Hof Amsterdam, 16-10-2012, nr. 200.088.712/01

Bij dagvaarding van 6 juni 2011 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 maart 2011, gewezen onder nummer 460689/HA ZA 10-1785 tussen haar als eiseres en de gemeente als gedaagde.

[appellante] heeft een memorie van grieven genomen en gevorderd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure, uitvoerbaar bij voorraad, en met terugbetaling van hetgeen [appellante] heeft voldaan aan de gemeente ter uitvoering van het bestreden vonnis.

De gemeente heeft een memorie van antwoord genomen met conclusie tot, kort gezegd, bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.

Partijen hebben ter zitting van het hof op 24 april 2012 hun zaak mondeling doen bepleiten, [appellante] door mr. D. op de Hoek en de gemeente door mr. B. Fluit te Amsterdam.

Beide partijen hebben pleitnotities overgelegd.

Tenslotte hebben partijen om arrest, gevraagd.

Partijen hebben geen grieven gericht tegen de door de rechtbank in het bestreden vonnis onder r.o. 2.1 tot en met 2.8 als vaststaand aangemerkte feiten, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende.

[appellante] is samen met haar echtgenoot [echtgenoot] eigenaar van de panden aan de [a-straat] [1] en de [b-straat] [1] te Amsterdam. Blijkens een tweetal huurovereenkomsten van 1 december 2007 heeft [appellante] ruimtes in de panden verhuurd aan [betrokkene], die voornemens was de panden in gebruik te nemen ter exploitatie van een prostitutiebedrijf. In artikel 3 van de huurovereenkomsten is bepaald dat die overeenkomsten pas in werking treden vanaf de dag nadat bekend is geworden dat de vereiste vergunningen voor de exploitatie van raambordelen aan [betrokkene] zijn verstrekt. De huurprijs voor de ruimtes in de panden bedraagt maandelijks € 9.500,-- voor [a-straat] 50 en € 7.500,-- voor [b-straat] 7.

De genoemde vergunningen voor de exploitatie van raambordelen (hierna: de vergunningen) zijn op 5 december 2007 door [betrokkene] aangevraagd bij de burgemeester van Amsterdam.

Op 12 maart 2008 heeft [betrokkene] bezwaar gemaakt tegen het niet tijdig beslissen op zijn aanvraag.

Voorts heeft [betrokkene] op 13 maart 2008 aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam verzocht om een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek bij uitspraak van 27 maart 2008 toegewezen en bepaald dat het dagelijks bestuur van het Stadsdeel Amsterdam-Centrum binnen één week na die dag een beslissing neemt op de aanvraag van [betrokkene]. In de uitspraak heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de beslissing uiterlijk op 31 januari 2008 had moeten worden genomen.

Bij brief van 17 maart 2008 heeft de burgemeester [betrokkene] bericht dat hij voornemens is de aangevraagde vergunningen te weigeren. In deze brief wordt onder meer melding gemaakt van de huurovereenkomsten met [appellante] en de huurbedragen in die overeenkomsten.

Bij besluit van 3 april 2008 heeft de burgemeester, gelet op artikel 1.7 van de Algemene Plaatselijke Verordening 1994 van de gemeente Amsterdam, geweigerd de vergunningen te verlenen. Ingevolge dat artikel kan de vergunning onder meer worden geweigerd, indien redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de feitelijke toestand niet in overeenstemming zal zijn met hetgeen in de aanvraag is vermeld.

In het besluit is onder meer het volgende overwogen:

Bij brief van 15 augustus 2008 heeft [appellante] de gemeente meegedeeld schade te lijden ten gevolge van de weigering van de vergunningen en de gemeente hiervoor aansprakelijk gesteld.

[betrokkene] heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 3 april 2008. Tevens heeft [betrokkene] de voorzieningenrechter verzocht bij wijze van voorlopige voorziening de beschikking van de burgemeester te schorsen en te bepalen dat hij wordt behandeld als ware hem vergunningen verleend tot zes weken na de beslissing op bezwaar. Bij uitspraak van 26 mei 2008 is dit verzoek door de voorzieningenrechter op grond van een afweging van de betrokken belangen afgewezen. Hierbij heeft de voorzieningenrechter over de juistheid van de beschikking onder meer het volgende overwogen:

Bij besluit van 11 augustus 2008 is het bezwaar van [betrokkene] ongegrond verklaard.

[betrokkene] heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 11 augustus 2008. Bij uitspraak van 3 april 2009 heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd wegens strijd met artikel 7:12 lid 1 van Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), waarin is bepaald dat een beslissing op bezwaar dient te berusten op een deugdelijke motivering.

De burgemeester heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS). Voorts heeft hij een voorlopige voorziening gevraagd. Bij uitspraak van 10 juni 2009 is het verzoek toegewezen, aldus dat bepaald is dat de burgemeester geen nieuw besluit op bezwaar hoeft te nemen, voorat de Afdeling op het door hem ingestelde beroep heeft beslist.

Bij uitspraak van 18 november 2009 heeft de ABRS de uitspraak van de rechtbank bevestigd. In de uitspraak is onder meer het volgende overwogen:

Bij besluit van 23 november 2009 heeft de burgemeester de vergunningen alsnog verleend aan [betrokkene].

Bij brief van 19 januari 2010 heeft [appellante] de gemeente verzocht schadevergoeding aan haar toe te kennen ten belope van € 379.809,23. De gemeente heeft dit verzoek afgewezen.

[appellante] vordert in deze procedure dat de gemeente zal worden veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 373.809,23, vermeerderd met rente en kosten.

De rechtbank heeft de vordering afqewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen is het hoger beroep van [appellante] gericht.

Door de rechtbank is in het bestraden vonnis in r.o. 4.1.3 overwogen dat [appellante] geen belanghebbende (in de zin van de Awb) was bij de besluiten van. de burgemeester. Om die reden, zo overweegt de rechtbank in r.o. 4.1.4, was de burgemeester niet gehouden de belangen van [appellante] mee te wegen bij de besluitvorming. Dit betekent dat uit de uitspraak van de ABRS van 18 november 2009 niet voortvloeit dat de besluiten onrechtmatig waren jegens [appellante], zo concludeert de rechtbank in r.o. 4.1.5.

Tegen deze overweging is grief 1 gericht.

Het hof overweegt het volgende.

Met de vernietiging door de bestuursrechter van het besluit van de burgemeester van 11 augustus 2008 staat vast dat dit besluit onrechtmatig is, in ieder geval jegens [betrokkene].

De vraag is dan of dit besluit ook onrechtmatig is jegens [appellante] en of [appellante] jegens de gemeente aanspraak kan maken op vergoeding van de schade die zij geleden heeft ten gevolge van dit besluit.

Bij de beantwoording van deze vraag is in de eerste plaats van belang welke norm geschonden is bij het bestreden besluit. Uit de uitspraak van de bestuursrechter ta Amsterdam, die is bekrachtigd door de ABRS, volgt dat het besluit is vernietigd wegens strijd met art. 7:12 lid 1 van de Awb. Deze bepaling houdt in dat de beslissing op bezwaar dient te berusten op een deugdelijke motivering.

De strekking van deze norm is zodanig ruim, dat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat schending van deze norm onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn jegens derde belanghebbenden, zoals [appellante]. Derhalve dient beoordeeld te worden of in dit geval sprake is van dergelijke omstandigheden.

In dit verband acht het hof de volgende, door [appellante] aangevoerde, omstandigheden van belang:

Naar het oordeel van het hof brengen deze omstandigheden, bezien in hun onderlinge samenhang, mee dat in het onderhavige geval het besluit van 11 augustus 2008 ook onrechtmatig is jegens [appellante]. Het hot neemt hierbij mede in aanmerking dat, anders dan de gemeente stelt, zich niet voordoet het geval dat [appellante] behoort tot een in beginsel onbegrensde groep van derden-belanghebbenden, die alle als potentiële benadeelden hebben te gelden bij het onrechtmatige besluit.

Integendeel, [appellante] is één concrete derde belanghebbende, en zij heeft haar financiële belang bij een rechtmatig besluit onder de aandacht van de gemeente gebracht. De schade van [appellante] was daarmee bekend bij en voorzienbaar voor de gemeente.

Voor wat betreft de door [appellante] qevorderde schade is nog van belang dat deze schade rechtstreeks verband houdt met het niet verlenen van de vergunningen en dat de aard van de schade (verlies van huurinkomsten) niet wezenlijk afwijkt van overeenkomstige schade die door de aanvrager geleden had kunnen worden (huurkosten gedurende de periode dat de vergunning ten onrechte uitbleef) en dan vergoedbaar zou zijn geweest. De aard van de schade lag derhalve in de normale lijn der verwachtingen.

Voorts was de gemeente uit artikel 3 van de bij haar bekende huurovereenkomsten ermee bekend dat het ontbreken van vergunningen tot opschorting van de inwerkingtreding van de huurovereenkomst zou leiden, derhalve tot schade bij [appellante].

De gemeente heeft nog aangevoerd dat zij goede redenen had om op grond van de Bibob-adviezen met toepassing van art. 1.7 van de APV de vergunningen te weigeren. Dit verweer is door de rechtbank gehonoreerd in r.o. 4.2.1 en 4.4.2. [appellante] bestrijdt dit oordeel bij grief 3.

Het hof acht het standpunt van de gemeente niet juist.

Uit de verschillende rechterlijke uitspraken is af te leiden dat aan de Bibob-adviezen geen, althans geen wezenlijke, betekenis kan toekomen in het kader van een toetsing aan art. 1.7 van de APV. Een toetsing aan genoemd artikel vereist dat wordt getoetst of er concrete feiten en omstandigheden zijn die erop wijzen dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de toekomstige feitelijke toestand niet in overeenstemming zal zijn met hetgeen in de aanvraag is vermeld. In het onderhavige geval betekent dit dat ter beoordeling staat of er concrete feiten en omstandigheden zijn die met zich brengen dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat [betrokkene] niet daadwerkelijk de raambordelen zal exploiteren. Anders dan bij toepassing van de Wet Bibob staat niet ter beoordeling of ernstig gevaar bestaat dat de gevraagde exploitatievergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen, of om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten (uitspraak ABRS, r.o. 2.4.1). Dit betekent dat niet kan worden volgehouden dat de inhoud van de Bibob-adviezen voor de gemeente een goede reden was om op grond van art. 1.7 APV de vergunningen te weigeren.

Grief 3 slaagt derhalve.

Een en ander leidt het hof tot de conclusie dat het besluit op bezwaar van 11 augustus 2008 onrechtmatig was jegens [appellante]. Met de vernietiging van dit besluit is in beginsel ook de schuld van het bestuursorgaan gegeven. De gemeente heeft in onvoldoende mate gesteld waarom in het onderhavige geval van deze hoofdregel zou moeten worden afgeweken (anders dan het hiervoor reeds besproken argument dat zij op de Bibob-adviezen mocht afgaan), zodat het hof ervan uitgaat dat sprake is van schuld aan de zijde van de gemeente. De gemeente is derhalve aansprakelijk voor de door [appellante] ten gevolge van dit besluit geleden schade.

[appellante] heeft aan haar vordering voorts ten grondslag gelegd dat ook het primaire besluit van 3 april 2008 onrechtmatig was jegens haar.

Ook deze stelling slaagt. uit het besluit van 23 november 2009, waarin alsnog de vergunningen zijn verleend aan [appellante], volgt dat het primaire besluit herroepen is en vervangen is door een nieuw besluit. Gelet op de in het primaire besluit gebezigde argumenten om tot weigering van de vergunning over te gaan — die in essentie dezelfde waren als de argumenten in het besluit op bezwaar — moet worden aangenomen dat ook dat primaire besluit onrechtmatig was jegens [appellante]. Het besluit berustte immers op een ondeugdelijke motivering, zo is door de bestuursrechter geoordeeld, die kennelijk niet reparabel was, althans feitelijk niet is gerepareerd door de gemeente.

De gemeente heeft ook niet toereikend gemotiveerd aangevoerd dat en waarom het primaire besluit wél rechtmatig zou zijn geweest.

Ook de onrechtmatigheid van het primaire besluit is aan de gemeente toe te rekenen, zodat de gemeente ook voor de door dit besluit bij [appellante] veroorzaakte schade aansprakelijk is.

De door [appellante] gevorderde schade ziet op de periode van februari 2008 tot en met november 2009.

Naar 's hofs oordeel kan de schade echter geen betrekking hebben op een tijdvak gelegen vóór het primaire besluit.

Uitgaande van het besluit van 3 april 2008, betekent dit dat op zijn vroegst sprake kan zijn van schade na 3 april 2008. Rekening houdend met de over en weer ingenomen stellingen, die het hof onvoldoende houvast bieden voor een ander uitgangspunt, gaat het hof bij de berekening van de schade uit van een hypothetische ingangsdatum van 1 mei 2008 van de huurovereenkomsten, indien de gemeente op 3 april 2008 een juist besluit had genomen.

In dit verband overweegt het hof volledigheidshalve dat uit de stellingen van [appellante] niet, althans niet voldoende duidelijk, is af te leiden dat zij ook schade vordert als gevolg van te laat beslissen door de gemeente.

[appellante] heeft als schade gevorderd gederfde huurinkomsten, alsmede kosten voor gas, water en licht, die anders ten laste van de huurder waren gebracht.

Naar 's hofs oordeel staan deze schadeposten in een toereikend causaal verband met het onrechtmatig handelen van de gemeente. Aannemelijk is immers dat, indien reeds bij besluit van 3 april 2008 rechtmatig zou zijn beslist, [appellante] geen huurinkomsten zou hebben gederfd, en zij haar kosten voor gas, water en licht vergoed zou hebben gekregen van de huurder.

Door de gemeente is aangevoerd dat het causaal verband tussen onrechtmatig handelen en de gevorderde schade ontbreekt, omdat [appellante] er zelf voor gekozen heeft een ontbindende voorwaarde op te nemen in de huurovereenkomst met [betrokkene]. Voorts stelt de gemeente dat [appellante] ook voor een andere huurder had kunnen kiezen, die wellicht wel direct een exploitatievergunning had verkregen.

Het hof verwerpt dit verweer.

[appellante] heeft onweersproken gesteld dat het een eis was van [betrokkene], dat deze voorwaarde werd opgenomen in de huurovereenkomst, omdat hij zich zeer bewust was van het risico van weigering van de vergunning. Gelet op het voorgenomen gebruik van het gehuurde als prostitutiebedrijf, is het hof van oordeel dat die voorwaarde niet onredelijk was en dat [appellante] hiermee redelijkerwijs diende in te stemmen. Los hiervan geldt dat de betreffende voorwaarde niet in de weg staat aan het aannemen van een toereikend verband tussen onrechtmatig handelen en schade. De omstandigheid dat [appellante] met de ontbindingsvoorwaarde akkoord is gegaan, is ook geen omstandigheid die aan [appellante] wordt toegerekend in de zin van art. 6:101 BW.

Ook het feit dat [appellante] gekozen heeft voor [betrokkene] als huurder, doet niet af aan het causaal verband. Het is niet in voldoende mate aannemelijk geworden dat een andere huurder wel direct een exploitatievergunning zou hebben verkregen.

Verder heeft de gemeente aangevoerd dat [appellante] niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht. [appellante] had de panden ([naam 1]) aan een ander kunnen verhuren, met een andere bestemming. Met het woonappartement heeft zij dit in één geval ook gedaan.

Naar 's hofs oordeel slaagt dit verweer. [appellante] heeft niet voldoende gemotiveerd weersproken dat zij de panden, althans delen daarvan, tijdelijk aan derden had kunnen verhuren, zolang [betrokkene] nog geen geldige exploitatievergunning had. In verband hiermee ziet het hof aanleiding — schattenderwijs — een derde van de schade voor rekening van [appellante] te laten.

Voor wat betreft de omvang van de schade in verband met de gederfde huurinkomsten overweegt het hof het volgende. Zoals hiervoor is overwogen, gaat het hof uit van een hypothetische ingangsdatum van 1 mei 2008 van de huurovereenkomsten.

Door de gemeente is aangevoerd dat [appellante] onvoldoende heeft aangetoond dat de huurpenningen volledig door haar zijn gederfd, nu haar echtgenoot [echtgenoot] mede-eigenaar van de panden was. Het hof verwerpt dit verweer. De huurovereenkomsten staan uitsluitend op naam van [appellante], zodat, zonder nadere toelichting (die ontbreekt), niet zonder meer kan worden aangenomen dat de omstandigheid dal de panden in mede-eigendom zijn bij haar echtgenoot, ertoe zou leiden dat de gederfde huur (geheel of gedeeltelijk) niet als schade van [appellante] is aan te merken.

Over de periode mei 2008 - 22 november 2009 komt dit neer op 8 maanden in 2008 + 10 maanden in 2009 + 22/30 maand november 2009.

18 22/30 maal € 17.000,-- (€ 9.500,-- voor [a-straat] [1] + € 7.500,-- voor [b-straat] [1]) leidt tot een bedrag van € 318.466,67 (€ 306.000,-- + € 12.466,65) wegens gederfde huurinkomsten.

Een derde hiervan dient voor eigen rekening van [appellante] te blijven, zodat de gemeente aan haar dient te vergoeden een bedrag van € 212.297,78.

Voor wat betreft de gevorderde kosten voor water, gas en licht overweegt het hof het volgende.

De gemeente wijst er terecht op dat de in het geding gebrachte rekeningafschriften, nota's en eindafrekening voor deze voorzieningen soms op naam staan van [appellante] en [echtgenoot], soms op naam van de v.o.f. [A] en soms op naam van [echtgenoot]. Bij gebreke aan een nadere toelichting van de kant van [appellante], kan het hof er daarom niet vanuit gaan dat de betreffende kosten in hun geheel als schade van [appellante] hebben te gelden. Nu [appellante] verder ook geen aanknopingspunten heeft gegeven om tot een verdeling van de kosten te komen, zal deze schadepost worden afgewezen.

Ten slotte heeft [appellante] nog aanspraak gemaakt op buitengerechtelijke incassokosten. De gemeente heeft de verschuldigdheid van deze kosten betwist.

Afgezien van de aansprakelijkstelling is het hof niet gebleken dat werkzaamheden zijn verricht waarvan de kosten als buitengerechtelijke incassokosten voor vergoeding in aanmerking komen.

Deze schadepost wordt derhalve afgewezen.

De grieven slagen grotendeels. De niet besproken stellingen van partijen kunnen buiten behandeling blijven.

Aan bewijslevering wordt niet meer toegekomen.

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 maart 2011;

en opnieuw rechtdoende;

Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, G.C.C. Lewin en J.C. Toorman en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2012 door de rolraadsheer.

mr. W.J. Noorhuizen