Hof Arnhem-Leeuwarden, 19-09-2017, nr. 200.172.588

2. [geïntimeerde 2],

beiden wonende te [woonplaats],

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eisers,

hierna [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], en gezamenlijk: [geïntimeerden],

advocaat: mr. S.A. Wensing.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 maart 2017 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- akte uitlating arrest van [geïntimeerden], met producties;

- antwoordakte, met producties.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest andermaal aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

In het tussenarrest is overwogen dat vooralsnog onduidelijk is of de activiteiten van [geïntimeerde 2] als topsporter in de mensport moeten worden aangemerkt als een beroep of bedrijf. Voor deze aanname pleit dat [geïntimeerde 2] een grote en gerenommeerde stal bezit met tientallen paarden en dat hij nationaal en internationaal aan vele wedstrijden meedoet en dat al vele jaren op hoog niveau. In andere richting wijst de omstandigheid dat [geïntimeerde 2] tevens een melktransportbedrijf bezit waarin hij werkzaam is. De kwestie is van belang in het kader van de vraag of de koop van het paard [naam] moet worden beschouwd als een consumentenkoop.

In verband met die onduidelijkheid heeft het hof [geïntimeerde 2] in de gelegenheid gesteld nader te onderbouwen waarom hij als consument moet worden aangemerkt. Daarbij kunnen de volgende omstandigheden van belang zijn (hoewel zij op zichzelf niet doorslaggevend behoeven te zijn):

- het tijdsbeslag dat in de afgelopen jaren met de mensport gemoeid is geweest, in verhouding tot het tijdsbeslag van het melktransportbedrijf;

- de baten en lasten van de mensportactiviteiten: opbrengsten van in- en verkoop van paarden; kosten van de stal; prijzengelden enz. en de fiscale behandeling van een en ander, eveneens in verhouding tot de inkomsten uit het melktransportbedrijf;

- de vraag of in de paardensport (zoals bij sommige andere sporten) onderscheid wordt gemaakt tussen amateurs en profs, en in welke categorie [geïntimeerde 2] optreedt;

- andere relevante omstandigheden.

In zijn akte na tussenarrest heeft [geïntimeerde 2] nadere gegevens verstrekt over het melktransportbedrijf. [geïntimeerde 2] is algemeen directeur van [naam bedrijf 1] De groep bestaat uit onder uit [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 3] en houdt zich bezig met transport van melk [omzet] en andere vloeistoffen en het vervoeren van handelsgoederen. [geïntimeerde 2] heeft een rapport van zijn accountant overgelegd, waaruit onder meer blijkt dat [geïntimeerde 2] contractueel 40 uur per week werkt, dat de geconsolideerde omzet in de jaren 2011 tot en met 2015 fluctueerde [omzet] en dat het salaris laatstelijk in 2015 [salaris] bedroeg.

Uit het rapport blijkt niet dat is onderzocht hoeveel tijd [geïntimeerde 2] daadwerkelijk aan zijn melktransportbedrijf besteedde of besteedt. [geïntimeerde 2] stelt dat hij daaraan feitelijk meer dan 40 uur per week besteedt, maar die stelling is niet onderbouwd. Wat daarvan zij, het hof acht met het rapport voldoende onderbouwd dat het melktransportbedrijf moet worden gezien als bedrijf van [geïntimeerde 2].

Daarmee is nog niet gezegd dat [geïntimeerde 2] niet daarnaast nog een tweede beroep/bedrijf heeft in de paardensport. Zoals in het tussenarrest is aangegeven, is voor de beoordeling daarvan tevens nadere informatie nodig met betrekking tot de sportactiviteiten. Die informatie heeft [geïntimeerde 2] nauwelijks gegeven.

Over het tijdsbeslag dat in de afgelopen jaren met de paardensport gemoeid is geweest heeft [geïntimeerde 2] niets gesteld.

Met betrekking tot de baten en lasten van deze sportactiviteiten merkt [geïntimeerde 2] slechts op dat er geen financiële bescheiden beschikbaar zijn, omdat het gaat om een privé activiteit die niet in de administratie is vastgelegd. Gelet op het feit dat [geïntimeerde 2] niet heeft bestreden dat hij een grote en gerenommeerde stal bezit met tientallen paarden, is ondenkbaar dat daarvan niet enige administratie beschikbaar zou zijn, en dat [geïntimeerde 2] dus geen idee zou hebben welk resultaat de exploitatie van die stal hem oplevert. Zelfs al zou daarvan geen boekhouding worden bijgehouden, dan moet [geïntimeerde 2] toch in ieder geval beschikken over (vele) facturen; desalniettemin rept hij met geen woord over de omvang van kosten of baten.

Ook over de opbrengsten van in- en verkoop van paarden stelt [geïntimeerde 2] niets. Hij stelt ter zake slechts dat hij in het verleden slechts sporadisch een paard heeft verkocht. Die niet onderbouwde stelling is onvoldoende, zeker in het licht van het onderbouwde verweer van Fyto ter zake. [geïntimeerde 2] stelt niet hoeveel en welke paarden hij wanneer heeft in- of verkocht, noch wat daarvan de resultaten zijn geweest.

[geïntimeerde 2] stelt evenmin iets over prijzengelden. Hij stelt wel, onder verwijzing naar een (slecht leesbaar) overzicht uit de FEI Database, dat hij slechts aan drie internationale wedstrijden heeft deelgenomen, en aldus slechts zeer beperkt de topsport beoefent. Fyto heeft die stelling bestreden onder overlegging van vele wedstrijduitslagen waarop [geïntimeerde 2] voorkomt. Gelet op die betwisting kan deze stelling van [geïntimeerde 2] niet zonder meer voor juist worden gehouden.

Ook over de fiscale behandeling van de resultaten van de mensport stelt [geïntimeerde 2] niets.

Over de vraag of in de paardensport onderscheid wordt gemaakt tussen amateurs en professionals heeft [geïntimeerde 2] stukken overgelegd, waaruit blijkt dat zulk onderscheid niet wordt gemaakt: zowel amateurs als profs kunnen aan alle wedstrijden deelnemen. Dit aspect kan dan ook geen nader licht werpen op de vraag of de sportactiviteiten van [geïntimeerde 2] als een beroep moeten worden beschouwd.

Fyto heeft nog aangevoerd dat uit de omstandigheid dat het melktransportbedrijf als sponsor optreedt voor paardensportactiviteiten, zou moeten worden afgeleid dat de paardensport als beroep of bedrijf geldt. Het hof volgt die stelling niet. Het feit dat er wordt gesponsord legt geen gewicht in de schaal bij de afweging of de paardensport in dit geval moet worden gezien als een beroep of bedrijf.

Gelet op al het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat [geïntimeerde 2] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat zijn paardensportactiviteiten niet zijn te kwalificeren als beroep of bedrijf, maar slechts als hobby. Aangezien het op de weg van [geïntimeerde 2] lag om zijn hoedanigheid van consument te onderbouwen, althans aannemelijk te maken, moet zulks leiden tot de conclusie dat [geïntimeerde 2] bij de koop van het paard [naam] heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wat meebrengt dat die koop niet als een consumentenkoop in de zin van art. 7:5 BW heeft te gelden.

Grief 4 in het principaal appel slaagt derhalve. Dit leidt ertoe dat [geïntimeerde 2] zich niet kan beroepen op de uitzondering van art. 7:18 lid 2 BW, waarin is vastgelegd dat uitsluitend voor de consumentenkoop wordt vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart. Derhalve ligt het op de weg van [geïntimeerde 2] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het paard [naam] reeds bij aflevering leed aan de gebreken die zich later hebben geopenbaard.

Het hof stelt in dit verband voorop dat uit de stellingen van partijen blijkt dat er ten tijde van de koop niets zichtbaar mis was met het paard. Beide partijen hebben het paard bekeken terwijl het werd voorgebracht; het paard liep een dag later nog een wedstrijd en onderging een ‘vet check’ en een dopingcontrole, en bij dat alles heeft kennelijk niemand iets verdachts gezien, althans blijkt dat niet uit de stellingen van partijen. Uit de omstandigheid dat het paard in de periode voor de verkoop regelmatig in wedstrijden liep, zoals Fyto heeft gesteld en [geïntimeerde 2] op zichzelf niet bestrijdt, mag worden afgeleid dat het toen eveneens niet zichtbaar kreupel was.

Het spreekt vanzelf dat Fyto, indien zij desondanks wist of moest vermoeden dat het paard gebreken had, de verplichting had om dat aan [geïntimeerde 2] mee te delen. Echter blijkt uit niets dat Fyto dat wist of redelijkerwijs moest weten. [geïntimeerde 2] stelt ook niet dat Fyto wist, maar verzweeg dat het paard gezondheidsproblemen had. Hij suggereert dat wel, bij voorbeeld met de stelling dat het paard werd gespaard door het alleen in lichte rubrieken in te zetten, welke stelling echter iedere toelichting of onderbouwing mist. Aldus heeft [geïntimeerde 2] onvoldoende duidelijk gesteld, laat staan onderbouwd, dat Fyto ongunstige informatie bezat over het paard, die zij heeft verzwegen.

Kort na de levering van het paard [naam] op 27 juli 2011 bleek het te zijn behept met peesproblemen. [geïntimeerde 2] vordert ontbinding van de koopovereenkomst en terugbetaling van de koopprijs en schadevergoeding op grond van zijn stelling dat het paard bij aflevering niet de eigenschappen bezat die hij mocht verwachten. Gelet op hetgeen in r.o. 2.14 is overwogen, ligt het op zijn weg om aan te tonen dat de gebreken waarvan later is gebleken, reeds bestonden ten tijde van de koop.

Ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg zijn partijen overeengekomen om aan een deskundige, met name Prof.dr. [naam deskundige] van de Faculteit der Diergeneeskunde (Departement Gezondheidszorg Paard) van de Universiteit Utrecht, ieder afzonderlijk vragen te stellen met betrekking tot de aandoening van het paard. Uit de brief van Prof. [naam deskundige] van 26 juli 2012 waarin hij die vragen beantwoordt, blijkt dat sprake is van twee aandoeningen, in de eerste plaats een mogelijke peesontsteking van de zogenaamde tussenpees van het rechtervoorbeen en in de tweede plaats een cyste in het kroonbeen of straalbeen van het linkervoorbeen. Op de vraag of deze gebreken al ten tijde van de koop aanwezig waren, antwoordt Prof. [naam deskundige]: “In principe is het mogelijk dat (voor)stadia van beide aandoeningen aanwezig waren. Echter, met het huidige dossier … is het voor mij niet mogelijk om hierover betrouwbare uitspraken te doen.” Met betrekking tot de peesblessure meldde hij voorts: “Op basis van de aan mij ter beschikking gestelde gegevens kan ik geen uitspraak doen of het paard op dit moment behept is met een (chronische) peesblessure” en met betrekking tot de cyste voorts: “Deze cyste zal gelet op de sclerotische rand tenminste 3 maanden oud zijn. Het is mogelijk dat de cyste al op 27-07-2011 aanwezig was, maar het is ook goed mogelijk dat deze na 27-07-2011 is ontstaan. Het is nu éénmaal bekend dat cystes (geldt zowel voor straalbeen als kroonbeen) in een aantal maanden kunnen ontstaan (o.a. door trauma, circulatiestoornissen).”

Zoals daaruit blijkt, was het ten tijde van het onderzoek op basis van de beschikbare gegevens niet mogelijk om vast te stellen dat de beide stoornissen reeds in enig (voor-) stadium aanwezig waren ten tijde van de koop. Dit brengt mee dat de brief van de deskundige geen voldoende bewijs oplevert voor de stelling van [geïntimeerde 2] dat het paard bij aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde. Ook overigens is voor die stelling in het dossier geen bewijs voorhanden.

[geïntimeerde 2] heeft een algemeen bewijsaanbod gedaan. Hij heeft niet specifiek te bewijzen aangeboden dat de aandoeningen waaraan het paard [naam] later bleek te lijden, reeds aanwezig waren ten tijde van de koop. Gelet op de opinie van de door partijen gezamenlijk aangezochte deskundige, valt ook niet goed in te zien op welke wijze hij dat bewijs alsnog zou kunnen leveren, en dat heeft hij ook niet aangevoerd. Het hof gaat daarom aan het algemene bewijsaanbod voorbij.

Aangezien [geïntimeerde 2] niet heeft bewezen dat het paard ten tijde van de koop niet de eigenschappen bezat die hij mocht verwachten, moeten zijn vorderingen tot ontbinding dan wel vernietiging van de koopovereenkomst, terugbetaling van de koopprijs en schadevergoeding worden afgewezen. Dat en waarom de vorderingen van [geïntimeerde 1] dienen te worden afgewezen, was al in het tussenarrest overwogen.

Het slagen van grief 4 leidt tot vernietiging van de bestreden vonnissen en, na hernieuwde beoordeling, tot afwijzing van de vorderingen. Fyto heeft daarom geen belang meer bij bespreking van haar overige grieven. [geïntimeerde 2] heeft voorts bij deze stand van zaken geen belang bij zijn grieven in incidenteel appel.

Fyto heeft terugbetaling gevorderd van het bedrag van € 32.545,22 dat zij ter uitvoering van het bestreden eindvonnis aan Fyto heeft betaald op 29 oktober 2015. Nu dat vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde 2] alsnog zullen worden afgewezen, ligt de vordering tot terugbetaling voor toewijzing gereed, evenals de daarover gevorderde wettelijke rente vanaf de betaling tot de terugbetaling.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde 2] veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties. Die kosten worden aan de zijde van Fyto vastgesteld op:

in eerste aanleg:

- griffierecht € 521,81

- getuigentaxen € 435,-

- kosten deskundigenbericht € 998,25

subtotaal verschotten € 1.955,06

- salaris advocaat € 2.800,- (7 punten x tarief € 400)

in hoger beroep:

- explootkosten € 81,10

- griffierecht € 711,-

- salaris advocaat € 1.737,- (1,5 punt x appeltarief III)

Fyto vordert tevens de beslagkosten, die toewijsbaar zijn reeds omdat de vordering tot terugbetaling toewijsbaar is. Dat de beslagkosten nodeloos zijn gemaakt, is gesteld noch gebleken. De kosten bedragen:

- explootkosten € 392,23

- salaris advocaat € 579,- (1 punt x tarief III)

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, van 26 juli 2014, 29 oktober 2014 en 15 april 2015 en doet opnieuw recht;

wijst de vorderingen van [geïntimeerde 2] af;

veroordeelt [geïntimeerde 2] tot terugbetaling aan Fyto van een bedrag van € 32.545,22, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 19 oktober 2015 tot de voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde 2] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Fyto wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.955,06 voor verschotten en op € 2.800,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 792,10 voor verschotten en op € 1.737,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, alsmede in de beslagkosten, vastgesteld op € 392,23 voor explootkosten en € 579,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde 2] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [geïntimeerde 2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving en betekening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, D. Stoutjesdijk en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 september 2017.

2. [geïntimeerde 2],

beiden wonende te [woonplaats],

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eisers,

hierna [geïntimeerden] en [geïntimeerden], en gezamenlijk: [geïntimeerden],

advocaat: mr. S.A. Wensing.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 11 augustus 2015 hier over. 1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- akte houdende overlegging producties van Fyto;

- proces-verbaal van de op 27 oktober 2015 gehouden comparitie van partijen;

- memorie van grieven (met producties);

- memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte wijziging eis;

- memorie van antwoord in incidenteel appel tevens antwoordakte (met producties).

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het vonnis van 16 juli 2014.

Het gaat in dit geding kort samengevat om het volgende. [geïntimeerden], die op het hoogste niveau de mensport beoefent, heeft op 27 juli 2011 van Fyto het paard Jack gekocht voor € 25.000. Na de levering bleek van gezondheidsproblemen. Op grond van zijn stelling dat het paard deze problemen ten tijde van de koop reeds had en aldus niet de eigenschappen bezat die [geïntimeerden] mocht verwachten, vordert [geïntimeerden] ontbinding van de koopovereenkomst, terugbetaling van de koopprijs en vergoeding van schade op te maken bij staat.

De kantonrechter te Apeldoorn, heeft na getuigenverhoor bij vonnis van 15 april 2015 de vorderingen van [geïntimeerden] afgewezen en die van [geïntimeerden] toegewezen.

Tegen die beslissing komt Fyto in hoger beroep met tien grieven. [geïntimeerden] voert in incidenteel appel drie grieven aan en vermeerdert zijn eis.

Het hof ziet aanleiding om eerst grief III in het incidenteel appel te bespreken. [geïntimeerden] stelt met die grief dat [geïntimeerden] als medekoper dient te worden gekwalificeerd, omdat het paard ook voor hem was bestemd.

Het hof stelt vast dat de koop is gesloten tussen de [betrokkene] van Fyto en [geïntimeerden]. [geïntimeerden] was daarbij niet aanwezig. [geïntimeerden] stelt niet dat [geïntimeerden] bij die gelegenheid heeft gezegd dat hij de koop sloot namens zijn zoon [geïntimeerde 1]. De factuur is gezonden aan [geïntimeerde 2], en is zonder protest betaald. Deze omstandigheden voeren tot de conclusie dat (alleen) [geïntimeerden] is opgetreden als koper. Dat hij het paard mogelijk kocht mede ten behoeve van zijn zoon, en dat hij gezamenlijk met zijn zoon de mensport beoefent, brengt niet mee dat [geïntimeerden] mede als koper moet worden aangemerkt. Deze grief faalt.

Het hof zal nu eerst grief 4 in het principaal appel bespreken. Met die grief betoogt Fyto dat geen sprake is van een consumentenkoop. Fyto voert daartoe aan dat [geïntimeerden] onder de naam [geïntimeerden] Stables een riante internationale handels- en wedstrijdstal exploiteert, die ook als sponsor optreedt; dat hij veel paarden bezit, die hij ook aan andere menners ter beschikking stelt; dat de stal als leerbedrijf voor stagiaires is geregistreerd; dat [geïntimeerden] Stables als eenmanszaak in het handelsregister geregistreerd is geweest met als bedrijfsactiviteit: ‘handel in en africhten van paarden in de ruimste zin van het woord’; dat [geïntimeerden] veelvuldig handelt in paarden en dat [geïntimeerden] dikwijls meedoet aan menwedstrijden op hoog niveau, zowel nationaal als internationaal. [geïntimeerden] stelt daartegenover dat [geïntimeerden] fulltime werkzaam is in het melktransport en alleen hobbymatig bezig is met paardensport. Topsport behoeft geenszins een handelsactiviteit te zijn. Dat [geïntimeerden] beschikt over stallen om zijn sportpaarden te huisvesten, maakt dat niet anders, aldus [geïntimeerden].

In de (Europese en Nederlandse) rechtspraak over consumentenkoop gaat het vaak over de vraag of een bepaalde transactie al of niet is gedaan in (of ten behoeve van) de beroepsuitoefening van (bijvoorbeeld) een advocaat, accountant, tandarts of autohandelaar. Over de vraag welke activiteiten als een beroep (of bedrijf) kunnen worden aangemerkt, is daarentegen weinig rechtspraak. In het onderhavige geval is de aard van de transactie niet problematisch: het staat vast dat [geïntimeerden] het paard heeft gekocht in het kader van en ten behoeve van zijn activiteiten als topsporter. De vraag waar het in deze zaak wel om gaat, luidt of topsporter een beroep is.

De omstandigheid dat [geïntimeerden] een grote en gerenommeerde stal bezit met tientallen paarden, wijst in die richting, evenals de omstandigheid dat hij nationaal en internationaal aan vele wedstrijden meedoet en dat al vele jaren en op hoog niveau. De omstandigheid dat [geïntimeerden] tevens een melktransportbedrijf bezit waarin hij werkzaam is, wijst veeleer in de richting dat hij de paardensport hobbymatig beoefent.

Het hof behoeft meer informatie om deze kwestie goed te kunnen beoordelen. [geïntimeerden] beroept zich erop dat hij als consument het paard heeft gekocht, en op hem rust de bewijslast van die hoedanigheid. Het hof zal [geïntimeerden] dan ook toelaten zich nader uit te laten over de vraag waarom hij als consument moet worden aangemerkt. In dit verband kunnen de volgende omstandigheden van belang zijn (hoewel zij op zichzelf niet doorslaggevend behoeven te zijn):

- het tijdsbeslag dat in de afgelopen jaren met de sport gemoeid is geweest, in verhouding tot het tijdsbeslag van het melktransportbedrijf;

- de baten en lasten van de sportactiviteiten; opbrengsten van in- en verkoop van paarden; kosten van de stal; prijzengelden enz. en de fiscale behandeling van een en ander, eveneens in verhouding tot de inkomsten uit het melktransportbedrijf;

- de vraag of in de paardensport (zoals bij sommige andere sporten) onderscheid wordt gemaakt tussen amateurs en profs, en in welke categorie [geïntimeerden] optreedt;

- andere relevante omstandigheden.

[geïntimeerden] dient zijn stellingen te onderbouwen. Fyto zal op een en ander mogen reageren. Als Fyto bij die reactie stukken overlegt, zal [geïntimeerden] ook daarop weer mogen reageren.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rolzitting van 25 april 2017 voor akte, eerst aan de kant van [geïntimeerden];

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, D. Stoutjesdijk en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2017.