Rb. Limburg, 19-07-2017, nr. 234394 / HA RK 17-84

Het verloop van de procedure blijkt uit:

De beschikking is bepaald op heden.

Jazz City is eigenaar van het pand aan de [adres het pand] (hierna het pand). Dit pand werd gehuurd door The Yumble Roermond B.V. (hierna The Yumble), die daarin een indoor attractiepark exploiteerde. Tussen de Rabobank en The Yumble bestond een financieringsrelatie in welk kader The Yumble aan de Rabobank pandrechten had verstrekt op diverse (grote) attracties in het pand.

Op 28 juli 2016 is The Yumble failliet verklaard. Jazz City heeft als gevolg daarvan de huurovereenkomst opgezegd, waarna de curator eind oktober 2015 het pand aan Jazz City heeft opgeleverd.

In overleg met de curator heeft de Rabobank Jazz City benaderd omdat zij haar pandrechten op de attracties wilde uitwinnen en daartoe toegang nodig had tot het pand. Vervolgens hebben Jazz City en de Rabobank afspraken gemaakt als gevolg waarvan de Rabobank (althans de door of via haar ingeschakelde derden) in de periode 31 oktober 2015 tot 12 februari 2016 toegang heeft gekregen tot pand. De Rabobank betaalde voor dit toegangsrecht een vergoeding van in totaal € 216.000,00 exclusief btw aan Jazz City.

Deze op schrift gestelde afspraken zijn neergelegd in een overeenkomst, die op of omstreeks 4 februari 2016 tussen partijen tot stand is gekomen en die zij hebben aangeduid als vaststellingsovereenkomst (zie bijlage 1 bij het verzoekschrift).

De Rabobank heeft niet zelf de verpande attracties gedemonteerd en verwijderd. Dit heeft Jazz City kennelijk om fiscale redenen, in opdracht van de Rabobank, gedaan. Zij heeft daartoe vervolgens BVA Auctions B.V. (hierna BVA Auctions) opdracht gegeven. Doordat een aantal attracties als zodanig verbonden waren met (de infrastructuur van) het gebouw (door de elektrische leidingen/sprinkler installaties) zijn meerdere onderaannemers ingeschakeld.

De Rabobank heeft de betreffende attracties in bovengenoemde periode uit het pand laten verwijderen. Op 12 februari 2016 heeft de Rabobank het pand aan Jazz City opgeleverd en wederom ter beschikking gesteld. Bij die gelegenheid hebben Systabo Turn-Key Bouw (in opdracht van Jazz City) en Boam (in opdracht van de Rabobank) opleveringsrapporten opgemaakt. Bij het rapport van Systabo zijn 94 foto’s gevoegd waaruit onder meer blijkt dat (de gecoate vloer van) het pand op diverse plaatsen is beschadigd.

Het rapport van Boam bevindt zich niet bij de processtukken. Ter zitting heeft de Rabobank medegedeeld dat daaruit eveneens blijkt dat de gecoate vloer is beschadigd. Bij dit rapport zijn foto’s gevoegd die vergelijkbaar zijn met die van het rapport van Systabo, aldus de Rabobank.

Jazz City heeft zich op het standpunt gesteld dat de Rabobank jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst rustende verplichting tot tijdige en deugdelijke oplevering.

Om die reden maakt Jazz City jegens de Rabobank aanspraak op een boete van € 200.000,- en een voorlopig begrote schade van € 107.000,- exclusief BTW. Nu de Rabobank iedere aansprakelijkheid van de hand heeft gewezen, heeft Jazz City dit verzoek ingediend om haar (bewijs)positie beter te kunnen beoordelen.

Het verzoekschrift strekt ertoe een voorlopige plaatsopneming en bezichtiging te bevelen van de (schade toegebracht aan de) Jazz City Hall aan de [adres het pand] . Jazz City legt aan dit verzoek - kort gezegd - ten grondslag dat de Rabobank niet aan de op haar rustende opleveringsplicht heeft voldaan. Zij heeft verder gesteld dat Jazz City Hall zich op dit moment (nog) in dezelfde staat bevindt als bij de sleutelafdracht door de Rabobank op 12 februari 2016. In haar visie kan daar niet aan afdoen dat de Jazz City Hall in de tussenliggende periode nog gedurende een relatief korte periode is verhuurd aan Magic World of Lights. Dat er sprake is van schade blijkt uit het rapport van Systabo. Omdat de Rabobank de omvang en oorzaak van de schade heeft betwist en Jazz City voornemens is om de vloer van de Jazz City Hall op korte termijn te laten herstellen, heeft zij er belang bij dat de rechtbank de schade zelf vaststelt. Of de Rabobank daarvoor geheel of ten dele aansprakelijk is, is in de visie van Jazz City nu nog niet relevant.

De Rabobank heeft tegen het verzoek van Jazz City meerdere inhoudelijke verweren gevoerd. Zij heeft weliswaar erkend dat er op 12 februari 2016 sprake was van (enige) schade maar betwist wordt de aard, ernst en omvang daarvan, terwijl ook niet vaststaat door wie en op welk moment deze is veroorzaakt. Voor zover relevant worden de verweren van de Rabobank bij de beoordeling betrokken.

Vooropgesteld wordt dat in de jurisprudentie nog geen duidelijke criteria zijn ontwikkeld voor de beoordeling van een verzoek tot voorlopige plaatsopneming en bezichtiging. In de literatuur wordt wel verdedigd dat de rechter daarbij een ruimere beoordelingsmarge zou hebben dan bij verzoeken tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor of een voorlopig deskundigenbericht. Aan dit standpunt in de literatuur ligt de redenering ten grondslag dat het bewijs dat verkregen kan worden door een plaatsopneming en bezichtiging substitueerbaar is door getuigen- en/of deskundigenbewijs.

De rechtbank is van oordeel dat bij een verzoek tot het houden van een voorlopige plaatsopneming en bezichtiging in beginsel géén andere beoordelingsmaatstaf dient te worden aangelegd dan bij een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor of een voorlopig deskundigenbericht. Aan al deze verzoeken ligt immers in beginsel hetzelfde (rechtmatige) belang ten grondslag: het op voorhand verkrijgen van opheldering over de feiten betreffende een mogelijke vordering. Dat betekent dat aan de rechter ook bij de beoordeling van een verzoek tot het houden van een voorlopige plaatsopneming en bezichtiging geen discretionaire bevoegdheid toekomt. Hij dient een dusdanig onderzoek te gelasten, mits het verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en het feiten betreft die met een plaatsopneming en bezichtiging bewezen kunnen worden. Hierbij kan echter wel worden meegewogen de omstandigheid of het verlangde bewijs beter of enkel nog op een andere wijze verkregen kan worden, zoals bijvoorbeeld door een (voorlopig) getuigenverhoor of (voorlopig) deskundigenonderzoek. Indien niet aan (een van) vorenstaande wettelijke vereisten is voldaan, moet het verzoek als niet steunend op de wet worden afgewezen. Pas nadat daaraan wel is voldaan, komt de rechter - desgevraagd - toe aan de in de jurisprudentie ontwikkelde afwijzingsgronden, te weten strijdigheid met de goede procesorde, misbruik van recht of de aanwezigheid van een ander door de rechter aanwezig geacht zwaarwichtig bezwaar.

De rechtbank zal eerst beoordelen of het verzoek voldoet aan de wettelijke vereisten. Uit het verzoekschrift blijkt duidelijk de aard en het beloop van de vordering, die Jazz City op de Rabobank pretendeert te hebben. De vordering is gebaseerd op de tussen partijen tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst. Jazz City is de mening toegedaan dat de Rabobank wanprestatie heeft gepleegd en heeft aangekondigd tegen haar een bodemprocedure aanhangig te gaan maken in het kader waarvan zij de hiervoor concreet genoemde bedragen ter zake van boete en schadevergoeding op de Rabobank wil verhalen.

Vervolgens ligt ter beantwoording voor de vraag of de door Jazz City gestelde feiten met een plaatsopneming en bezichtiging bewezen kunnen worden. De rechtbank beantwoordt die vraag om de volgende redenen ontkennend. De kern van het verwijt dat Jazz City aan de Rabobank maakt, komt erop neer dat laatstgenoemde op 12 februari 2016 niet aan haar opleveringsverplichting heeft voldaan. Het is echter thans niet meer mogelijk om met een plaatsopneming en bezichtiging de feitelijke toestand van het pand (en meer speciaal de gecoate vloer) op 12 februari 2016 vast te stellen; laat staan de aard, ernst en omvang van de toen aanwezige schade. Immers, in de inmiddels verstreken periode van ongeveer anderhalf jaar heeft tijdelijk een andere huurder (Magic World of Lights) gebruik gemaakt van het pand, terwijl onduidelijk is of en, zo ja, in hoeverre hierdoor de op 12 februari 2016 al aanwezige schade is toegenomen. Niet uitgesloten is dat dit wel is gebeurd. Uit de door de Rabobank overgelegde foto’s (bijlage 2 bij het verweerschrift) blijkt dat er zware materialen zijn gebruikt en dat er kennelijk laswerkzaamheden zijn uitgevoerd. Verder is onduidelijk (gebleven) of in de periode van 12 februari 2016 tot heden nog andere activiteiten en/of werkzaamheden in het pand hebben plaatsgevonden die hebben geleid tot een gewijzigde feitelijke situatie van het pand en de gecoate vloer dan wel tot een toename van de schade. Jazz City heeft in dit verband weliswaar gesteld dat in voormelde periode geen werkzaamheden of activiteiten in het pand hebben plaatsgevonden, maar deze stelling wordt voldoende gemotiveerd weersproken door de Rabobank. De door haar overgelegde foto’s (bijlagen 3a en 3b bij het verweerschrift) bieden aanknopingspunten voor de juistheid van het tegendeel. Immers, uit de foto’s blijkt ondubbelzinnig dat de expeditie-uitgang van het pand op 12 februari 23016 nog onbeschadigd was en dat deze in februari 2017 (forse) beschadigingen vertoont. Jazz City heeft de juistheid van hetgeen de foto’s laten zien ter zitting niet betwist.

Bij de afwijzing van het verzoek is ook meegewogen dat voor Jazz City andere (meer geschikte) mogelijkheden openstaan om bewijs te vergaren omtrent de feitelijke toestand van het pand en de gecoate vloer op 12 februari 2016. Jazz City heeft immers de beschikking over een in haar opdracht opgemaakt opleveringsrapport van 12 februari 2016.

Van dit rapport maken deel uit 94 foto’s, die een beeld geven van de feitelijke toestand van het pand en de gecoate vloer op die datum. De Rabobank heeft hetgeen op deze foto’s te zien is niet betwist; wel heeft zij zich verzet tegen de juistheid van de in dit rapport opgenomen observaties en conclusies. Wat daar ook van zij, vast staat in ieder geval wel dat in het rapport de toestand van de vloeren, wanden, en overige zaken in het pand op 12 februari 2016 (na het afvoeren van de attracties) slechts beperkt en globaal is omschreven.

Bij deze oplevering zijn echter negen personen aanwezig geweest die naar aanleiding van de gemaakte foto’s in het kader van een voorlopige getuigenverhoor mogelijk een concreter beeld hiervan kunnen schetsen.

Vorenstaande overwegingen brengen met zich dat het verzoekschrift moet worden afgewezen omdat het niet aan de wettelijke vereisten voldoet. Jazz City zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Anders dan door de Rabobank is betoogd, ziet de rechtbank geen aanleiding om af te wijken van de gebruikelijke liquidatietarieven voor salaris advocaat.Aan de zijde van de Rabobank worden deze begroot op:

vast recht € 619,00

salaris advocaat € 904,00 (2 x salaristarief € 452,00) +

€ 1.523,00

De rechtbank

wijst het verzoek af,

veroordeelt Jazz City in de proceskosten welke aan de zijde van de Rabobank tot aan deze uitspraak worden begroot op € 1.523,00,

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.P. Drijkoningen en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2017.1.