3.1.1 Onderscheid verschillende deelverplichtingen

De concrete verplichtingen die kunnen voortvloeien uit de civielrechtelijke zorgplicht zoals door de Hoge Raad bepaald, zijn – evenals bij de MiFID-loyaliteitsverplichting uit hoofdstuk 2 – onder te verdelen in een aantal categorieën. Het gaat daarbij om de volgende verplichtingen: de onderzoeksplicht, de waarschuwingsplicht, de adviesplicht en de weigeringsplicht. Voor een goed begrip van dit hoofdstuk licht ik kort de betekenis toe van deze verplichtingen in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad. Dit is van belang omdat aan de deelverplichtingen in deze jurisprudentie soms een andere betekenis toekomt dan in toezichtrechtelijke zin.1 De toezichtrechtelijke deelverplichtingen heb ik in paragraaf 2.4 en 2.5 besproken. Beide normenstelsels geven dus een eigen invulling aan de deelverplichtingen.

Allereerst de onderzoeksplicht. Met onderzoeksplicht in civielrechtelijke zin doel ik op de verplichting om informatie in te winnen over de cliënt om vervolgens op grond van die informatie te beoordelen of het product of de dienst geschikt is.2 Ten tweede is onder omstandigheden sprake van een waarschuwingsplicht. De beleggingsdienstverlener mag dan niet volstaan met enkel informatieoverdracht, maar hij moet uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen waarschuwen. Denk daarbij aan een waarschuwing over de algemene risico’s van een product of dienst of een specifiek risico dat een bepaalde cliënt loopt. Tot de waarschuwingsplicht kan eveneens een vergewisplicht behoren. De beleggingsdienstverlener kan dan zelfs niet volstaan met een waarschuwing, maar moet daarenboven verifiëren of de cliënt zich daadwerkelijk bewust is van de risico’s. De waarschuwingsplicht moet niet verward worden met de toezichtrechtelijke of civielrechtelijke informatieplicht. Alhoewel de lijn tussen waarschuwen en informeren erg dun is, spreekt de Hoge Raad steeds expliciet van waarschuwen in het kader van de civielrechtelijke zorgplicht.3 Ten derde versta ik onder de adviesplicht de verplichting om een advies uit te brengen over een product of dienst. Tot op heden hoeft de beleggingsdienstverlener in principe geen diensten te weigeren, maar kan een negatieve uitkomst van de onderzoeksplicht wel leiden tot een bepaald advies.4 De laatste deelverplichting die enige toelichting verdient, is de weigeringsplicht. Ik hanteer daarbij dezelfde driedeling als in hoofdstuk 2. Dit betekent dat de weigeringsplicht uiteenvalt in de volgende verplichtingen. Allereerst versta ik onder saldibewakingsplicht dat de beleggingsdienstverlener bij nieuwe orders moet controleren of voldoende saldi aanwezig zijn.5 Vervolgens moet de beleggingsdienstverlener in het kader van de marginplicht blijven monitoren of wordt voldaan aan de actuele verplichtingen die voortvloeien uit de portefeuille. Indien dit niet het geval is, treedt als laatste de liquidatieplicht in werking. De beleggingsdienstverlener verzoekt eerst om bijstorting en indien de cliënt daaraan geen gehoor geeft, moet hij overgaan tot sluiting van de posities.