat zij niet zozeer opdracht aan de notaris hadden gegeven om onderzoek naar publiekrechtelijke belemmeringen te doen, maar dat dat inherent was aan de onderzoeksplicht van de notaris. Voor zover [C en D] . daarmee bedoelen dat de ten gevolge van dat onderzoek opgetreden vertraging niet aan hen kon worden toegerekend, miskennen zij dat zij het waren die deze ‘publiekrechtelijke beer op de weg’ hadden opgeworpen.

[C en D] . zegden op 23 december 2016 dus niet alleen niet onvoorwaardelijk toe dat zij toch zouden nakomen, maar belemmerden bovendien tijdige levering. Hun verzuim duurde voort. Een nieuwe ingebrekestelling was daarom niet nodig, nog daargelaten dat het van begin af aan voor [C en D] . evident was dat [A en B] . hen hielden aan hun uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en aanspraak bleven maken op de contractuele boete (vgl. bijv. de brieven van de advocaat van [A en B] . van 30 december 2016, 23 mei 2017, 29 september 2017, 26 oktober 2017 en het door [A en B] . aangespannen kort geding; rov. 3.15, 3.26, 3.39, 3.40, 3.29).

De in het verdere verloop door de notaris gewenste voorafgaande duidelijkheid en overeenstemming tussen partijen en ondertekening door [C en D] . van een vrijwaringsverklaring (rov. 3.43) vloeiden allemaal voort uit het door [C en D] . ingenomen standpunt dat publiekrechtelijke belemmeringen aan het voorgenomen gebruik als garage in de weg stonden. De daardoor veroorzaakte vertraging is dan ook geheel aan [C en D] . toe te rekenen.

De contractuele boete is verschuldigd over de periode 7 december 2016-22 oktober 2019. Grieven [A en B] .

Met uitzondering van hun grief 4 komen alle grieven van [A en B] . in wezen op tegen de oordelen van de rechtbank dat [C en D] . over de periode 23 december 2016 tot 16 januari 2017, de periode 28 september 2017 tot 6 februari 2018 en de periode na 30 mei 2018 geen contractuele boete zijn verschuldigd. Volgens [A en B] . gaan die oordelen eraan voorbij dat tot de uit de koopovereenkomst voor [C en D] . voortvloeiende verplichtingen niet alleen de verplichting tot levering, maar ook de verplichting tot conforme levering behoorde. Tot die conformiteit behoorde in ieder geval ook dat [A en B] . op normale wijze hun auto zouden kunnen parkeren in een garageruimte die voldeed aan de door de gemeente voorgeschreven brandwerende afwerking van de wanden, plafonds, deuren en stalen kolommen. Dat was ten tijde van het nemen van de memorie van grieven (22 oktober 2019) nog steeds niet het geval. Verder hebben [C en D] . het oorspronkelijke trappenhuis verbreed, waardoor het voor [A en B] . aan de voorzijde te smal is om deels hier hun auto te parkeren. Als zij dat wel doen, komt hun auto op het aan [C en D] . toebehorend recht te staan, dan wel is het voor [C en D] . niet mogelijk om met een (grote) auto binnen te rijden. [A en B] . zijn daarom gedwongen om met hun auto zodanig achteruit te manoeuvreren dat hun auto met de achterzijde bijna tegen de scheiding tussen de [ naam straat 1] en de [naam straat 2] komt te staan. Dat is bijna niet te doen, omdat, bezien vanuit de [ naam straat 1] , links een steunpilaar is aangebracht en rechts een scheidingsmuurtje is gemetseld. Dat muurtje heeft geen constructief doel, maar is slechts ter afscheiding van de door [C en D] . gebouwde vide aangebracht en nota bene op het recht van [A en B] ., wat door [C en D] . is erkend. Verder is er nog steeds geen mogelijkheid voor [A en B] . om via een deur vanuit de [naam straat 2] naar de [ naam straat 1] te komen en te gaan, zoals wel was overeengekomen. Omdat [C en D] . nog steeds niet aan hun verplichting tot conforme levering hebben voldaan, zijn zij vanaf de in de ingebrekestelling door [A en B] . genoemde termijn van acht dagen, dus vanaf 7 december 2016, voortdurend in verzuim geweest. Dat [A en B] . op 28 september 2017 wijzigingen in de leveringsakte hebben voorgesteld en met ingang van die datum de (ingangsdatum van het verbeuren van) dwangsommen hebben opgeschort, heeft dan ook niet tot gevolg gehad dat [C en D] . over die periode evenmin de contractuele boete bleven verschuldigd. [A en B] . hebben uitdrukkelijk erop gewezen dat die opschorting niet de contractuele boete gold. Zij behielden er immers belang bij dat de werkzaamheden aan het pand met voortvarendheid en onder druk van het verbeuren van de contractuele dagboete werden uitgevoerd. Uiteindelijk werd het voor [A en B] . op 10 juli 2018 weliswaar mogelijk om in de garage te parkeren, maar was er nog steeds niet conform geleverd. De contractuele boete bleef doorlopen, aldus (nog steeds) [A en B] .

De grieven slagen. Hiervoor heeft het hof al beslist dat [C en D] . met hun brief van 23 december 2016 hun verzuim niet hebben opgeheven en dat de door hen aangevoerde oorzaken van vertraging niet wegnemen dat die vertraging aan hen is toe te rekenen. Wat de periode na 28 september 2017 betreft staat niet alleen vast dat het appartementsrecht nog steeds niet was geleverd, maar ook dat de bouwwerkzaamheden nog lang niet waren afgerond. [A en B] . bleven dus inderdaad belang houden bij de met de contractuele boete beoogde prikkel tot nakoming in die zin dat [C en D] . werden aangespoord tot voortvarende uitvoering van de bouwwerkzaamheden. Dat de juridische levering op 28 september 2017 - overigens mede - door de wijzigingsvoorstellen van [A en B] . toen werd vertraagd, doet dus niet af aan het doorlopen van de contractuele boete. Of die wijzigingsvoorstellen gerechtvaardigd waren en die van [C en D] . niet, hoeft daarom niet nader te worden onderzocht.

[C en D] . hebben aangevoerd dat vertraging in de bouwwerkzaamheden onder meer werd veroorzaakt doordat zij hun aannemer moesten wegsturen en een nieuwe aannemer in de arm moesten nemen. Ook als de eerste aannemer voor deze gang van zaken verantwoordelijk zou zijn, neemt dat niet weg dat deze vertraging voor risico van [C en D] . komt. Dat geldt ook voor de vertraging door hun keuze om het door de gemeente voorgeschreven funderingsherstel te combineren met het bouwen van een kelder onder de begane grond. [C en D] . hebben ook betoogd dat zij wat de bouw betreft steeds voortvarend hebben gehandeld. Zij hebben die stelling echter in het geheel niet concreet toegelicht. Evenmin hebben zij uitgelegd waarom zij zo lang hebben gewacht met het aanvragen van de benodigde omgevingsvergunningen en met de start van de werkzaamheden.

Anders dan de rechtbank ziet het hof in het feit dat de aanschrijving door de gemeente om de wanden, deuren en plafonds brandwerend te maken van 2 oktober 2018 dateert en dus van na de levering op 30 mei 2018, geen grond voor het oordeel dat de contractuele boete na de juridische levering niet is doorgelopen. [A en B] . hebben aangevoerd dat de wijze waarop [C en D] . het funderingsherstel hebben uitgevoerd met zich bracht dat de bestaande plafond- en wandafwerking werd verwijderd en stalen kolommen werden geplaatst die niet brandwerend waren afgewerkt, zoals wel in de aan [C en D] . verleende omgevingsvergunning was voorgeschreven. [C en D] . hebben dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. [A en B] . hebben er verder terecht op gewezen dat [C en D] . op grond van artikel 11 van de koopovereenkomst de verplichting op zich hadden genomen om vóór de uiterste leveringsdatum (16 januari 2017) de voorzieningen uit te voeren zoals vermeld in de in de koopovereenkomst genoemde aanschrijving van 3 april 2015 (rov. 3.3, 3.7). Daartoe hadden [C en D] . een omgevingsvergunning nodig en dienden zij de ter voldoening aan de gemeentelijke aanschrijving uit te voeren bouwwerkzaamheden overeenkomstig die vergunning uit te voeren. [A en B] . hebben terecht aangevoerd dat zij mochten verwachten dat de aan hen te leveren ruimte vrij was van de bij de aanschrijving van 3 april 2015 voorgeschreven herstelwerkzaamheden en voldeed aan de in de omgevingsvergunning opgenomen eisen. Wat betreft de overige door [A en B] . aangevoerde punten op grond waarvan de geleverde garageruimte niet voldoet aan de verwachtingen die [A en B] . op grond van de koopovereenkomst mochten hebben, geldt dat [C en D] . niet concreet zijn ingegaan op de stelling van [A en B] . dat de door [C en D] . gerealiseerde vide het gebruik van de verbindingsdeur tussen de [adres 1] - [adres 2] en [adres 3] onmogelijk maakt. De enkele stelling dat de vide het gebruik van het appartementsrecht door [A en B] . niet in de weg staat, is geen voldoende gemotiveerde betwisting. Verder is onbetwist dat de verbindingsdeur nog steeds niet aan de (vanuit de [ naam straat 1] gezien) linkerzijde is geplaatst. Ten slotte is het argument van [C en D] . dat het muurtje na de juridische levering is geplaatst in zoverre niet relevant dat de locatie van dat muurtje de reeds ten tijde van de juridische levering bestaande non-conformiteit verder vergroot. De stelling van [C en D] . dat overleg met [A en B] . omtrent verplaatsing van het muurtje en plaatsing van een verbindingsdeur tussen de [adres 1] - [adres 2] en [adres 3] moeizaam verloopt en [A en B] . niet constructief meewerken, is in ieder geval van onvoldoende gewicht om de door [A en B] . gestelde non-conformiteit ten aanzien van de gevorderde periode (tot 22 oktober 2019) te verwerpen. Of dat anders wordt in de periode nadien is een vraag die, gelet op de vorderingen, niet in dit hoger beroep aan de orde is.

Dat de boete over de periode 7 december 2016 tot en met 22 oktober 2019 een bedrag van € 155.850,- bedraagt is niet door [C en D] . betwist. Het hof zal dit bedrag toewijzen. Grief 4 van [A en B] . behoeft gelet op het slagen van de overige grieven van [A en B] geen behandeling.

Boete wordt niet gematigd. Grief 5 [C en D] .

Met grief 5 hebben [C en D] . aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op het verzoek van [C en D] . om de boete te matigen. Wat daar ook van zij, het beroep op matiging van de boete wordt (alsnog) in dit hoger beroep behandeld.

De grief slaagt niet. Uitgangspunt is dat de rechter terughoudend is in de toepassing van zijn bevoegdheid om de boete te matigen. Matiging is alleen aan de orde als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daartoe hebben [C en D] . onvoldoende aangevoerd. In feite hebben zij dezelfde argumenten voor matiging aangevoerd, als de argumenten die hiervoor bij hun overige grieven zijn besproken en verworpen. Het daaraan toegevoegde argument dat de boete niet is gemaximeerd is onvoldoende voor matiging, reeds omdat de periode waarover de boete wordt gevorderd door [A en B] . is beperkt tot 22 oktober 2019. Voor matiging is overigens des te minder grond, omdat [C en D] . ondanks de vele aanwijzingen dat hun standpunt omtrent het bestaan van publiekrechtelijke belemmeringen niet juist was, daarin hebben volhard en de noodzakelijke verbouwing onvoldoende voortvarend hebben aangepakt.

Dwangsommen zijn verbeurd. Grief 6 [C en D] .

Met grief 6 hebben [C en D] . betoogd dat zij geen dwangsommen hebben verbeurd, aangezien de in het kortgedingvonnis genoemde termijn van één maand door partijen niet als fataal is opgevat. Volgens [C en D] . hebben partijen dat zo tijdens de zitting bij de rechtbank besproken, maar is dat niet vastgelegd in het proces-verbaal.

Deze grief slaag evenmin. [A en B] . hebben deze stelling van [C en D] . betwist en [C en D] . hebben in dit verband geen voldoende specifiek bewijsaanbod gedaan.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep van [A en B] . succes heeft en dat van [C en D] . niet. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover het de in conventie in 6.1 opgenomen veroordeling van [C en D] . tot betaling van contractuele boete betreft en voor het overige worden bekrachtigd. [C en D] . zal in beide hoger beroepen als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, met dien verstande dat het hof in zaak 200.265.678 voor de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep een halve punt zal rekenen, omdat [A en B] . daarin grotendeels naar hun memorie van antwoord in zaak 200.266.252 hebben kunnen verwijzen.

Het hof:

voegt de zaken met zaaknummers 200.265.678/01 en 200.266.252/01,

rechtdoende in 200.265.678/01 in principaal en incidenteel appel en in 200.266.252/01:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover het de in conventie onder 6.1 uitgesproken veroordeling betreft,

en doet in zoverre opnieuw recht als volgt:

veroordeelt [C en D] . hoofdelijk om aan [A en B] . te voldoen de contractuele boete van € 150,- per dag over de periode 7 december 2016 tot en met 22 oktober 2019, zijnde een bedrag van € 155.850,-;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [C en D] . in de zaak 200.265.678 in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [A en B] . begroot op € 840,- aan verschotten en € 2.544,75 voor salaris en in de zaak 200.266.252 in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [A en B] . begroot op € 741,- aan verschotten en € 2.031,- voor salaris;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, D.J. van der Kwaak en M.A. Wabeke en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2022.