Rb. Rotterdam, 28-11-2012, nr. 388636 / HA ZA 11-1999

2.1

2.2

2.3

2.4

2.5

2.6

2.7

2.8

2.9

5.

Uitsluitingen

Voor de omschrijving van de voor deze verzekering geldende uitsluitingen wordt verwezen naar de op het polisblad vermelde voorwaarden en eventuele clausules.

Naast deze uitsluitingen is in ieder geval uitgesloten schade die de verzekeringnemer of een verzekerde met opzet, al dan niet bewuste roekeloosheid of al dan niet bewuste merkelijke schuld heeft veroorzaakt. (…)

6.1.

Aanmelding en overige verplichtingen van verzekerde bij schade.

Zodra de verzekerde kennis draagt van een gebeurtenis, aanspraak of omstandigheid die voor de verzekeraar tot het doen van een uitkering kan leiden, is verzekerde verplicht om:

• volle medewerking aan de schaderegeling te verlenen en zich te onthouden van alles wat het belang van de verzekeraar zou kunnen schaden;

• volle medewerking te verlenen aan eventuele acties van de verzekeraar om de schade te verhalen op de schade veroorzakende partij, niet zijnde verzekerde;

• alle maatregelen te treffen ter beperking van de schade.

De door of namens verzekerde verstrekte c.q. te verstrekken mondelinge of schriftelijke opgaven zullen mede dienen tot vaststelling van de omvang van de schade en het recht op uitkering.

De verzekeraar verleent geen uitkering, indien de verzekerde:

• bij schade opzettelijk onjuiste gegevens verstrekt of laat verstrekken;

• één van de in dit artikel genoemde verplichtingen niet is nagekomen en de belangen van de verzekeraar daardoor zijn geschaad. Is de verzekeraar niet geschaad in een redelijk belang, dan mag de verzekeraar niettemin de schade die de verzekeraar door het niet-nakomen van de in dit artikel genoemde verplichtingen lijdt of de extra kosten die de verzekeraar daardoor moet maken, op de uitkering in mindering brengen. (…)”

2.10

2.11

2.12

2.13

1.

Verzekerde wenst de duur van de schadebehandeling tot een uiterst minimum te beperken.

2.

Verzekerde wenst niet, bijvoorbeeld door een buiten haar invloedssfeer langdurig onderzoek van derden, te komen in een situatie dat een (gesubrogeerde) verzekeraar, nota bene met een beroep op het uitblijven van onderzoeksresultaten, niet kan worden aangesproken op de wijze van schadeafhandeling; meer in het bijzonder de financiële afwikkeling van de geleden schade.

3.

4.

2.14.

Bij brief van 19 januari 2011 heeft Areto, voor zover hier van belang, het volgende aan [Z] meegedeeld:

“Het is u bekend dat het, mede in het licht van de bedrijfsschade verzekering, zowel in het belang van de verzekeraar als van de verzekerde is dat een onderzoek voortvarend wordt uitgevoerd.

Zoals vermeld namen wij goede nota van de door verzekerde gestelde tijdslimiet betreffende machtiging tot het instellen van een onderzoek, zijnde 24 januari 2011, 00.00 uur. De machtiging wordt dus op voorhand op dit door verzekerde bepaalde moment ingetrokken. Vanaf dit moment is het onderzoek van nul en generlei waarde en mogen bevindingen niet meer worden verwerkt en/of gebruikt.

Het nadien, na een motivatie van onze zijde, naar believen van verzekerde wederom verstrekken van een machtiging en vervolgens opnieuw starten van het onderzoek en dan naar believen van verzekerde al dan niet weer beëindigen is geen werkbare gang van zaken. Het kan dus ook praktisch gezien niet zo zijn dat een verzekerde op deze wijze de regie voert over het onderzoek. Waarheidsvinding wordt op deze wijze ondergeschikt gemaakt aan het vermeende belang van verzekerde. Deze gang van zaken is niet aanvaardbaar. Door dit standpunt van verzekerde ontstaan tenminste onnodige vertraging en loopt de bedrijfsschade onnodig op. Dit staat in schril contrast met uw stelling dat verzekerde de duur van schadebehandeling tot een uiterst minimum wenst te beperken.

Op grond van het vorenstaande zij wij helaas genoodzaakt de verzekeraar te berichten dat verzekerde, om haar moverende reden, het instellen van een onderzoek weigert.”

5.1

5.2

5.3.

5.3.1.

CTI heeft ter onderbouwing van haar stelling dat dekking voor de brand ontbreekt aangevoerd dat de clausule “Buitenopslag” een primaire dekkingsomschrijving betreft. Dat betekent dat, indien niet is voldaan aan de verplichting omschreven in de clausule, geen dekking bestaat voor het hier bedoelde evenement. Volgens Restaurant Peking is geen sprake van een primaire dekkingsomschrijving maar van een garantieclausule, hetgeen volgens haar impliceert dat de brand in beginsel gedekt is, tenzij niet aan de voorwaarde omschreven in de clausule is voldaan, met dien verstande dat voor zover niet aan de voorwaarde omschreven in de clausule is voldaan, er plaats is voor een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

5.3.2.

De rechtbank overweegt dat voor de vraag of Restaurant Peking een beroep van CTI op de hier bedoelde clausule kan afweren met de stelling dat dat beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad, relevant is de vraag of sprake is van een dekkingsomschrijving of van een garantieclausule. In het eerste geval gaat het om een omschrijving van de verzekeraar van de grenzen waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen (insluitingen). Een beroep daarop kan niet worden afgeweerd op eerder genoemde grond met als argument dat de reden waarom de verzekeraar dit soort evenementen niet wil verzekeren zich in het concrete geval niet voordoet. Dat zou immers afbreuk doen aan de contractsvrijheid van de verzekeraar, in die zin dat de verzekeraar gedwongen wordt om evenementen die zij kennelijk niet wenst te verzekeren, toch onder de dekking te laten vallen. In het tweede geval - de clausule “Buitenopslag’ kwalificeert als garantieclausule - is er beginsel sprake van dekking, doch vervalt de dekking indien niet aan de clausule is voldaan. In dat geval kan er wel plaats zijn voor een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, indien er onvoldoende verband bestaat tussen het niet-naleven van de in de clausule omschreven verplichting en het risico zoals dat zich heeft verwezenlijkt. Daartoe dient de verzekerde te stellen en zonodig te bewijzen dat het niet toepassen van de voorgeschreven voorziening niet de oorzaak of de mede-oorzaak kan zijn geweest van de brand en er evenmin debet aan is geweest dat de brand zich heeft kunnen uitbreiden.

5.3.3.

De vraag die aldus voor ligt is of de clausule “Buitenopslag” de primaire dekking van de verzekering omschrijft dan wel een garantieclausule betreft die leidt tot verval van dekking. De rechtbank overweegt dat het hier gaat om de uitleg van een voorwaarde die CTI kennelijk in meerdere verzekeringsovereenkomsten met verschillende verzekeringnemers pleegt op te nemen. Over een dergelijke voorwaarde wordt in de regel tussen partijen niet onderhandeld. Gesteld noch gebleken is dat dat hier anders is. De uitleg van deze voorwaarde is dan ook, bij gebreke van een daarbij behorende schriftelijke toelichting, met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld. De dekking van deze brandverzekering wordt op het polisblad aangeduid als “uitgebreid”. In de algemene voorwaarden wordt voor de dekking in artikel 3 verwezen naar “op het polisblad vermelde voorwaarden en eventueel clausules”. Voor uitsluitingen (artikel 5) wordt exact dezelfde formulering gebruikt. Te verwachten zou dus zijn dat op het polisblad uitdrukkelijk en duidelijk verschil tussen insluitingen en uitsluitingen zou worden gemaakt. Daarvan is geen sprake. Het polisblad heeft geen duidelijke indeling van garantieclausules enerzijds en dekkingsomschrijvingen anderzijds. Zo volgt na een kennelijke dekkingsomschrijving (“Uitsluiting van geld e.d.”), een aantal garanties/verplichtingen, waarna onder “Insluiting schade door breuk bier- en of frisdrankleiding” wederom kennelijk een dekkingsomschrijving volgt. Dit onderscheid wordt ook niet op andere wijze gemaakt, zodat uit de wijze waarop het polisblad is ingericht geen conclusies over de aard van de clausule getrokken kunnen worden. Dat betekent dat er ruimte is om de voor verzekerde meest gunstige uitleg te volgen. Naar het oordeel van de rechtbank wijst de tekst van de clausule “Buitenopslag”, in het bijzonder de gebruikte term “voorwaarde”, niet op (het ontbreken van) een insluiting maar op een verplichting waaraan CTI moet voldoen om aanspraak te kunnen maken op schadevergoeding. De overige inhoud van het polisblad versterkt dat oordeel. Duidelijk is dat de redactie van de clausule “Buitenopslag” volstrekt anders is dan (bijvoorbeeld) de clausule “Uitsluiting van geld e.d.”, hetgeen kennelijk (ondanks de aanduiding uitsluiting) een primaire dekkingsomschrijving is. Laatstgenoemde clausule bepaalt eenvoudigweg dat contant- en papiergeld van de verzekering zijn uitgesloten, terwijl de clausule “Buitenopslag”, zoals reeds gezegd, spreekt van een voorwaarde waaronder de verzekering geschiedt. Relevant is tenslotte nog dat op de website van CTI, waartoe Restaurant Peking kennelijk met de op de eerste bladzijde van het polisblad genoemde inloggegevens toegang heeft (productie 3 bij de conclusie van antwoord), bij de hier bedoelde clausule “Buitenopslag” als omschrijving is weergegeven “Plicht” en niet “Uitsluiting” of “Dekking”, zoals bij bijvoorbeeld clausule 136 (Uitsluiting van geld) respectievelijk 164 (Insluiting schade door breuk bier- en/of frisdrankleiding). De contra proferentem regel leidt er te meer toe dat Restaurant Peking uit mocht gaan van deze uitleg. De clausule is dus een garantie. Nu de clausule “Buitenopslag” kwalificeert als garantieclausule, betekent dat dat de brand in beginsel onder de dekking van de verzekering valt. Slechts indien komt vast te staan dat Restaurant Peking niet heeft voldaan aan de verplichting omschreven in de clausule “Buitenopslag”, mag CTI uitkering onder de verzekering weigeren.

5.4.

5.4.1.

Voor een geldig beroep door CTI op de clausule “Buitenopslag” dient vast te komen staan dat Restaurant Peking niet heeft voldaan aan de in deze clausule omschreven verplichting. CTI heeft in dat kader aangevoerd dat vast staat dat brand is ontstaan in materiaal nabij de buitenmuur en dat [eiser 3] tegenover de heer [B] van A-One en tegenover de heer [C] van Areto heeft verklaard dat ten tijde van het ontstaan van de brand kartonnen dozen en kunststofkratten van de groenteboer buiten stonden, tussen de afvalcontainer en de achtergevel van het restaurant. Volgens CTI volgt hieruit dat Restaurant Peking niet heeft voldaan aan de voorwaarde dat brandbare zaken op minimaal 10 meter van de buitengevel dienen te worden opgeslagen. Dat volgt volgens CTI ook uit de foto op Google Maps van de achterkant van het restaurant (productie 14 conclusie van antwoord) waarop zichtbaar is dat vlakbij de achtergevel blauwe kratjes, een winkelwagentje, een witte krat en los plaatmateriaal is geplaatst, en uit de door Areto gemaakte foto’s van het pand van kort na de brand. Voorts wijst CTI erop dat in ieder geval vast staat dat de afvalcontainer niet minimaal tien meter uit de gevel stond.

Restaurant Peking heeft betwist dat zij de clausule ‘Buitenopslag” niet heeft nageleefd. Zij heeft gesteld dat zij de avond vóór de brand 3 à 4 kunststof kratjes heeft buitengezet, opdat deze emballagekratjes de volgende ochtend door de taugéleverancier konden worden meegenomen. Volgens Restaurant Peking is dit geen opslag in de zin van de clausule.

5.4.2.

De rechtbank overweegt als volgt. Om te kunnen beoordelen of Restaurant Peking al dan niet heeft voldaan aan de voorwaarde voor buitenopslag, dient allereerst te worden bepaald wat bedoeld is met “opslag” in de zin van de clausule. Ook hier komt het, op grond van dezelfde motivatie als weergegeven onder 5.3.3, aan op een tekstuele uitleg. Naar het oordeel van de rechtbank duidt de term “opslag” naar normaal taalgebruik op het neerzetten van goederen op een bepaalde plaats, met het oog om de goederen daar gedurende (relatief) langere tijd te laten staan of om deze daar steeds, met korte tussenpozen, weer neer te zetten. In het polisblad en/of de polisvoorwaarden worden geen aanknopingspunten gevonden voor een andere uitleg, op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat ook het kort of het slechts zo nu en dan neerzetten van goederen op een bepaalde plaats onder “opslag” in de zin van de clausule valt. Alleen indien in rechte komt vast te staan dat door Restaurant Peking op een afstand van minder dan 10 meter van de gevel gedurende langere tijd brandbare zaken zijn neergezet of dergelijke zaken daar met grote regelmaat en slechts kleine tussenpozen zijn neergezet, is niet aan de voorwaarde van de clausule “Buitenopslag” voldaan en is CTI gerechtigd om schade-uitkering te geweigeren. Als juist is wat Restaurant Peking stelt, dat ’s avonds enige kratten werden buitengezet om de volgende morgen te worden opgehaald, is daaraan nog niet voldaan. Daar zal bij moeten komen dat dit gebruikelijk gedrag was en dat deze kratjes brandbaar waren.

5.4.3.

Nu Restaurant Peking gemotiveerd heeft betwist dat brandbare zaken binnen 10 meter van gevel zijn opgeslagen, is het aan CTI om dit te bewijzen. Het gaat hier om een clausule die, wanneer zij niet wordt nagekomen, de verzekeraar ontheft van zijn verplichting voortvloeiend uit de verzekeringsovereenkomst tot schadeuitkering. Anders dan CTI heeft aangevoerd, draagt zij de bewijslast van het niet naleven van de clausule. Immers, CTI beroept zich op de gevolgen van het niet-naleven van de clausule. Naar het oordeel van de rechtbank heeft CTI vooralsnog onvoldoende bewezen dat ten tijde van het uitbreken van de brand sprake was van opslag in de zin van de clausule. De door CTI ter onderbouwing van haar stellingen overgelegde foto’s van Google Maps zijn daartoe onvoldoende. Als onweersproken staat vast dat deze foto de situatie rond de achtergevel van het restaurant laat zien op één specifiek moment in april 2009. Daarmee is onvoldoende gezegd over de gebruikelijke situatie achter het restaurant of de situatie op de avond van de brand. Ook de foto’s van A-One Experts zijn daartoe op zichzelf onvoldoende. Voor zover deze foto’s de buitenzijde van het restaurant betreffen, is daarop uitsluitend een zekere blauwe substantie op het trottoir bij de achtergevel van het restaurant te zien. Hiervan heeft Restaurant Peking gesteld dat het de gesmolten kunststof blauwe kratten zijn, welke volgens haar niet brandbaar zijn. Die laatste stelling heeft Restaurant Peking onderbouwd met een (partij-) deskundigenrapport.

5.4.4.

Als komt vast te staan (na bewijslevering) dat Restaurant Peking zich niet aan de clausule heeft gehouden, kan CTI in beginsel met een beroep op de clausule uitkering weigeren. Voor dat geval heeft Restaurant Peking kennelijk reeds thans willen aanvoeren dat het beroep van CTI in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat deze schending van de clausule de brand niet heeft veroorzaakt, het ontstaan daarvan niet heeft bevorderd en/of de schade niet heeft vergroot. De bewijslast daarvan ligt bij Restaurant Peking.

5.4.5.

Voor de beantwoording van de vraag of Restaurant Peking heeft voldaan aan de clausule “Buitenopslag, en, voor de mogelijk daarop volgende beoordeling van het beroep van Restaurant Peking op de redelijkheid en billijkheid, is meer duidelijkheid noodzakelijk. Daartoe zal een comparitie van partijen worden gelast. Wellicht is het noodzakelijk dat (nader) onderzoek wordt gedaan naar de oorzaak van de brand. Dat onderzoek zal nu, bijna twee jaar na de brand, vermoedelijk nog slechts aan de hand van foto’s kunnen plaats te vinden. Of dat en/of enig relevant onderzoek nog mogelijk is en de vraag op welke wijze dat zou moeten geschieden, wenst de rechtbank met partijen te bespreken. Daarbij kan voorts aan de orde zijn of de bewijslevering aan beide kanten gecombineerd kan worden.

5.5.

CTI heeft subsidiair een beroep gedaan op artikel 5 van de polisvoorwaarden, erop neerkomend dat zij niet gehouden is tot uitkering vanwege bewuste roekeloosheid aan de zijde van Restaurant Peking. Dit beroep mist naast hetgeen hiervoor werd overwogen zelfstandige betekenis voor zover het ziet op de buiten neergezette kratjes. Voor zover het ziet op merkelijke schuld in andere zin is het onvoldoende feitelijk onderbouwd.

5.6.

CTI heeft voorts een beroep gedaan op artikel 6 van de polisvoorwaarden c.q. artikel 7:941 BW, betreffende de mededelings- en inlichtingenplicht van de verzekerde. Volgens CTI heeft Restaurant Peking niet de vereiste medewerking verleend door niet alle relevante informatie te verstrekken, door van elkaar afwijkende verklaringen af te leggen en door niet voldoende medewerking te geven aan het onderzoek van Areto. Restaurant Peking heeft betwist dat CTI een dergelijk beroep toekomt. Daarop ziet ook - kennelijk - haar vordering onder 1.

De rechtbank overweegt dat CTI onvoldoende heeft gesteld om bewuste misleiding aan te nemen. De stelling dat verschillende, op enkele onderdelen van elkaar afwijkende verklaringen zijn afgelegd door [eiser 3] is daartoe onvoldoende. Ook de beperking in tijd aan de machtiging (brieven van januari 2011 weergegeven onder 2.12 tot en met 2.14) is daartoe onvoldoende. Op Restaurant Peking als verzekerde/verzekeringnemer rust niet de verplichting om gedurende onbepaalde tijd de verzekeraar in de gelegenheid te stellen onderzoek te doen. Wel dient verzekerde te voldoen aan de verplichtingen bedoeld in artikel 6.1 van de algemene voorwaarden. De vraag of verzekerde aan de onder 2.9 genoemde verplichtingen heeft voldaan zal ter comparitie aan de orde komen. In dat verband merkt de rechtbank reeds thans het volgende op. Ten aanzien van regresacties heeft CTI niet toegelicht in welk opzicht Restaurant Peking deze heeft bemoeilijkt. Dat verweer is dus onvoldoende onderbouwd. Wel aannemelijk is dat niet de volle medewerking is verleend. Of dat CTI in haar belangen heeft geschaad is op dit moment onduidelijk, maar de enkele omstandigheid dat deze procedure voorkomen had kunnen worden is onvoldoende.