Hof Arnhem-Leeuwarden, 17-09-2013, nr. 200.106.120-01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 13 januari 2010, 25 augustus 2010 en 25 januari 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 24 april 2012;

- het tussenarrest waarbij een comparitie is gelast d.d. 26 juni 2012;

- het proces-verbaal van comparitie d.d. 3 september 2012;

- de memorie van grieven (met producties) d.d. 18 december 2012;

- de memorie van antwoord d.d. 23 april 2013.

Vervolgens hebben partijen op 4 juni 2013 de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De vordering van [appellante] luidt:

"dat het hof zal vernietigen de vonnissen van de rechtbank te Zwolle-Lelystad op 25 augustus 2010 en 25 januari 2012 tussen partijen gewezen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] in de vonnissen gewezen met zaaknummer/rolnummer 159906/HL ZA 09-1007 in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn vorderingen af te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties."

Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.

[appellante] handelt in wapens, munitie, kleding en overige jachtbenodigdheden. Zij heeft een jacht- en schietsportcentrum in Biddinghuizen, waarvan ondermeer een winkel deel uit maakt.

[geïntimeerde] is eigenaar van een dubbelloops hagelgeweer, FN Herstal B25, kaliber 12, inclusief wisselloop en lederen koffer, met goud ingelegd (hierna: het geweer).

[geïntimeerde] heeft rond 2002 dit geweer aan [appellante] afgegeven, opdat [appellante] het voor hem zou verkopen. [geïntimeerde] heeft het geweer meermalen opgehaald om er mee te jagen, dan wel er mee op kleiduiven te schieten.

In december 2004 heeft [geïntimeerde] om afgifte van het geweer gevraagd. [appellante] gaf aan niet meer over het geweer te beschikken.

Op 31 januari 2005 heeft [directeur], directeur van [appellante], aan [geïntimeerde] bericht in antwoord op de brief van diens advocaat van 23 december 2004:

"De heer [geïntimeerde] heeft zijn geweer met twee lopen niet meer teruggebracht bij [appellante] Wapenhandel B.V., nadat mevrouw [medewerkster 1] en de heer [medewerker], medewerkers van onze winkel, bovengenoemd geweer aan hem persoonlijk hadden meegegeven. De heer [geïntimeerde] (in gezelschap van een dame) is zijn geweer komen ophalen om te gaan jagen zoals wel vaker gebeurde. Hij heeft het geweer niet teruggebracht.

De heer [medewerker 2], een andere medewerker van de winkel, heeft hierover trouwens nog contact gehad met de heer [geïntimeerde]. Hij had een klant die interesse toonde voor dat type geweer en informeerde of hij het geweer nog kwam terugbrengen en tot op heden is dat niet gebeurd."

[appellante] heeft het geweer verzekerd en in 2009 een premiefactuur (ad € 850,33) aan [geïntimeerde] verzonden.

[geïntimeerde] heeft, stellende dat [appellante] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van bewaargeving, primair teruggave van het geweer gevorderd en subsidiair betaling van de verzekerde waarde ad € 60.000,-.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 25 augustus 2010 Nederlands recht van toepassing geacht op de overeenkomst. Daartegen is in hoger beroep niet gegriefd. Volgens de rechtbank is tussen partijen een overeenkomst van bewaargeving tot stand gekomen. Op grond daarvan diende [appellante] het geweer te bewaren en aan [geïntimeerde] terug te geven. Dit oordeel wordt aangevochten in de eerste als I genummerde grief, verder aan te duiden als grief IA.

De rechtbank heeft vervolgens het verweer dat het geweer is teruggegeven, aangemerkt als een bevrijdend verweer. Het door [appellante] overgelegde afschrift uit een, door haar als politieregister aangeduid computerbestand, inhoudende dat het geweer op 28 mei 2003 aan [geïntimeerde] is teruggegeven, heeft de rechtbank niet doorslaggevend geoordeeld. Daartegen richt zich de tweede grief I, verder aan te duiden als grief IB.

De rechtbank heeft vervolgens [appellante] toegelaten tot het bewijs dat zij het geweer vóór december 2004 aan [geïntimeerde] heeft afgegeven en dat hij het niet meer heeft teruggebracht. Deze bewijsopdracht wordt aangevochten in grief II.

De rechtbank heeft vervolgens een drietal personeelsleden van [appellante], alsmede [geïntimeerde] en zijn echtgenote als getuige gehoord. Bij eindvonnis heeft de rechtbank [appellante] niet in haar bewijs geslaagd geacht. Dat oordeel wordt aangevochten in grief III. De rechtbank heeft aangenomen dat het geweer niet meer bij [appellante] aanwezig was en op die grond de primaire vordering afgewezen. Wel heeft zij de subsidiaire vordering toegewezen tot een bedrag van € 25.000,- de waarde die [appellante] tijdens de comparitie in eerste aanleg aan het geweer toekende. Deze waarde wordt aangevochten in de grieven IV en V.

Voor zover [appellante] erover klaagt dat de rechtbank de feiten onjuist heeft vastgesteld, heeft zij geen belang meer bij de beoordeling, nu het hof hiervoor de feiten zelfstandig heeft vastgesteld.

[appellante] klaagt erover dat de rechtbank de tussen partijen gesloten overeenkomst heeft aangemerkt als een van bewaarneming. Volgens [appellante] gaat het om een overeenkomst van opdracht, namelijk consignatieverkoop.

Dit verweer kan [appellante] niet baten. Het hof neemt, op grond van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, aan dat de overeenkomst die tussen partijen is gesloten het volgende inhield: [appellante] bewaarde het geweer voor [geïntimeerde] en probeerde voor hem een koper voor dit geweer te vinden. Zolang het geweer niet verkocht was, kon [geïntimeerde] het geweer zelf gebruiken, zowel op het complex van [appellante] als daarbuiten.

Deze overeenkomst bevat zowel elementen van de lastgeving als van de bewaarneming. Ingevolge artikel 6:215 BW zijn de wettelijke bepalingen voor beide overeenkomsten op de tussen partijen gesloten overeenkomst van toepassing, tenzij de bepalingen niet verenigbaar zijn of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet. Van die uitzonderingen is geen sprake ten aanzien van de hier centraal staande verplichting van de bewaarnemer om hetgeen hij in bewaring in heeft gekregen na afloop van de overeenkomst weer aan de bewaargever terug te geven (artikel 7:600 BW). Immers ook bij de consignatieverkoop zal de verkoper, indien het goed niet verkocht is, dat goed weer aan de eigenaar terug moeten geven.

Grief IA treft dan ook geen doel.

Ten aanzien van de bewijslastverdeling overweegt het hof dat bij een overeenkomst van bewaargeving de bewaargever moet stellen en zo nodig bewijzen dat een zodanige overeenkomst tot stand is gekomen en de zaak in kwestie aan de bewaarnemer is toevertrouwd. Indien dit vast staat en de bewaarnemer stelt dat hij de zaak in kwestie heeft teruggegeven, dan is dat een bevrijdend verweer waarvan de bewijslast op de bewaargever rust (zie ook Hof Arnhem, 8 augustus 2006, LJN: AZ5660).

In dit geval is evenwel niet sprake van één bewaarneming, maar ligt in de stellingen van partijen besloten dat sprake is van een soort mantelovereenkomst, waarbij [geïntimeerde], in de periode dat de overeenkomst liep, het geweer meerdere malen heeft opgehaald en weer afgegeven, zodat er daarmee in wezen sprake is van meerdere bewaarnemingen binnen de looptijd van deze mantelovereenkomst. Onder deze omstandigheden gaat het niet aan om [appellante] alleen omdat zij bewaarnemer was met het bewijs te belasten dat zij het geweer als laatste aan [geïntimeerde] heeft teruggegeven. In zoverre is grief II terecht voorgedragen. Of de rechtbank de bewijslast juist heeft verdeeld, hangt in dit geval nauw samen met de stellingen die in eerste aanleg zijn ingenomen.

In de inleidende dagvaarding stelt [geïntimeerde] dat hij het geweer op enig moment bij [appellante] in bewaring heeft gegeven, dat hij het steeds kon ophalen wanneer hij kleiduiven wilde schieten op de baan van [appellante] of elders wilde jagen, dat hij steeds voor ontvangst moest tekenen als hij het geweer ophaalde om te gaan jagen of op de schietbaan te schieten en dat hij in december 2004 het geweer niet meekreeg omdat [appellante] er niet meer over beschikte.

In de conclusie van antwoord heeft [appellante] aangevoerd dat [geïntimeerde] in 2004 het wapen bij [appellante] heeft opgehaald en vervolgens het geweer nooit meer bij haar heeft teruggebracht. Van die stelling heeft zij bewijs aangeboden. [appellante] heeft betwist dat [geïntimeerde] altijd een formulier moest tekenen als hij het wapen kwam ophalen; deze niet op de wet gebaseerde regel bestond wel binnen haar bedrijf, maar werd niet nageleefd. Wel gaf [appellante] op het moment dat zij het wapen (weer) in ontvangst nam, een ontvangstbewijs af.

Ter comparitie heeft de directeur [directeur] van [appellante] verklaard: wij boeken het wapen uit als iemand een jachtakte heeft en het wapen wil meenemen. Het geweer is meermalen door [geïntimeerde] opgehaald.

[geïntimeerde] heeft verklaard: ik heb het geweer nooit van de schietbaan mee naar huis genomen.

In de akte na comparitie stelt [appellante]: het wapen is op 6 april 2002 aan [appellante] overgedragen en op 28 mei 2003 is het aan [geïntimeerde] teruggegeven. Daarna is het wapen niet meer teruggebracht. [appellante] voegt daarbij enige computeruitdraaien uit haar administratie.

Het hof acht, in het licht van die wisselende stellingen, de beslissing van de rechtbank om [appellante] met het bewijs te belasten, niet onjuist. Immers het laatste bewijsstuk dat [appellante] heeft overgelegd is haar uitdraai van 28 mei 2003. Dit is ook het enige stuk dat [appellante] heeft overgelegd waaruit blijkt dat het wapen ooit aan [geïntimeerde] is overhandigd.

Zij heeft evenwel bij monde van haar directeur verklaard dat het wapen meermalen aan [geïntimeerde] ter hand is gesteld, terwijl bij de conclusie van antwoord was gesteld dat [geïntimeerde] het wapen in 2004 bij [appellante] heeft opgehaald en dat het wapen daarna niet meer is teruggebracht; dit is in overeenstemming met de ter comparitie overgelegde verklaring gedateerd 31 maart 2005, waarop de handtekening van [directeur] (naar het hof aanneemt van [directeur]) staat en waarvan [directeur] ter comparitie heeft verklaard dat die verklaring inhoudelijk van [medewerker 2] en [medewerkster 1] is. Verder heeft [appellante] gesteld dat zij bij elk wapen dat wordt uitgeboekt een verklaring opstelt. Dan zou voor de hand liggen dat [appellante] ook een uitboeking in 2004 kan tonen. Dat de rechtbank gelet op de stellingen van [directeur], [appellante] er kennelijk veronderstellenderwijs van uit is gegaan dat [geïntimeerde] na 28 mei 2003 het geweer weer aan [appellante] heeft afgegeven en [appellante] belast heeft met het bewijs dat zij in 2004 het geweer aan [geïntimeerde] heeft afgegeven, acht het hof juist. Wel is aan de bewijsopdracht ten onrechte toegevoegd dat [geïntimeerde] het vervolgens niet meer heeft teruggebracht, omdat de stellingen van partijen daar geen aanleiding toe gaven. In zoverre is grief II terecht voorgedragen dat de bewijsopdracht beter had kunnen luiden dat er voorshands, behoudens tegenbewijs, van wordt uitgegaan dat het geweer na 28 mei 2003 weer aan door [geïntimeerde] aan [appellante] is afgegeven en dat [appellante] mag bewijzen dat zij het geweer in 2004 weer aan [geïntimeerde] heeft afgegeven.

In die zin zal het hof het bijgebrachte bewijs toetsen.

Dat de rechtbank bij haar tussenvonnis slechts beperkte waarde heeft toegekend aan de onvolledige uitdraaien uit de administratie van [appellante] die in het geding waren gebracht, acht het hof eveneens juist - gelet op de verklaringen van [directeur], die hiermee in strijd waren - ook al omdat de politie had verklaard niet te kunnen aangeven of deze gegevens correspondeerden met de bij haar ingediende gegevens, nu deze niet meer bewaard waren. Grief IB treft op dit punt geen doel. Het hof komt hierna onder 5.18 terug op de bij de memorie van grieven overgelegde nadere vuurwapenregistratie.

Vervolgens heeft de rechtbank getuigen gehoord.

De getuige [medewerker 3] heeft een duidelijke getuigenverklaring afgelegd die er op neerkomt dat hij eind mei 2003 het geweer aan [geïntimeerde] heeft afgegeven, omdat [geïntimeerde] het wapen nodig had voor een jachtpartij in Zuid-Europa. [medewerker 3] verklaarde dat hij altijd 2003 tegen [directeur] had gezegd en niet betrokken is geweest bij het opstellen van de ter comparitie overgelegde verklaring. Volgens [medewerker 3] was [medewerkster 1] ook in de winkel.

Jantje (Jeannet) [medewerkster 1] heeft als getuige verklaard dat de ter comparitie overgelegde verklaring niet van haar hand is en dat [geïntimeerde] in mei 2003 in de winkel is geweest om het geweer op te halen voor een jacht in Portugal.

De getuige [medewerker 2] heeft verklaard dat hem wel iets begint te dagen als hem de verklaring van 31 maart 2005 wordt voorgehouden. Hij heeft verder verklaard dat hij er niet was op de dag dat [geïntimeerde] het geweer kwam halen. Hij heeft contact met [geïntimeerde] opgenomen nadat een klant, geheten [klant], had aangegeven interesse te hebben in het geweer van [geïntimeerde]. Dit telefoontje is ergens in 2003-2005 geweest. Verder heeft de getuige [medewerker 2] verklaard dat [geïntimeerde] het geweer ook wel eens naar België had meegenomen, en drie à vier keer per jaar kwam om kleiduiven te schieten.

De getuige [geïntimeerde] heeft verklaard dat hij na 2002 maar één keer bij [appellante] is geweest, in november 2003, om kleiduiven te schieten. Verder heeft hij nog nooit gejaagd in Zuid Europa, alleen gegolfd. In zomer 2005 is hij nogmaals met zijn echtgenote bij [appellante] geweest om te praten over het verdwenen geweer. Zijn echtgenote, [echtgenote van geïntimeerde], ook als getuige gehoord, heeft verklaard dat zij op 5 november 2003 bij [appellante] is geweest, dat haar man daar kleiduiven heeft geschoten, en dat het geweer bij [appellante] is achtergelaten. Daarna is zij er nog op een warme dag in mei 2005 geweest. Toen is gesproken over het verdwijnen van het geweer. Volgens haar is haar man sedert het geweer te koop stond twee à drie keer langs geweest bij [appellante].

[appellante] heeft bij de conclusie na enquête nog een nadere verklaring van de getuige [medewerker 3] bijgevoegd van 12 oktober 2009. Daarin verklaart [medewerker 3] nog dat [geïntimeerde] het geweer heeft meegenomen op 30 oktober 2002 en weer teruggebracht op 2 maart 2003.

Dit is niet te vinden in de in eerste aanleg in het geding gebrachte "politieadministratie" van [appellante]. Volgens haar advocaat komt dat omdat de gegevens met betrekking to inkomende wapens uit 2003 en de uitgaande wapens over 2002 niet zijn overgelegd.

Het hof overweegt dat [appellante] bij de memorie van grieven haar volledige "politieregister inkomend 2003" heeft overgelegd (productie 3 bij de memorie van grieven). Uit dit register blijkt evenwel in het geheel niet dat het geweer van [geïntimeerde] op 2 maart 2003 (weer) is binnengekomen bij [appellante], wat wel haar stelling was in de conclusie na enquête. Een en ander doet voor het hof afbreuk aan zowel de geloofwaardigheid van de verklaring van de getuige [medewerker 3] als aan het waarheidsgehalte van de eigen "politieadministratie" van [appellante], waarvan de politie niet kan bevestigen dat deze overeenstemt met de bij haar ingediende gegevens.

Indien geabstraheerd wordt van de verklaring van de getuige [medewerker 3] blijft de verklaring van de getuige [medewerkster 1] over ten aanzien van het ophalen van het geweer in mei 2003, die heeft verklaard zich vooral te bemoeien met andere artikelen in de winkel dan geweren (kleding, kristal, kalenders en boeken) en die heeft verklaard dat er een formulier is opgemaakt waarop [geïntimeerde] voor ontvangst van zijn geweer tekent, maar dat dit formulier zoek is.

Tegenover deze verklaringen staan duidelijke verklaringen van de getuigen [geïntimeerde] en [echtgenote van geïntimeerde] dat zij het geweer op 5 november 2003 nog in handen hebben gehad.

Gelet op het processueel grillige gedrag van de kant van [appellante], haar diverse verklaringen over wat zij allemaal administreerde die evenwel niet overeenstemmen met de administratie zoals die is overgelegd terwijl de rest van de administratie kennelijk zoek is, acht het hof door [appellante] geen tegenbewijs geleverd dat het geweer na 28 mei 2003 niet meer door [geïntimeerde] aan [appellante] is afgegeven noch dat zij heeft bewezen dat zij het geweer in 2004 aan [geïntimeerde] heeft afgegeven. Het hof onderschrijft de verwijten die de rechtbank [appellante] maakt als professioneel handelende partij op het gebied van de wapenadministratie.

Grief III treft geen doel.

Daarmee staat vast dat [appellante] is tekort geschoten in de verplichting als bedoeld in artikel 7:600 BW tot teruggave van het geweer. [geïntimeerde] heeft aanspraak gemaakt op vervangende schadevergoeding, door hem is de waarde van het geweer op € 60.000,- gesteld. Ter comparitie heeft [directeur] verklaard dat het geweer € 25.000,- waard was. Dat bedrag heeft de rechtbank toegewezen. In de grieven IV en V, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, stelt [appellante] dat de waarde lager was, waarbij zij verwijst naar de verklaring van de getuige [medewerker 2], die de waarde schat op € 12.000,- tot € 17.000,-. Dit zou de echte waarde van het geweer zijn.

Het hof volgt [appellante] daarin niet. Niet valt in te zien waarom de schatting van [medewerker 2] gevolgd zou moeten worden en de schatting van [directeur] niet. Daar komt bij dat [geïntimeerde] als getuige heeft verklaard dat [medewerker 3] hem had gebeld met de mededeling dat een klant er € 40.000,- voor over had. De getuige [medewerker 2] heeft over een bod van de klant [klant] verklaard, maar is de hoogte van dat bedrag vergeten. Van de zijde van [appellante] is evenwel niet expliciet ontkend dat een klant - [klant]? - een bod in die orde van grootte kan hebben uitgebracht.

Beide grieven treffen geen doel.

Nu de grieven per saldo geen doel treffen dienen de vonnissen waarvan beroep te worden bekrachtigd met aanvulling van de gronden. Het hof zal [appellante], als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure veroordelen, voor wat het geliquideerde salaris in hoger beroep betreft te begroten op 1 punt naar tarief III.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 25 augustus 2010 en 25 januari 2012;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.158,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 666,- voor verschotten;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

dinsdag 17 september 2013.