Hof Amsterdam, 10-07-2012, nr. 200.076.685/01

Bij dagvaarding van 19 oktober 2010 is de gemeente in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 4 augustus 2010, gewezen onder nummer 392372/HA ZA 08-693 tussen haar als gedaagde in oppositie en [A] en [B] als opposanten.

De gemeente heeft in het principaal appel van grieven gediend, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie als vermeld op p. 11 van die memorie, met veroordeling van [A] en [B] in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.

[A] en [B] hebben in het principaal appel geantwoord, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden met conclusie, kort gezegd, dat het hof het principaal appel zal verwerpen. Tevens hebben [A] en [B] incidenteel geappelleerd tegen de vonnissen van 14 mei 2008, 21 januari 2009, 28 oktober 2009, 26 mei 2010 en 4 augustus 2010, waarbij zij hun eis hebben vermeerderd, met conclusie, kort gezegd, dat het hof alsnog [A] en [B] zal verklaren tot goed opposanten tegen het dwangbevel van 6 februari 2008, althans de boetes en/of de gevorderde invorderingskosten zal matigen tot nihil en dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten indien de gemeente niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [A] en [B] alsnog in der minne aan het gewezen arrest zal hebben voldaan.

De gemeente heeft in het incidenteel geantwoord met conclusie tot verwerping van het incidenteel appel en veroordeling van [A] en [B] in de kosten daarvan.

Partijen hebben ter zitting van het hof op 15 mei 2012 hun zaak mondeling doen bepleiten, de gemeente door mr. J. Elte voornoemd en [A] en [B] door mr. I.R. Köhne, advocaat te Voorburg. Beide partijen hebben pleitnotities overgelegd.

Tenslotte hebben partijen om arrest gevraagd.

Voor wat betreft de feiten die in deze zaak tussen partijen als vaststaand hebben te gelden, gaat het hof uit van de door de rechtbank in het tussenvonnis van 21 januari 2009 als vaststaand aangemerkte feiten, met uitzondering van de feiten (met name die zijn vermeld bij r.o. 2.9 en 2.12) waarvan de juistheid is bestreden door [A] en [B] bij grief I in het incidenteel appel.

De gemeente heeft bij besluiten van 22 december 2004 een tweetal lasten onder dwangsom opgelegd aan de vennootschap naar Belgisch recht [C] N.V. [C] N.V. was op dat moment eigenaar van een perceel grond gelegen aan de [a-straat] [01] te [a-plaats].

De dwangsombeschikkingen hielden in, kort samengevat, dat [C] een einde diende te maken aan het bouwen en/of gebruiken van bepaalde, met letters aangeduide, opstallen op het perceel [a-straat] [01] te [a-plaats], zulks op straffe van verbeurte van dwangsommen van achtereenvolgens maximaal € 90.000,-- (kenmerk [00001]) en € 60.000,-- (kenmerk [00002]).

De bedoelde opstallen waren gebouwd in strijd met het bestemmingsplan, zonder bouwvergunning.

Voorts heeft de gemeente op 22 december 2004 een viertal dwangsombeschikkingen met vrijwel gelijkluidende inhoud verzonden aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene] c.s.), die naast [C] zijn aangemerkt als overtreder.

Noch [C] N.V. noch [betrokkene] c.s. hebben voldaan aan in de dwangsombeschikkingen opgelegde lasten.

[C] N.V. heeft tegen de dwangsombeschikkingen van 22 december 2004 bezwaar gemaakt. De bezwaren zijn bij uitspraak van 26 september 2007 door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ongegrond verklaard.

Op 7 juni 2005 heeft de gemeente aan [C] NV een dwangbevel d.d. 6 juni 2005 doen betekenen. In dit dwangbevel is een bedrag van € 90.000,--, te vermeerderen met rente, ingevorderd, wegens de weigering om het op grond van de eerste dwangsombeschikking van 22 december 2004 verbeurde bedrag te voldoen.

Op 25 augustus 2005 heeft de gemeente aan [C] NV en [betrokkene] c.s. een dwangbevel d.d. 19 juli 2005 doen betekenen. In dit dwangbevel is een bedrag van € 60.000,-- ingevorderd, wegens de weigering om het op grond van de tweede dwangsombeschikking van 22 december 2004 bedrag te voldoen.

Noch [C] N.V. noch [betrokkene] hebben de ingevorderde dwangsommen voldaan.

De gemeente heeft de dwangsombeschikkingen van 22 december 2004 omstreeks mei 2007 aangeboden ter inschrijving ten kantore van de Dienst voor het Kadaster en de Openbare registers. Of en wanneer deze inschrijving is gerealiseerd, althans zichtbaar geworden, is tussen partijen in discussie.

[A] en [B] hebben het perceel [a-straat] [01] omstreeks juli 2007 gekocht in een executieverkoop, waarbij DSB Bank N.V. (hierna: DSB) als verkoper optrad. Het precieze tijdstip van totstandkoming van de koopovereenkomst is in discussie tussen partijen. Op 7 december 2007 zijn [A] en [B] gezamenlijk eigenaar van het perceel geworden.

Kort na de eigendomsverkrijging van het perceel [a-straat] [01] hebben [A] en [B] voor eigen kosten de illegale opstallen verwijderd.

Op 7 februari 2008 heeft de gemeente een dwangbevel d.d. 6 februari 2008 doen betekenen aan [A] en [B]. In het exploot wordt bevel gedaan tot betaling van een bedrag van € 123.057,24 (€ 122.975,-- in hoofdsom en € 82,24 aan kosten exploot). In het dwangbevel is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

In deze zaak vorderen [A] en [B] de buiten effect stelling van het dwangbevel van 6 februari 2008. De rechtbank heeft dit verzoek gedeeltelijk toegewezen, namelijk voor zover het dwangbevel betrekking heeft op de dwangsombeschikking van 22 december 2004 met kenmerk 25528. Voor het overige heeft de rechtbank het verzet tegen het dwangbevel afgewezen.

Tegen deze beslissing richten zich de grieven van de gemeente in het principaal appel, alsmede de grieven van [A] en [B] in het incidenteel appel.

Het hof ziet aanleiding om eerst in te gaan op grief V in het incidenteel appel, alsmede grief VIII in het incidenteel appel. Daar betogen [A] en [B] dat verhaal van de dwangsombeschikkingen op [A] en [B] in strijd is met de rechtszekerheid en de beginselen van behoorlijk bestuur.

Het hof overweegt hierover het volgende.

De gemeente heeft het jegens [A] en [B] uitgevaardigde dwangbevel van 6 februari 2008 gegrond op artikel 100e (oud) Woningwet. Dit artikel is gewijzigd bij Wet van 21 december 2006, houdende wijziging van de Woningwet en enkele andere wetten (verbetering naleving, handhaafbaarheid en handhaving bouwregelgeving) en in werking getreden per 1 april 2007. Het artikel luidde als volgt:

Art. 100e (oud) Woningwet maakt het mogelijk dat het college een aan de rechtsvoorganger opgelegde last onder dwangsom mede ten aanzien van de rechtsopvolgers kan doen gelden zodat de last ook ten aanzien van hen kan worden uitgevoerd, zonder dat daartoe een nieuw besluit behoeft te worden genomen (ABRS 19 oktober 2010, Gst. 2012/16). Hiermee wordt ‘zakelijke werking’ gegeven aan een handhavingsbesluit. Vóór de inwerkingtreding van dit artikel bestond deze mogelijkheid niet.

Aan de bevoegdheid die art. 100e (oud) Woningwet sinds 1 april 2007 biedt, is in dit geval toepassing gegeven ten aanzien van dwangsombeschikkingen die aan de overtreders zijn opgelegd op 22 december 2004.

Dit roept de vraag op of de gemeente in het onderhavige geval gebruik mocht maken van de mogelijkheid die art. 100e (oud) Woningwet in het leven heeft geroepen.

Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. Hoewel aangenomen moet worden dat de desbetreffende bepaling — bij gebreke aan een specifieke overgangsrechtelijke bepaling en derhalve volgens de hoofdregel van het overgangsrecht — onmiddellijke werking heeft, heeft te gelden dat het verlenen van zakelijke werking aan dwangsombeschikkingen die ruim twee jaar vóór het verlenen van zakelijke werking aan een handhavingsbesluit mogelijk werd, zoals zich in het onderhavige geval voordoet, te zeer in strijd is met de rechtszekerheid, althans in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel. De tenuitvoerlegging van de dwangsombeschikkingen wordt immers achteraf vergaand verruimd, terwijl die verruiming op het moment van het nemen van de dwangsombeschikkingen nog niet mogelijk was.

Hierbij is voorts van belang dat art. 100e (oud) Woningwet een bevoegdheid en geen verplichting bevat voor het gemeentebestuur. Een overheidsorgaan dient op zorgvuldige wijze gebruik te maken van haar toegekende bevoegdheden. Dit brengt mee dat de gemeente een afweging dient te maken van alle betrokken belangen.

In dit verband acht het hof van belang dat niet gesteld of gebleken is dat er enige relatie bestond of bestaat, of dat er enige afspraak is gemaakt, tussen enerzijds de oorspronkelijke overtreders ([C] en [betrokkene] c.s.) en anderzijds [A] en [B], die er op gericht zou zijn handhaving en/of kostenverhaal door de gemeente te dwarsbomen. [A] en [B] hebben ook geen enkele bemoeienis gehad met het ontstaan of voortduren van de illegale situatie, waarop op de dwangsombeschikkingen van 22 december 2004 zien.

Voorts is van belang dat [A] en [B], zodra zij de eigendom van het perceel [a-straat] verkregen, de illegale opstallen voor eigen kosten hebben verwijderd. Dit betekent dat de opgelegde dwangsommen hun functie van prikkel tot nakoming reeds lang hebben verloren.

Ten slotte overweegt het hof dat de gemeente niet voldoende gemotiveerd heeft betwist de stelling van [A] en [B], dat de kosten van verwijdering van de illegale opstallen niet waren verdisconteerd in de koopsom die zij voor het perceel heeft betaald, en zij in dit opzicht geen voordeel hebben genoten.

Hierbij komt dat lid 2 van art. 100e (oud) Woningwet voorschrijft dat het handhavingsbesluit na bekendmaking wordt aangeboden voor inschrijving in de registers. Hoewel dit niet in de wet is bepaald, moet redelijkerwijs worden aangenomen dat die inschrijving in de registers zo spoedig mogelijk na bekendmaking van het besluit dient plaats te vinden, althans kort na bekendmaking daarvan, zulks met het oog op de rechtszekerheid van derden.

De onderhavige dwangsombeschikkingen van 22 december 2004 zijn echter pas ter inschrijving aangeboden op 9 mei 2007. Het hof volgt hierbij de eigen stellingen van de gemeente; [A] en [B] betwisten dat de beschikkingen op 9 mei 2007 zijn ingeschreven in de registers. Dit betekent dat (veronderstellenderwijs aangenomen dat op 9 mei 2007 inschrijving heeft plaatsgevonden) inschrijving van de dwangsombeschikkingen bijna twee en een half jaar na bekendmaking daarvan heeft plaatsgevonden. Zulks is in strijd met een redelijke uitleg van lid 2 van art. 100e (oud) Woningwet.

Ook om deze reden stond het de gemeente niet vrij om toepassing te geven aan art. 100e (oud) Woningwet.

Reeds op bovenstaande gronden dient het dwangbevel ten aanzien van beide dwangsombeschikkingen buiten werking te worden gesteld. De overige stellingen van partijen kunnen buiten bespreking blijven.

Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven V en VIII in het incidenteel appel slagen en dat de bestreden vonnissen zullen worden vernietigd.

De gemeente zal in het ongelijk zal worden gesteld en de kosten van de procedure dienen te dragen, zowel in eerste instantie als in het principaal en incidenteel appel.

Beslist wordt als volgt.

Het hof:

in het principaal en in het incidenteel appel:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 14 mei 2008, 21 januari 2009, 28 oktober 2009, 26 mei 2010 en 4 augustus 2010;

verklaart [A] en [B] tot goed opposanten en stelt het dwangbevel van 6 februari 2008 in zijn geheel buiten werking;

verooordeelt de gemeente Amstelveen in de kosten van de procedure en begroot die aan de zijde van [A] en [B]:

in eerste aanleg: op € 325,80 aan verschotten en € 2.034,-- voor salaris;

in het principaal appel: op € 640,-- aan verschotten en € 2682,-- voor salaris;

in het incidenteel appel: op € 1.341,-- voor salaris;

bepaalt dat de gemeente Amstelveen de nakosten is verschuldigd conform het liquidatietarief indien de gemeente niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [A] en [B] aan het arrest zal hebben voldaan;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, R.H. de Bock en W.J. Noordhuizen en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2012 door de rolraadsheer.