Hof Amsterdam, 29-04-2014, nr. 200.112.536/01

In deze zaak heeft het hof op 8 april 2014 een tussenarrest gewezen, waarbij het hof de zaak naar de rol heeft verwezen teneinde PPC - het hof houdt in dit arrest dezelfde benamingen aan - in de gelegenheid te stellen bij akte gemotiveerd en voorzien van bewijsstukken aan te geven welke bestellingen in de periode van 28 mei 2008 tot 6 september 2010 niet (volledig) zijn geleverd door ICL, terwijl zij de contractuele besteltermijn van 90 dagen dan wel 180 dagen, indien aan de voor deze termijn geldende voorwaarden is voldaan, wel in acht had genomen.

Bij ter griffie op 16 april 2014 binnengekomen fax heeft mr. M.E. Koppenol-Laforce, advocaat te Rotterdam, namens ICL het hof verzocht te bepalen dat tegen het arrest van dit hof van 8 april 2014 tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld.

Bij ter griffie op 17 april 2014 binnengekomen fax van haar voornoemde advocaat heeft PPC verzocht het verzoek af te wijzen.

Het hof is van oordeel, gezien het verzoek en de daartegen ingebrachte stellingen en na afweging van de betrokken belangen over en weer, in het bijzonder het belang bij voortgang in deze instantie enerzijds en het belang bij mogelijke besparing van (proces)kosten anderzijds, dat het bieden van de mogelijkheid van tussentijds cassatie, in deze zaak processueel beleidsmatig passend is.

Het hof:bepaalt dat tegen het in deze zaak gewezen arrest van 8 april 2014 tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken - Röell, D.J. Oranje en J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 april 2014.

Partijen worden hierna PPC en ICL genoemd.

PPC is bij dagvaarding van 11 juli 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 april 2012, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen ICL als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en PPC als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie. PPC heeft op 10 augustus 2012 een herstelexploot uitgebracht wegens het vermelden van een onjuist griffierecht en een aantal andere onjuistheden in het petitum.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak op 2 oktober 2013 doen bepleiten, PPC door mr. Van Mierlo voornoemd alsmede mr. K.J. Krzeminski, advocaat te Rotterdam, en ICL door mr. M.E. Koppenol-Laforce, eveneens advocaat te Rotterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.

PPC heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de (conventionele) vorderingen van ICL zal afwijzen, ICL zal veroordelen tot betaling van € 5.000.000,-, vermeerderd met rente, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.

ICL heeft geconcludeerd tot primair bekrachtiging tot het vonnis waarvan beroep en subsidiair, voor het geval het vonnis wordt vernietigd en haar (conventionele) vordering wordt afgewezen, afwijzing van de (reconventionele) vordering van PPC, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

ICL heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd dat de rechtbank primair voor recht verklaart dat ICL geen van de bij het Haagse vonnis opgelegde dwangsommen heeft verbeurd en PPC veroordeelt tot het staken en gestaakt houden van de tenuitvoerlegging van dit vonnis en afgifte aan ICL van de door ABN AMRO gestelde bankgarantie ten gunste van PPC, en subsidiair PPC verbiedt het Haagse vonnis verder ten uitvoer te leggen dan tot een door de rechtbank te bepalen bedrag, op straffe van een dwangsom van € 5.000.000,- ten aanzien van de veroordelingen, met veroordeling van PPC in de proceskosten.

In de eerste plaats stelt ICL dat zij geen dwangsommen heeft verbeurd. Zij beroept zich hiertoe primair op het arbitraal vonnis, en stelt zich subsidiair op het standpunt dat zij aan het Haagse vonnis heeft voldaan. Meer subsidiair stelt zij dat zij het haar opgelegde gebod vrijwel geheel heeft nageleefd, zodat zij slechts een gedeelte van de maximale dwangsom heeft verbeurd.

PPC heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd de veroordeling van ICL tot betaling van de volgens haar door ICL verbeurde dwangsommen tot het maximum van € 5.000.000,-, vermeerderd met rente en kosten.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis, kort samengevat, het volgende geoordeeld. Zij gaat uit van de juistheid van de stelling van ICL dat de arbiter de vorderingen van PPC waaronder die “(to) declare that the Claimant breached the Agreement bij failing to supply elemental bromine tot PPC in accordance with the Agreement” heeft afgewezen en dat dit overeenkomstig de wens van partijen was. Hiermee is als vanzelf de door ICL gegeven voorstelling dat wel is nagekomen vast komen te staan, nu niet is gesteld of gebleken dat er nog andere mogelijkheden bestaan. Deze beslissing in het arbitraal vonnis brengt met zich dat geen dwang-sommen zijn verbeurd.

Dit heeft ertoe geleid dat de rechtbank de primaire vordering van ICL in conventie heeft toegewezen en de reconventionele vordering van PPC heeft afgewezen. PPC is in beide gevallen in de proceskosten veroordeeld.

Het hof ziet aanleiding de grieven gezamenlijk te behandelen. Partijen zijn ten eerste verdeeld over de vraag of PPC zich nog kan beroepen op het Haagse vonnis als grondslag voor haar vordering tot inning van verbeurde dwangsommen. Volgens ICL gaat dit beroep niet op, waartoe zij zich beroept op het gezag van gewijsde van de Final Award by Consent van de arbiter in samenhang met de artikelen 1059 en 1075 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) en artikel III Verdrag van New York. In dit arbitrale vonnis is met gezag van gewijsde de door PPC gevorderde verklaring voor recht dat ICL niet aan haar leveringsverplichting conform de overeenkomst heeft voldaan, afgewezen. Het opnieuw innemen van dat zelfde standpunt in dit executiegeschil is onverenigbaar met de arbitrale beslissing en dient dan ook te worden verworpen, aldus ICL.

Het hof overweegt hierover als volgt. Ingevolge artikel 236 Rv in samenhang met de artikelen 1059 en 1069 Rv en artikel III Verdrag van New York hebben beslissingen die de rechtsbetrekkingen in geschil betreffen in de Final Award by Consent bindende kracht tussen partijen. Het gezag van gewijsde komt echter enkel toe aan de beslissingen van de arbiter die gegrond zijn op zijn beoordeling van het geschil (vergelijk HR 19 november 1993, NJ 1994, 175 en HR 28 april 1995, NJ 1995, 483). Anders dan ICL meent, komt dus aan de afwijzing van de verklaring voor recht dat ICL niet aan haar leveringsverplichting heeft voldaan (“PPC’s claim (…) is fully and finally dismissed with prejudice”) geen gezag van gewijsde toe, nu deze beslissing is gebaseerd op een schikking tussen partijen (“an agreement covering the matters outstaning following my first Partial Award (…), namely (…) the dismissal of PPC’s claim) en niet op een eigen oordeel van de arbiter.

Dit betekent dat wordt toegekomen aan het subsidiaire en meer subsidiaire verweer van ICL. Die weren houden in dat zij aan het Haagse vonnis heeft voldaan, althans dat zij het Haagse vonnis vrijwel geheel heeft nageleefd, zodat zij geen, althans slechts een gedeelte van de maximaal te verbeuren dwangsom kan hebben verbeurd.

ICL voert hiertoe, kort samengevat, het volgende aan. Zij heeft in de periode van

28 mei 2008 (betekening Haagse vonnis) tot 6 november 2008 (Amsterdamse vonnis) door levering aan PPC van gemiddeld 4,7 isotanks per week, met uitzondering van een aantal overmachtincidenten, steeds aan het Haagse vonnis voldaan. Zij heeft vanaf

6 november 2008 steeds voldaan aan de tot moment gewezen uitspraken doordat zij, behoudens een enkel overmachtsincident, gemiddeld 4,7 (+1) tanks per week heeft geleverd. In de periode van 28 april 2009 (Amsterdamse arrest) tot 6 september 2010 (Final Award by Consent) heeft zij steeds, behoudens overmachtincidenten, conform de bestellingen van PPC geleverd. ICL voert hierbij voorts aan dat PPC op grond van artikel 2.2 van de overeenkomst is gehouden haar bestelling uiterlijk 180 dagen voorafgaand aan de beoogde leveringsdatum aan ICL door te geven. Gedurende geheel 2008 voldeed ICL hier niet aan. Mitsdien heeft PPC niet op de gebruikelijke wijze conform de overeenkomst besteld, zodat ICL ook geen dwangsommen kan hebben verbeurd.

Voorts stelt zij dat in ieder geval sprake is van gedeeltelijke nakoming, zodat ook slechts een gedeelte van de dwangsommen voor toewijzing in aanmerking komt. Zij doet hiervoor een beroep op het dictum van het Haagse vonnis, waarin de voorwaarde is opgenomen dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zulks mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan. Ter onderbouwing van haar verweer verwijst zij naar productie 3 bij haar akte houdende overlegging producties tevens akte houdende rectificatie.

Volgens PPC heeft ICL echter in de periode na het Haagse vonnis slechts een fractie van de door PPC bestelde hoeveelheid elementair [X] geleverd, hetgeen blijkt uit het als productie 4 bij memorie van grieven overgelegde overzicht van haar bestellingen en leveringen van [X] door ICL. Uit het overzicht blijkt, aldus PPC, dat ICL in iedere week in de periode van week 23 van 2008, zijnde de eerste volle kalenderweek na de betekening van het Haagse vonnis aan ICL op 28 mei 2008, tot en met week 52 van 2008, met uitzondering van de weken 29 tot en met 32 (annual plant shut down), 42 en 43, minder [X] heeft geleverd dan op de gebruikelijke wijze besteld, zodat ICL meer dan 100 dagen niet heeft voldaan aan het Haagse vonnis en daarom dwangsommen heeft verbeurd tot het maximum van € 5.000.000,-.

De eerste vraag die beantwoord dient te worden, is of ICL een beroep op overmacht kan doen. ICL stelt dat zij dat op grond van artikel 7 van de overeenkomst kan. Volgens PPC kan ICL echter geen beroep op overmacht doen, nu enkel de dwangsom- en dus niet de executierechter bevoegd is om te oordelen dat de dwangsom wegens overmacht niet is verbeurd (BGH 12 februari 1996, NJ 1996, 344).

Voorts is ICL contractueel verantwoordelijk voor de logistiek van de leveranties aan PPC en dus voor de beschikbaarheid van voldoende isotanks, de timing van het vervoer van Israël naar Antwerpen en het vervoer van Antwerpen naar Thann. In geval van treinvertragingen had ICL bovendien een alternatief, namelijk vervoer over de weg, aldus PPC.

Het beroep dat PPC doet op genoemde jurisprudentie van het Benelux Gerechtshof gaat niet op, nu geen sprake is van toepassing van artikel 611d Rv door het hof als executierechter. Het dient te oordelen of sprake is van Force Majeure, zoals gedefinieerd in de overeenkomst. Indien dat het geval is, dan is volgens de overeenkomst geen sprake van een default dan wel aansprakelijkheid. In een dergelijk geval heeft ICL het gebod om aan PPC conform de overeenkomst op gebruikelijke wijze besteld [X] te leveren niet overtreden en heeft zij dus geen dwangsommen verbeurd. Dat ICL contractueel verantwoordelijk is voor de logistiek van de leveranties en vervoer over de weg een alternatief had kunnen zijn voor vervoer per spoor in geval van treinvertragingen, staat aan een beroep op overmacht zoals gedefinieerd in artikel 7 van de overeenkomst niet (onder alle omstandigheden) in de weg.

De volgende vraag is welke termijn van bestelling dient te worden aangehouden. ICL is van mening dat overeenkomstig artikel 2.2 van de overeenkomst een termijn van 90 dan wel 180 dagen moet worden aangehouden. PPC beroept zich er op dat wekelijks een overzicht met de bestellingen voor de komende weken naar ICL ging, hetgeen tot maart 2008 nooit problemen opleverde. Na het Haagse vonnis heeft zij de hand gehouden aan de contractuele bestelperiode van 90 dan wel 180 dagen, aldus PPC.

Het hof is van oordeel dat uitgegaan moet worden van artikel 2.2 van de overeenkomst. Partijen zijn daarin overeengekomen dat een besteltermijn van

90 dagen dan wel indien de bestelde hoeveelheid [X] in enig kalenderjaar de gekochte hoeveelheid [X] in het daaraan voorafgaande jaar met minimaal 25% overstijgt 180 dagen geldt. Indien deze termijn niet in acht wordt genomen, dan zal ICL “make its best efforts to accommodate shorter notices”. Dit betekent dat indien PPC niet de overeengekomen besteltermijn in acht neemt, zij geen aanspraak kan maken op levering van de bestelde [X] In dat geval is sprake van een inspannings- in plaats van een resultaatsverplichting aan de zijde van ICL. Het beroep van PPC op het feit dat tot maart 2008 kortere besteltermijnen nooit tot problemen hebben geleid, leidt niet tot een ander oordeel. Wat hier verder ook van zij, dit kan er op zichzelf niet toe leiden dat artikel 2.2 van de overeenkomst niet meer geldt tussen partijen.

Ook is nog een discussiepunt tussen partijen of de executierechter de verbeurde dwangsom kan matigen. Het beroep van PPC op artikel 611d Rv, dat opheffing of aanpassing van de dwangsom aan de dwangsomrechter voorbehoudt, slaagt. De wetgever heeft in artikel 611d Rv slechts in bepaalde, in dat artikel omschreven gevallen, mogelijk gemaakt de dwangsom te wijzigen. De dwangsom is immers bedoeld als prikkel tot nakoming en de effectiviteit daarvan wordt voor een belangrijk deel bepaald doordat de dwangsom vooraf wordt gefixeerd en derhalve, wanneer deze eenmaal is verbeurd, definitief vaststaat. In dat stelsel past niet een algemene bevoegdheid van de rechter om op grond van redelijkheid en billijkheid - ook buiten de grenzen van artikel 611d Rv - tot matiging van de dwangsom over te gaan. Bovendien komt de mogelijkheid om tot matiging over te gaan indien vaststaat dat de veroordeelde niet (volledig) aan de veroordeling heeft voldaan en derhalve nadat de dwangsom al is verbeurd, in strijd met het tweede lid van artikel 611d Rv.

De zaak zal hierna naar de rol worden verwezen teneinde PPC in de gelegenheid te stellen bij akte gemotiveerd en voorzien van bewijsstukken aan te geven welke bestellingen in de periode van 28 mei 2008 tot 6 september 2010 niet (volledig) zijn geleverd door ICL, terwijl zij de contractuele besteltermijn van 90 dagen dan wel 180 dagen, indien aan de voor deze termijn geldende voorwaarden is voldaan, wel in acht had genomen. Hierop zal ICL bij antwoordakte mogen reageren. Indien ICL een gemotiveerd beroep doet op overmacht, dan zal PPC in de gelegenheid worden gesteld op dat (enige) punt bij nadere akte te reageren.

Het hof tekent hierbij aan dat, anders dan ICL meent, gedurende de hele periode van

28 mei 2008 tot 6 september 2010 uitgegaan dient te worden van het Haagse vonnis. De uitleg die in het Amsterdamse vonnis hieraan is gegeven, is niet gevolgd in het Amsterdamse arrest, en in beide gevallen betrof het een (voorlopige) beoordeling in kort geding.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 6 mei 2014 voor akte aan de zijde van PPC, zoals overwogen onder 3.9,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, D.J. Oranje en J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 april 2014.