Hof Arnhem, 13-03-2002, nr. 97-22509

Gerechtshof Arnhem

tweede meervoudige belastingkamer

nummer 97/22509

U i t s p r a a k

op het beroep van [X te Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Douane district [P] op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden aan hem opgelegde naheffingsaanslag.

1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof

1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 11 april 1997 over de periode december 1996 tot 14 februari 1997 een naheffingsaanslag opgelegd met invorderingsnummer [01] die is berekend als volgt:

-accijns van tabaksproducten ƒ 602.257,00

-omzetbelasting-tabak ƒ 170.707,60

-100% verhogingen ƒ 772.964,60

Het bedrag aan accijns is berekend naar het van 1 december 1995 tot en met 1 oktober 1996 geldende tarief.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag tijdig bezwaar gemaakt.

Belanghebbende is op het bezwaar gehoord op 11 september 1997. De Inspecteur heeft bij uitspraak van 31 oktober 1997 de naheffingsaanslag gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.

De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend, de Inspecteur een conclusie van dupliek.

1.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 29 augustus 2001 te Arnhem in de samenstelling Van Schie, Matthijssen, Van Amsterdam. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende, [zijn gemachtigde], alsmede [de Inspecteur. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt.

1.5. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Zonder bezwaar van de wederpartij heeft belanghebbende twee bijlagen bij de pleitnota en de Inspecteur een overzicht van kranteknipsels overgelegd. Naar aanleiding van het ter zitting door het Hof tot de Inspecteur gerichte verzoek om schriftelijk nadere inlichtingen te verstrekken, heeft tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgevonden, waarbij het bepaalde in de artikel 14, eerste lid, aanhef en onderdeel 2°, en artikel 16 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken (hierna: WARB) overeenkomstige toepassing heeft gevonden. Partijen hebben na de briefwisseling het Hof schriftelijk toestemming gegeven om zonder nadere zitting op het beroep te beslissen.

1.6. Omdat de raadsheer mr. Matthijssen buiten staat is de behandeling van de onderwerpelijke zaak voort te zetten is zijn plaats na bedoelde briefwisseling ingenomen door mr. Lamens.

2. Feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door één der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

2.1. Belanghebbende woonde tot eind maart 1997 op het adres [a-straat 1 te Z]. Hij exploiteert onder de naam [A bedrijf] een internationaal transportbedrijf. Daarnaast is belanghebbende eigenaar en directeur van een bedrijf dat zich bezighoudt met de groothandel in vuurwerk. Belanghebbende beschikte op dit adres over een grote loods met daarin een groot aantal vuurwerkkluizen. Hij werd bij de opslagwerkzaamheden bijgestaan door [B]. [B] was bij belanghebbende in loondienst.

2.2. Op 5 februari 1997 heeft de FIOD- [Q] geconstateerd dat een partij sigaretten van het merk [b] vanuit een loods in [R] werd afgeleverd op voormeld adres [a-straat 1]. Daarvoor had de FIOD reeds tips gekregen die wezen in de richting van betrokkenheid van belanghebbende en [B] bij handel in illegale sigaretten. De FIOD heeft naar aanleiding van een en ander in 1997 een onderzoek ingesteld naar handel in ongebanderolleerde sigaretten door belanghebbende en [B].

2.3. In het kader van dat onderzoek zijn in totaal 4.358.800 stuks sigaretten in beslag genomen. De sigarettenpakjes waren niet voorzien van de vereiste Nederlandse accijnszegels. De inbeslagnemingen vonden plaats op de navolgende adressen:

-[a-straat 1 te Z] (1.139.800 stuks)

-[c-straat 2 te S], verblijfadres [B] ( 390.000 stuks)

- [d-straat 3 te T] ( 200.000 stuks)

-[e-straat 4 te U] ( 960.000 stuks)

-[f-straat 5 te V] ( 229.000 stuks)

2.4. Het door de Inspecteur overgelegde en tot de gedingstukken behorende FIOD-rapport vermeldt dat:

-via observatie is vastgesteld dat de op de laatste vier adressen in beslag genomen sigaretten alle afkomstig waren van het perceel [a-straat 1 te Z]]. Voorts is een grote hoeveelheid sigaretten (1.440.000 stuks) in beslag genomen in de door [B] gehuurde loods aan de [g-straat 6 te W];

-de sigaretten zijn vermoedelijk afkomstig uit het voormalig Oostblok. Het vervoer naar Nederland heeft plaatsgevonden door een groep Ieren of andere transporteurs;

-uit de door belanghebbende tegenover de FIOD afgelegde verklaringen volgt dat hij een Ierse groep behulpzaam is geweest in de smokkel van sigaretten naar Ierland door opslagruimte ter beschikking te stellen, partijen sigaretten op te halen, dergelijke partijen in grote kisten verpakt af te leveren en partijen sigaretten te kopen voor de Ieren. Tezamen gaat het om 15 partijen die bij belanghebbende zijn aangekomen;

-belanghebbende heeft samen met [B] mondjesmaat zelf sigaretten in Nederland verhandeld. Belanghebbende ontving voor die werkzaamheden vergoedingen van het Ierse bedrijf [C te QQ].

2.5. Bij vonnis van 6 april 1999 is door de arrondissementsrechtbank te [RR] ten aanzien van belanghebbende bewezen verklaard dat hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 1996 tot en met 2 april 1997 te [Z] en te [S] en te [U] tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk accijnsgoederen, te weten grote hoeveelheden sigaretten voorhanden heeft gehad die niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de Accijns in de heffing zijn betrokken.

2.6. De rechtbank heeft belanghebbende veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 6 maanden, tot het verrichten van 240 uren onbetaalde arbeid met aftrek en tot een geldboete van ƒ 300.000. De rechtbank heeft deze straf als volgt gemotiveerd:

"Verdachte heeft zich gedurende een geruime periode, structureel en in georganiseerd verband, schuldig gemaakt aan handel van ongebanderolleerde sigaretten. Verdachte verkreeg de sigaretten veelal uit Polen of Spanje en leverde deze vervolgens via derden weer door aan personen in Ierland.

In een aantal gevallen brachten verdachte en zijn mededaders de sigaretten ook op de Nederlandse markt. Verdachte en zijn mededaders hebben in geen van de gevallen accijns betaald."

2.7. De Inspecteur heeft naar aanleiding van het strafvonnis op de voet van artikel 21, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) de naheffingsaanslag op 5 september 2001 alsnog verminderd met het bedrag van de boete.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is, gelet op de conclusie van repliek en op hetgeen hiervoor onder 2.9. is vermeld, nog slechts in geschil het antwoord op de volgende vragen.

PRIMAIR

-Is de schuld reeds geheel door verbeurdverklaring tenietgegaan ?

SUBSIDIAIR

-Heeft belanghebbende de bij de berekening van de verschuldigde heffingen in aanmerking genomen 4.366.400 stuks sigaretten voorhanden gehad ?

-Valt het voorhanden hebben van sigaretten wel onder één van de in artikel 28 van de Wet op de omzetbelasting 1968 genoemde belastbare feiten ?

-Is de Inspecteur uitgegaan van een te hoog aantal sigaretten ?

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Zij hebben daaraan ter zitting geen nieuwe argumenten of verweren toegevoegd.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en primair tot vernietiging van de naheffingsaanslag, subsidiair tot vermindering van de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.

4. Beoordeling van het geschil

Verbeurdverklaring

4.1. De primaire grief faalt aangezien - wat er overigens zij van het beroep op artikel 233, onderdeel d van het Communautair Douanewetboek - belanghebbende in zijn pleitnota opmerkt dat de sigaretten op 29 augustus 2001 nog niet formeel verbeurd zijn verklaard. Niet aannemelijk is gemaakt of geworden dat die verbeurdverklaring sedertdien wel heeft plaatsgevonden, zodat het Hof aan behandeling te gronde van de grief niet kan toekomen.

Voorhanden hebben

4.2. De Inspecteur heeft de naheffingsaanslag opgelegd voor de op het aanslagbiljet aangeduide periode van 1 december 1996 tot en met 14 februari 1997. Hij heeft verzocht om in de plaats daarvan te lezen "1 december 1996 tot 2 april 1997, althans een binnen de naheffingstermijn liggende periode voor 2 april 1997". Het Hof kan aan dit verzoek van de Inspecteur niet voldoen. Immers het op een aanslagbiljet vermelde tijdvak van naheffing maakt daarvan een zo essentieel onderdeel uit, dat niet kan worden toegestaan dat belasting, verschuldigd wegens feiten gelegen buiten dat tijdvak, in de naheffingsaanslag wordt begrepen. Dit is slechts anders indien de op het aanslagbiljet voorkomende vermelding van het tijdvak van naheffing op een duidelijke, ook voor de belastingplichtige kenbare, vergissing berust (HR 20 december 1978, nr. 18960, BNB 1979/111). Dit laatste is echter niet door de Inspecteur gesteld en aannemelijk gemaakt en overigens ook anderszins niet gebleken. Voor de beoordeling van de subsidiaire grief dient mitsdien te worden uitgegaan van het op het aanslagbiljet vermelde tijdvak van naheffing.

4.3. De Inspecteur heeft in zijn conclusie van dupliek over de grondslag van de naheffingsaanslag het volgende opgemerkt:

"De naheffingsaanslag is vastgesteld op basis van het door de FIOD uitgebrachte rapport. Daarbij heeft de Inspecteur als leidraad gehanteerd de op 1 april 1997 aangetroffen en inbeslaggenomen hoeveelheden sigaretten op diverse locaties. Omdat hoogst aannemelijk is dat al deze partijen afkomstig zijn uit het pand aan de [a-sraat 1 te Z], zijn deze partijen derhalve (ook) voorhanden geweest bij belanghebbende. Uit het rapport blijkt tevens dat op basis van de afgelegde verklaringen en van de aangetroffen facturen van [A bedrijf] en de kilometervergoedingen, er een veelvoud (10 à 15) van dergelijke zendingen moet zijn geweest".

En later ter zitting:

"Bij de op 1 april 1997 in beslag genomen sigaretten is gekeken hoe groot een zo'n partij sigaretten is en dit is als rekengrootheid genomen voor de naheffing".

De rechtsstrijd tussen partijen betreft, gelet op het hiervoor overwogene slechts de vraag of de inbeslaggenomen partijen, dan wel eerdere partijen binnen de naheffingstermijn bij belanghebbende voorhanden zijn geweest. Belanghebbende betwist dit.

4.4. Het Hof sluit zich met betrekking tot de sigaretten in beslag genomen in [Z], [S] en [U] aan bij het oordeel van de [RR'se] rechtbank. De tot de gedingstukken behorende bij de FIOD afgelegde verklaringen doen geen twijfel rijzen aan de juistheid van dat oordeel, ook indien in aanmerking wordt genomen dat de telastegelegde periode ruimer is dan de door de Inspecteur in aanmerking genomen periode. De Inspecteur maakt namelijk met de berekening opgenomen in zijn brief van 7 september 2001, steunend op de gedingstukken, voldoende aannemelijk dat belanghebbende in het naheffingstijdvak ook de sigaretten die gevonden zijn in [W], [T] en [V] of andere sigaretten voorhanden heeft gehad. Op belanghebbende rust vervolgens, nu hij daartoe het best in staat moet worden geacht, de plicht aannemelijk te maken dat die berekening aan tekortkomingen leidt. Als belanghebbende daarbij in bewijsnood raakt dient dit risico, gelet op het achterwege blijven van aangiften en het ontbreken van een deugdelijke administratie, voor zijn risico te komen.

4.5. Belanghebbende is er niet in geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat de berekening van de Inspecteur op een totaal aantal van 4.366.400 stuks te hoog is. Weliswaar is dit aantal 7.600 stuks hoger dan hetgeen totaal in beslag is genomen, doch die omstandigheid tast voormeld oordeel, gelet op de daarvoor gegeven motivering, niet aan.

Voor de omzetbelasting belastbare feiten

4.6. Artikel 28 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) ziet blijkens zijn bewoordingen op geen andere belasting dan die ter zake van de levering, de intracommunautaire verwerving en de invoer van tabaksproducten. Dat artikel treft een van de gewone regels afwijkende regeling omtrent de wijze van heffing van die belasting, aanknopend bij het tijdstip en de maatstaf van accijnsheffing. Dit sluit een uitbreiding van de belastbare feiten buiten de in de artikelen 1 en 28 van de Wet gegeven opsomming echter niet in. Een andere lezing zou ook geen recht doen aan het uitgangspunt dat de bepalingen van de Wet moeten worden uitgelegd in overeenstemming met de Zesde Richtlijn, van welke richtlijn hier in het bijzonder van belang zijn de artikelen 2 en 28bis (HR 29 maart 2000, nr. 34.699, BNB 2000/342). Het enkele voorhanden hebben is niet te duiden als één van de in artikel 28 genoemde belastbare feiten. Belanghebbende heeft slechts sigaretten opgeslagen en vervoerd. Van de geringe hoeveelheid die door hem op de Nederlandse markt is afgezet is niet duidelijk of die is verkocht in het naheffingstijdvak danwel daarbuiten. De Inspecteur heeft dienaangaande niets gesteld of aannemelijk gemaakt. In het onderhavige geval is dan ook geen omzetbelasting verschuldigd.

Aantal sigaretten

4.7. Belanghebbende beklaagt zich tenslotte erover dat de accijns over de in de loods te [W], de bij zijn vriendin en de op de bloemenveiling te [U] aangetroffen sigaretten, totaal 2.790.000 stuks, reeds bij [B] is nageheven. Belanghebbende meent dat over deze sigaretten dubbel accijns wordt geheven, nu de accijns verschuldigd terzake van diezelfde hoeveelheid ook bij hem is nageheven. Hij verlangt dat de genoemde hoeveelheid sigaretten bij de berekening van het bedrag aan belasting van de hem opgelegde naheffingsaanslag buiten beschouwing wordt gelaten. De klacht faalt. Het staat de Inspecteur vrij aan een ieder die, onder de omstandigheden zoals die zich in dit geval voordoen, voorhanden heeft gehad een naheffingsaanslag op te leggen, zolang niet vast staat dat de ander de verschuldigde accijns reeds heeft voldaan. Alsdan is geen sprake van willekeurige belastingheffing of strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Conclusie

Het beroep is ten dele gegrond; de uitspraak moet worden vernietigd

5. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten vast op 3 punten maal ƒ 710,-- maal wegingsfactor 2 ofwel ƒ 4.260.

6. Beslissing

Het Hof

- vernietigt de bestreden uitspraak;

- vermindert de naheffingsaanslag tot een bedrag aan enkelvoudige belasting van € 273.292,31 (ƒ 602.257,--), zonder boete;

- gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van € 36,30 (ƒ 80,--);

- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.933,10 (ƒ 4.260,--) en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden.

Aldus gedaan te Arnhem op 13 maart 2002 door mr. Van Schie, voorzitter, Lamens en Van Amsterdam, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. Den Ouden, griffier.

(R. den Ouden) (P.M. van Schie)

De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 14 maart 2002

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien u na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.