Hof Amsterdam, 19-07-2012, nr. 200.088.528/01 OK

Inversiones c.s. hebben in de eerste plaats tegen het verzoek van Holding I formele weren opgeworpen.

Zij hebben gesteld dat de gedragingen van Inversiones als aandeelhouder van Efesyde, waaronder de conversie op 1 juli 2009 van de lening van Inversiones in aandelen Efesyde (zie 2.19), niet in de beoordeling kunnen worden betrokken nu de Ondernemingskamer uitsluitend een onderzoek heeft bevolen naar het beleid en de gang van zaken van de Vennootschap en niet naar het beleid van haar dochtervennootschappen. Alleen de gedragingen van Inversiones in haar hoedanigheid van aandeelhouder van de Vennootschap kunnen volgens Inversiones c.s. in het onderzoek en in deze procedure worden betrokken.

De Ondernemingskamer overweegt dat dit laatste op zichzelf juist is, maar er niet aan afdoet dat, gelijk de Ondernemingskamer in 3.8 van haar beschikking van 28 april 2010 heeft overwogen, het onderzoek zich mede uitstrekt tot het beleid van de Vennootschap ten aanzien van haar dochtervennootschappen voor zover dat voor het doel van het onderzoek van belang is.

Immers, in gevallen als het onderhavige, waarin bij de moedervennootschap (de Vennootschap) weinig te onderzoeken valt omdat zij geen ‘eigen’ onderneming drijft en het bedrijfseconomische zwaartepunt zich bij dier dochtervennootschappen bevindt, zal het zwaartepunt van het onderzoek zich concentreren op het beleid ter zake van die dochter-vennootschappen. Ook dan echter vinden de onderzoekshandelingen plaats in het kader van de enquête naar het beleid en de gang van zaken van de moedervennootschap.

In dit geval is sprake van een door de aandeelhouders Holding I en Inversiones als een gelijkwaardige (50/50) joint venture opgezette vennootschap, in het bestuur van welke de beide aandeelhouders (aanvankelijk) gelijkelijk waren vertegenwoordigd, hetgeen meebrengt dat het belang van de joint venture vennootschap (de Vennootschap) tot op zekere hoogte samenvalt met dat van haar aandeelhouders: de facto immers dient iedere besluitvorming gezamenlijk plaats te vinden, ook nu de Vennootschap zelf geen onderneming voert en in feite uitsluitend haar beleid ter zake van haar dochtervennootschappen Efesyde en Vesta aan de orde is. Zelfs indien de feitelijke leiding en de dagelijkse bedrijfsvoering op het niveau van de dochtervennootschappen niet rechtstreeks zou worden verstoord door een menings-verschil op aandeelhoudersniveau tussen Inversiones en Holding I, zal een dergelijk meningsverschil niettemin aan de besluitvorming door de Vennootschap als (enig) aandeel-houder omtrent het ter zake van haar dochtervennootschappen te voeren (concern) beleid - de (strategische) coördinatie en de positionering van de joint venture in ‘de markt’ - in de weg kunnen staan. Dat algemene (concern) ondernemingsbeleid wordt immers door de beide aandeelhouders van de Vennootschap gezamenlijk bepaald. Zulks geldt evenzeer voor de besluitvorming van de Vennootschap overigens, als aandeelhouder van Efesyde en Vesta, bijvoorbeeld tot goedkeuring en vaststelling van dier jaarrekeningen.

Mitsdien gaat het betoog van Inversiones c.s., voor zover zij hebben gesteld dat Inversiones bij de eerste verwatering slechts als aandeelhouder van Efesyde was betrokken, niet op. Haar handelen ter zake van Efesyde had - minst genomen: ook - te gelden als verricht in haar hoedanigheid van partner in de joint venture en daarmee als aandeelhouder van de Vennootschap. Bovendien dient hierbij te worden bedacht dat Inversiones, vóórdat de eerste verwatering plaatsvond, geen (rechtstreeks) aandeelhouder van Efesyde was doch uitsluitend van de Vennootschap, en dat voorts met haar verwerving van het rechtstreekse belang in Efesyde - in elk geval aanvankelijk - niet was bedoeld een wijziging aan te brengen in het joint venture karakter van de Vennootschap. De Ondernemingskamer oordeelt dan ook dat de handelingen van (organen van) de Vennootschap die tot de eerste verwatering hebben geleid, niet buiten de beoordeling kunnen blijven en dat, nu Inversiones daarbij is opgetreden als aandeelhouder van de Vennootschap, haar handelen in het kader van deze procedure kan worden getoetst.

Ten tweede hebben Inversiones c.s. gesteld dat Holding I eerst in deze ‘derde fase’ van de enquêteprocedure aanvullende gronden naar voren heeft gebracht voor haar standpunt dat sprake is (geweest) van wanbeleid binnen de Vennootschap. Volgens hen kunnen die aanvullende gronden geen rol spelen bij de beantwoording van de vraag of sprake was van wanbeleid.

Deze stelling moet worden bezien in verband met de stelling van Inversiones c.s. dat de onderzoeker zijn onderzoeksopdracht te buiten is gegaan doordat hij niet alleen de drie ‘klemmende vragen’ zoals verwoord in de beschikking van de Ondernemingskamer van 28 april 2010 en in de onderzoeksopdracht van 6 mei 2010 heeft onderzocht. Die ‘klemmende vragen’ betroffen, kort gezegd, (i) de zakelijkheid van de ruilverhouding van de transactie die heeft geleid tot de eerste verwatering, (ii) de Frajuma claim en (iii) de mogelijke schending van het beginsel van gelijkheid van aandeelhouders bij de overdracht van de aandelen C door Invernostra aan Inversiones. Inversiones stelt dat de onderzoeker ten onrechte zaken heeft onderzocht die behoren tot de sfeer van (organen van) Efesyde en Vesta welke uitdrukkelijk geen onderwerp van onderzoek (kunnen) zijn. Zij wijst hiervoor naar de tijdelijkheid van de maatregel bij de eerste verwatering, de gang van zaken in aanloop naar de tweede verwatering en naar die tweede verwatering zelf, alsmede naar het ontslag van het bestuur van Vesta.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Het onderzoek is bevolen “met inachtneming van hetgeen in deze beschikking [van 28 april 2010] is overwogen”. In de beschikking is onder meer overwogen dat de Ondernemingskamer, zoals reeds in haar beschikking van 30 oktober 2009 was verwoord, is “gestuit op een aantal onderwerpen die klemmende vragen oproepen omtrent de juistheid van het beleid” (3.4 aanhef). Die klemmende vragen zijn vervolgens toegelicht (3.4 sub a tot en met c) waarna is overwogen (3.5) dat deze gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van de Vennootschap vormen. Vervolgens is het onderzoek “als door [Holding I] en Inversiones verzocht”, bevolen. Het verzoek van Holding I was niet beperkt tot een aantal specifieke onderwerpen of vragen en het gelaste onderzoek was dat evenmin. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat de omvang van het onderzoek is beperkt tot de in de beschikking van 28 april 2010 uitdrukkelijk genoemde onderwerpen. Het onderhavige onderzoek diende weliswaar in het bijzonder de drie ‘klemmende vragen’ te omvatten, doch mocht overigens alle onderwerpen betreffen die de onderzoeker voor de beoordeling van het beleid en de gang van zaken van de Vennootschap van belang achtte. Het is ook overigens aan de onderzoeker om aan het onderzoek vorm en inhoud te geven en bij de uitvoering daarvan staat het hem vrij om naar eigen inzicht te handelen. Op grond van het voorgaande kan niet worden gezegd dat de onderzoeker zijn opdracht, door het onderzoek in te vullen zoals hij deed, te ruim heeft opgevat. Dat daardoor wellicht meer en andere gronden voor het constateren van mogelijk wanbeleid aan het licht zijn gekomen, is inherent aan het instituut van de enquête: het onderzoek heeft immers mede ten doel dat opening van zaken wordt gegeven en verkregen zodat voorheen ondoorzichtige omstandigheden worden verhelderd. Reeds dit gegeven brengt mee dat de mogelijkheid bestaat dat meer, nieuwe en/of andere feiten worden geconstateerd en vastgesteld dan ten tijde van het gelasten van het onderzoek (bij een of meer van de betrokken partijen en/of bij de Ondernemingskamer) bekend waren. Ook de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid kan ertoe nopen dat dergelijke nieuwe feiten worden aangeroerd en onderzocht.

Hetgeen hiervoor is overwogen houdt mede in dat niet van een verzoeker in de eerste fase van een enquêteprocedure kan worden gevergd dat hij alle mogelijke gronden en feiten voor het bestaan van mogelijk wanbeleid bij een vennootschap naar voren brengt in dier voege dat hij deze in een later stadium, nadat het onderzoek heeft plaatsgevonden, niet meer zou mogen aanvullen.

Inversiones c.s. hebben verzocht om, in aanvulling op de door Holding I aangevoerde gronden voor vaststelling van wanbeleid, te bepalen dat uit het onderzoeksverslag is gebleken van wanbeleid ter zake van de zogeheten Frajuma claim.

De Ondernemingskamer zal het antwoord op de daarop door Holding I opgeworpen vraag of Inversiones c.s. wel in dit verzoek kunnen worden ontvangen, in het midden laten, gelet op de terzake te nemen beslissing (in 3.52 hierna). Zij zal het beleid betreffende de Frajuma claim als zelfstandige grondslag voor mogelijk wanbeleid in haar beoordeling betrekken.

Door Holding I aangevoerde gronden

Holding I heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat uit het verslag van het onderzoek in deze zaak is gebleken van wanbeleid van de Vennootschap in met name de periode tussen 1 juli en 3 november 2009 omdat daarin - samengevat weergegeven - valt te lezen dan wel daaruit valt af te leiden dat

In materiële zin heeft Holding I voor het gestelde wanbeleid hoofdzakelijk het beleid en de gang van zaken rondom vier hoofdonderwerpen aan de orde gesteld:

De Vennootschap heeft deze conclusies van Holding I in grote lijnen onderschreven. De belanghebbenden (Inversiones c.s., Invernostra c.s., Equity Trust en [Belanghebbende R]) hebben de standpunten van Holding I bestreden. Voor zover nodig zal de Ondernemingskamer hun verweren hierna beoordelen.

Ad (1) De eerste verwatering etc.

Holding I heeft het volgende gesteld. Het bestuur van de Vennootschap heeft ten onrechte aanvaard dat er geen zakelijke ruilverhouding is gehanteerd bij de eerste verwatering van het belang van de Vennootschap in Efesyde op 1 juli 2009. Voor USD 14,5 miljoen (het nominale bedrag van de vordering van Inversiones/Friusa op Efesyde) had Inversiones een niet groter belang dan 15% tot 19% behoren te krijgen. Bovendien bedroeg het opeisbare deel van de betreffende vordering van Inversiones/Friusa (de Ondernemingskamer begrijpt dat de vordering oorspronkelijk bij Friusa dan wel een andere groepsvennootschap is opgekomen en later aan Inversiones is overgedragen) toen - slechts - USD 6,6 miljoen, hetgeen bij omzetting een aandelenbelang in Efesyde zou hebben vertegenwoordigd van 7,5% tot 9,5%. Het bestuur van de Vennootschap heeft na de omzetting onvoldoende gedaan om de als tijdelijk bedoelde verwatering ongedaan te maken. Holding I heeft ter staving van de bedoelde tijdelijkheid in haar verzoekschrift verwezen naar diverse documenten. Zodra bleek dat Inversiones niet (meer) de intentie had om het tijdelijk verkregen belang in Efesyde terug te draaien, had het bestuur alles in het werk moeten stellen om de verwatering ongedaan te maken. Dat heeft het bestuur nagelaten. Daarentegen heeft het wel meegewerkt aan de poging van Inversiones om het (indirecte) belang van Holding I in Efesyde verder te verwateren, door voor de BAvA van de Vennootschap van 31 augustus 2009 de uitgifte van aandelen B aan Inversiones en aandelen C aan Invernostra te agenderen.

In het onderzoeksverslag is omtrent de achtergrond van de eerste verwatering onder meer het volgende vermeld (par. 4.1.20 t/m 4.1.23):

“Teneinde gehoor te kunnen geven aan de wens van Banco Sabadell zoals geuit bij brief d.d. 22 juni 2009 [Ondernemingskamer: inhoudende dat de vordering van Inversiones/Friusa van de balans diende te verdwijnen, zie 2.18], kwamen Inversiones, Cancun Holding I en Invernostra overeen dat de vordering van Inversiones op Efesyde zou worden omgezet in nieuwe aan Inversiones uit te geven aandelen. De Vennootschap (op dat moment nog steeds 99,9% aandeelhouder van Efesyde) ging hiermee akkoord. Eén en ander geschiedde - dat werd door alle partijen zo ervaren - onder een grote tijdsdruk.

Op 30 juni 2009 bevestigde [U] aan [Belanghebbende Q] dat hij met Garrigues had gesproken en dat zij (lees: Inversiones) akkoord waren, maar dat Garrigues hem had verzocht dit ook nog even direct met [Belanghebbende Q] te bespreken: (…).

[S] geeft hierin aan dat, indien de zaken niet goed zouden gaan, de familie [S] (in dat geval) haar huidige (indirecte) belang in Efesyde van 46,5% wilde behouden, net als Invernostra haar (indirecte) belang van 7%. Hiertoe zouden dan ook nieuwe aandelen in het kapitaal van de Vennootschap moeten worden uitgegeven aan Cancun Holding I; dat als dit niet zou gebeuren [S] haar gehele positie in Efesyde zou verliezen; dat Garrigues verder geen problemen zag; dat men wat er verder ook zou gebeuren, toch zou terugkeren naar de oorspronkelijke situatie zodra de lening zou zijn verkregen. Inversiones ontkent dat Garrigues ‘geen problemen’ zag en merkt op dat hieruit geen akkoord van of overeenkomst met haar blijkt.”

En, in par. 4.2.2. t/m 4.2.5:

“[S] suggereerde op 26 juni 2009 om geen stemrecht te verbinden aan de nieuwe aandelen van Inversiones in het kapitaal van Efesyde; dat zou immers niet nodig zijn omdat de kapitalisatie als doel had het stellen van zekerheid met betrekking tot de vordering die Inversiones heeft op Efesyde, en het zou de stemverhoudingen scheeftrekken. In een reactie van [Garrigues] d.d. 26 juni 2009 staat dat hij van oordeel is dat er overeenstemming onder de aandeelhouders van de Vennootschap bestond dat er geen enkele vorm van beperking (lees: van aandeelhoudersrechten) zou zijn: (…).

[U] gaf aan o.a. (…) [Belanghebbende Q] per e-mail d.d. 27 juni 2009 te kennen, dat de aandelenuitgifte een tijdelijke maatregel betrof waarbij het doel was terugkeer naar de oorspronkelijke situatie met de maximale zekerheid voor allen: (…)

[Garrigues] reageerde op dezelfde dag (…), dat er overeenstemming bestond over de inkoop van nieuwe aandelen door Efesyde, indien de lening zou worden verkregen: (…).

Ook de advocaat van Invernostra (…) bevestigde aan [Belanghebbende R] per e-mail d.d. 29 juni 2009 dat de kapitaalverhoging van Efesyde na verlening van de aanvullende lening zou worden teruggedraaid: (…).”

Voorts, in 4.2.6 van zijn verslag, citeert de onderzoeker Schutte:

“In aanvulling daarop acht ik ook het feit dat alle partijen hebben ingestemd met een aandelenemissie van 197 miljoen aandelen van Efesyde rechtstreeks aan Inversiones een bewijs dat die emissie niet meer dan een tijdelijke maatregel was om de boeken van Efesyde schoon te krijgen met het enkele doel om te kunnen voldoen aan de ingebrekestelling van Banco Sabadell. (…) Er was immers geen werkelijke, voor het geheel van 197 miljoen Mexicaanse pesos opeisbare vordering van Inversiones op Efesyde (…). Het getal van 197 miljoen was uitsluitend genomen, omdat dit zo was opgenomen in het accountantsrapport van 15 mei 2009 (…) (met balansdatum 31 december 2008), waar Banco Sabadell zich op baseerde om de Vennootschap in gebreke te stellen. Dit blijkt ook uit de e-mailwisseling tussen [U] [en Garrigues] van 25 juni 2009.

Maar bovendien: alle werkelijke kapitaalstortingen in Efesyde waren tot dan toe zoals gebruikelijk te doen bij joint-ventureafspraken altijd gelopen via de Vennootschap, zoals ook de werkelijke kapitaalstorting van de € 1,5 miljoen van Cancun Holding I van december 2008 in de Vennootschap is geschied en daarna is doorgestort naar Efesyde (…). Het was daarom m.i. evident dat de kapitalisatie van 197 miljoen aandelen Efesyde aan Inversiones niets van doen had met een werkelijke kapitaalstorting, maar met een boekhoudkundige operatie ten behoeve van Banco Sabadell waarbij die aandelen Efesyde voorlopig, en als een vorm van zekerheid voor Inversiones/Friusa's eigenlijke, nog maar ten dele opeisbare vorderingen op Efesyde, bij Inversiones werden 'geparkeerd'. Er was kortom niet sprake van een werkelijke emissie aan Inversiones maar van een boekhoudkundige en 'fiduciaire' emissie (…).

Indien Inversiones werkelijk was toegestaan om zonder enige restricties haar vordering op Efesyde als ware het een werkelijke storting om te zetten in aandelen Efesyde in plaats van via de Vennootschap in aandelen in de Vennootschap, dan zouden de betrokkenen hebben meegewerkt aan een onevenredige verrijking van Inversiones ten opzichte van Cancun Holding I die wél haar stortingen steeds via de Vennootschap liet lopen. Anders gezegd, Inve[r]siones deelde (…) voor 46,5% mee in de € 1,5 miljoen storting die Cancun Holding I in Efesyde had gedaan omdat die conform de afspraken via de Vennootschap liep, maar Cancun Holding I zou dan niet meedelen in de 'storting' die Inversiones in Efesyde heeft gedaan. Dit verklaart waarom, ook van de kant van Inversiones, steeds is gesproken na 1 juli 2009 over een operatie om de contributie van Inversiones via de Vennootschap te laten lopen, met inachtneming van de afspraken in de aandeelhoudersovereenkomst van 21 januari 2009, d.w.z. dat die aandelen die Inversiones in Efesyde met toestemming van de Vennootschap hield in werkelijk[heid] instonden voor een opeisbare schuld van Efesyde/de Vennootschap van ongeveer USD 6,6 miljoen.”

Onder het kopje “Beschouwing” is in het onderzoeksverslag het volgende opgenomen omtrent de eerste verwatering:

“Onderzoeker heeft niet geconstateerd dat de Vennootschap één van haar aandeelhouders – in casu Cancun Holding I – ongelijk heeft behandeld bij de conversie van de vordering van Inversiones in aandelen op 1 juli 2009. Cancun Holding I heeft zowel met betrekking tot de conversie àls de ruilverhouding – nominale waarde in plaats van marktwaarde van de aandelen – uitdrukkelijk ingestemd. Zij is er dus mee akkoord gegaan dat Inversiones (al dan niet tijdelijk) een aanzienlijk belang in Efesyde zou verwerven ten koste van haar eigen indirecte belang in Efesyde.

Wat betreft de ruilverhouding merkt onderzoeker het volgende op. De concept documentatie voor de aandelenemissie is door Baker & McKenzie opgesteld. Alle partijen (dan wel hun advocaten) hebben de stukken gezien. Van [U] (…) kon in ieder geval worden verwacht dat hij de concept stukken van Baker & McKenzie had bestudeerd alvorens de emissie te doen laten plaatsvinden (of dat hij zich had laten bijstaan door een expert). Onderzoeker kan zich dan ook niet aan de indruk ontrekken dat de familie [S] niet goed heeft opgelet.”

Gelet op het vorenstaande en op hetgeen overigens in het onderzoeksverslag en de gedingstukken is opgenomen en door partijen over en weer is aangevoerd omtrent de eerste verwatering, stelt de Ondernemingskamer vast dat de omzetting van de vordering van Inversiones/Friusa in aandelen van Efesyde uitsluitend bedoeld was om te voldoen aan de eis van Banco Sabadell en aldus te voorkomen dat dier lening van (maximaal) USD 60 miljoen direct opeisbaar zou worden, dat weliswaar sprake was van een zekere tijdsdruk doch dat alle betrokken partijen het erover eens waren dat de omzetting noodzakelijk was en moest worden doorgevoerd op de wijze zoals is geschied, door uitgifte van nieuwe aandelen Efesyde aan Inversiones. Voorts stelt de Ondernemingskamer vast dat partijen bij die omzetting/uitgifte hebben gehandeld alsof de volledige schuld van ongeveer USD 14,5 miljoen werd afgelost (ofschoon tussen hen vaststond dat de vordering van Inversiones/ Friusa slechts voor een deel opeisbaar was), dat de waarde van (de aandelen van) Efesyde niet door een (onafhankelijke) deskundige - vooraf of achteraf - is vastgesteld en dat niets schriftelijk is vastgelegd omtrent de tijdelijkheid van de verwatering, terwijl tussen partijen niet in geschil is dat - in elk geval - deze wijze van het ‘van de balans doen verdwijnen’ van de schuld van Efesyde aan Inversiones tijdelijk zou zijn. Nu de oplossing als tijdelijk was bedoeld en die intentie - op dat moment - voor alle betrokken partijen duidelijk was, althans bij Holding I het vertrouwen bestond dat Inversiones de aandelen Efesyde tijdelijk ‘in bewaring’ hield en niet tegen de zin van Holding I over die aandelen zou beschikken, is het niet onbegrijpelijk dat (het bestuur van) de Vennootschap - uitgaande van de juistheid van de hiervoor omschreven gezamenlijke intentie van de aandeelhouders - aannam dat het antwoord op de vraag naar de ‘juiste’ ruilverhouding voor de aandeelhouders irrelevant was.

In dit verband overweegt de Ondernemingskamer dat het niet bij voorbaat aannemelijk is dat de waarde van de aandelen Efesyde niet meer dan hun nominale waarde beliep (op basis waarvan de waarde van Efesyde op minder dan USD 20 miljoen berekend kan worden). Zij heeft hierbij in aanmerking genomen dat Invernostra, op basis van de concept jaarrekening 2008 van Efesyde en een business plan van de aandeelhouders, de waarde van de Vennootschap (welke toen min of meer zal zijn overeengekomen met de waarde van Efesyde) in januari/maart 2009 op USD 40 miljoen waardeerde. Ook Holding I en Inversiones gingen van die waarde uit bij de vaststelling van de prijs voor het (in januari 2009: mogelijk) door Invernostra te verwerven 7% belang. Een waarde in die orde van grootte komt niet irreëel voor, gelet ook op de projectkosten van het Secret Silver Sands hotel van ongeveer USD 140 miljoen, de rond 20 januari 2009 getaxeerde marktwaarde van het hotel van datzelfde bedrag en de financieringskosten van circa USD 100 miljoen. Inversiones c.s. hebben weliswaar gesteld dat de situatie ten tijde van de aandelenuitgifte, wegens het afketsen van de lening van Banco Sabadell op 9 juli 2009, anders lag dan in januari/maart 2009, doch aan deze omstandigheid kan voor de waardering van de aandelen Efesyde per 1 juli 2009 geen betekenis worden gehecht.

De onderzoeker heeft de marktwaarde van de aandelen berekend op bijna USD 60 miljoen. De Ondernemingskamer concludeert met de onderzoeker dat, hoe dan ook, een niet (volledig) opeisbare vordering van circa USD 14,5 miljoen op de laatstgenoemde datum (1 juli 2009) geen belang van 78% in Efesyde kan vertegenwoordigen, niet indien de aandelen in Efesyde op dat moment een waarde behelzen van ongeveer USD 60 miljoen en evenmin indien die waarde USD 40 miljoen zou (moeten) zijn. De onderzoeker heeft geconstateerd dat de advocaat van Efesyde (Méndez van Baker & McKenzie Mexico) zich daarvan bewust was en dit per e-mail 6 augustus 2009 aan alle betrokkenen heeft doen weten. Op grond van al het voorgaande verwerpt de Ondernemingskamer de stelling van Inversiones c.s. (en Invernostra c.s.) dat de marktwaarde van het hotel en (naar Inversiones kennelijk bedoelt) daarmee de waarde van de aandelen Efesyde ten tijde van de emissie verwaarloosbaar was, althans dat de waarde per aandeel gelijk was aan de nominale waarde althans dat die uitgiftekoers gelet op alle omstandigheden reëel was.

In het bijzonder acht de Ondernemingskamer het door Invernostra c.s. ingebrachte rapport van KPMG Corporate Finance (hierna: KPMG) van 20 september 2011 in dit opzicht niet (voldoende) representatief, reeds omdat uitsluitend de vraag is onderzocht (welke vraag door KPMG bevestigend is beantwoord) of het voorstelbaar (“conceivable”) is dat de gehanteerde ruilverhouding de marktwaarde vertegenwoordigde.

Voorts heeft de Ondernemingskamer in aanmerking genomen dat KPMG er kennelijk van is uitgegaan dat sprake was van een plotselinge ‘ontdekking’ (“discovery”) van de schuld van Efesyde aan Inversiones/Friusa ad circa USA 15 miljoen op enig moment vlak voor de emissie en dat bij de waardering van de aandelen Efesyde per 1 januari 2009 door TINSA Mexico ad USD 140 miljoen daarmee geen rekening was gehouden. Uit het verslag blijkt echter niet van een dergelijke ontdekking door Efesyde, de Vennootschap of haar aandeelhouders; wèl dat Banco Sabadell door het bestaan van die schuld - die op de normale wijze in de concept jaarrekening 2008 van Efesyde was opgenomen (zie 2.18) - onaangenaam verrast werd. Dat de marktomstandigheden sinds januari 2009 waren verslechterd, dat over de eerste helft van 2009 een verlies was geleden en ook over het restant van het jaar een verlies zou worden geleden, en dat de per januari 2009 door TINSA Mexico vastgestelde waarde van USD 140 miljoen op (te) optimistische uitgangspunten was gebaseerd, zoals KPMG in zijn rapport stelt, zijn overigens omstandigheden die niet afdoen aan de hiervoor getrokken conclusie.

Dat de Vennootschap en Holding I ([S]) niettemin akkoord zijn gegaan met uitgifte van de aandelen Efesyde tegen nominale waarde is, zoals reeds overwogen, in het licht van hetgeen in 3.15 is uiteengezet, niet onbegrijpelijk. Dit oordeel geldt echter niet voor de situatie die ontstond toen op 9 juli 2009 - tot verrassing van [Belanghebbende R] (verslag 4.2.14) - bekend werd dat Banco Sabadell de verzochte financiering niet zou verlenen en Inversiones niet (aanstonds) bereid bleek de aandelenuitgifte van Efesyde terug te draaien. De onderzoeker heeft geconstateerd dat aanvankelijk werd beoogd dat Efesyde - met de additionele lening van Banco Sabadell - de nieuw uitgegeven aandelen zou terugkopen van Inversiones en dat, toen de lening niet werd verkregen, in elk geval vanaf 10 juli 2009 tussen partijen een aantal scenario’s is gewisseld om de oorspronkelijke verhoudingen tussen de drie aandeelhouders (via de Vennootschap in Efesyde) te herstellen, dat het bestuur op 15 juli 2009 kennelijk had besloten dat Inversiones haar 78% aandelenbelang in Efesyde in de Vennootschap zou inbrengen tegen uitgifte van nieuwe aandelen B in de Vennootschap en dat op 20 juli 2009 duidelijk werd dat Inversiones (en Invernostra) beoogden om die nieuwe aandelen (wederom) tegen nominale waarde uit te doen geven (waardoor Holding I haar belang in de Vennootschap zou zien verwateren tot 0,08%), terwijl Holding I ([S]) ervan uitging dat op enigerlei wijze de verhoudingen tussen de aandeelhouders op 46,5% - 46,5% - 7% gehandhaafd zouden blijven.

[Belanghebbende R] heeft daarop een alternatief plan (hierna: het Stappenplan) ontwikkeld dat er, kort gezegd, in voorzag dat “[b]ased on the value of the Efesyde shares, [Inversiones] will acquire additional B shares in [de Vennootschap], resulting in a significant shareholder majority in [de Vennootschap]”, dat ook Holding I tegenover haar storting van € 1,5 miljoen aandelen in de Vennootschap zou verkrijgen, dat de vordering van Inversiones op Efesyde zo spoedig mogelijk zou worden afgelost (met behulp van een banklening of uit de winst), waarna Efesyde en de Vennootschap de door haar nieuw uitgegeven aandelen zouden inkopen, en dat in de tussentijd de oorspronkelijke verhoudingen (“rights and obligations”) tussen de aandeelhouders van de Vennootschap zouden worden gehandhaafd en alle relevante beslissingen door de aandeelhouders unaniem zouden worden genomen. Het Stappenplan is door [S] op 24 juli 2009 aan [Belanghebbende P] gezonden. Daarna, op 29 juli 2009 heeft [S] de advocaat van Inversiones/[Belanghebbende P] laten weten dat Invernostra meende dat inbreng door Inversiones van haar belang in Efesyde als agio (op de aandelen B) een oplossing was en dat ook Holding I dat prefereerde.

Inversiones heeft beide alternatieven (op advies van haar Nederlandse advocaat) afgewezen om reden dat zij in die scenario’s geen directe dan wel volledige voldoening in contanten zou ontvangen voor haar vordering op Efesyde.

Zowel Inversiones als Invernostra hebben zich, tegenover de onderzoeker en overigens in deze procedure, op het standpunt gesteld dat de aandelenuitgifte alleen dan tijdelijk zou zijn indien de beoogde additionele financiering ad USD 12 miljoen van Banco Sabadell zou worden verkregen en Inversiones haar vordering op Efesyde zou kunnen innen. Tegenover de betwisting door Holding I hebben Inversiones en Invernostra dit echter onvoldoende aannemelijk gemaakt. Het ligt ook niet voor de hand dat Holding I onder die voorwaarden met de onderhavige uitgifte van aandelen Efesyde zou hebben ingestemd.

De voor 12 augustus 2009 geplande BAvA is uitgesteld toen duidelijk werd dat Holding I/ [S] niet zou instemmen met de daarin te nemen besluiten. Op 14 augustus 2009 heeft Holding I ([S]) de Vennootschap ([Belanghebbende R]) doen weten dat zij niet bereid was een vergadering van aandeelhouders te beleggen zolang de kapitalisatie van Efesyde niet was gecorrigeerd. Nadat Holding I/[S] op 28 augustus 2009 haar bezwaren had herhaald, is de bewuste BAvA uiteindelijk op 31 augustus 2009, zonder Holding I, gehouden en opnieuw uitgeschreven voor 5 oktober 2009. Holding I is niet aangeboden haar belang in de Vennootschap uit te breiden. Holding I heeft gesteld dat het bestuur van de Vennootschap haar aandeelhouders onredelijk en ongelijk heeft behandeld door Inversiones en Invernostra toe te staan om nieuw te emitteren aandelen te verkrijgen tegen inbreng van het belang in Efesyde (Inversiones), respectievelijk conversie van agio (Invernostra), maar Holding I niet toe te staan om nieuwe aandelen in de Vennootschap te verkrijgen.

Inversiones c.s. hebben daartegenover gesteld dat deze klacht relevantie mist omdat de hier besproken besluiten en transacties niet hebben plaatsgevonden. Door de opstelling van Holding I is de discussie over de inbreng van Inversiones’ belang in Efesyde in de Vennootschap of een andersoortige oplossing gestopt, aldus Inversiones c.s. Zij hebben in dit verband nog gesteld dat het hotel geen winst maakte (en maakt) en dat de oplossing van Holding I om haar terug te betalen uit de winsten van het hotel daarom onrealistisch was. Inversiones zou in de financiële problemen zijn gebleven, zo stelt zij, en betaling van haar oorspronkelijke vordering was een logisch vereiste voor herstel van de verhoudingen. Zij heeft “een groot financieel offer” gebracht door een ‘harde’ vordering om te zetten in aandelen in een nagenoeg failliete vennootschap, aldus Inversiones. Het niet willen of kunnen financieren door Holding I vormt volgens haar de kern van het geschil.

De Ondernemingskamer volgt Inversiones c.s. niet in dit standpunt. Wat er zij van dier financiële problemen en van de financiële positie van Holding I, feit blijft dat de bij de conversie gehanteerde ruilverhouding op zichzelf genomen - indien aan de tijdelijkheid werd getornd - onzakelijk was in die zin dat Inversiones daardoor ongerechtvaardigd werd bevoordeeld en dat zij die gegeven situatie vervolgens bewust in strijd met de beoogde tijdelijkheid heeft willen (en doen) handhaven. Naar het oordeel van de Ondernemings-kamer gaat het niet aan om aldus, eenzijdig, de in de joint venture bestaande basis van gelijkwaardigheid op te heffen.

De onderzoeker heeft weliswaar niet geconstateerd (zie 2.54) dat de Vennootschap Holding I ongelijk heeft behandeld bij de omzetting van de vordering van Inversiones in aandelen Efesyde, maar hij heeft wel geconstateerd dat binnen het bestuur van de Vennootschap geen wezenlijke discussie heeft plaatsgevonden over dit onderwerp. Mede gelet op die constatering is de Ondernemingskamer - in zoverre anders dan de onderzoeker - van oordeel dat het bestuur van de Vennootschap ter zake van de eerste verwatering van het belang van de Vennootschap in Efesyde, alsmede de beoogde, daaropvolgende (verdere) verwatering van het (indirecte) belang van Holding I in Efesyde, wel degelijk ernstige verwijten zijn te maken.

De Ondernemingskamer verwijt het bestuur in de eerste plaats dat het heeft nagelaten om vóór 1 juli 2009 adequaat vast te (doen) leggen wat door de aandeelhouders van de Vennootschap met de omzetting van de vordering van Inversiones op Efesyde werd beoogd en waarom voor de gevolgde route van de aandelenuitgifte was gekozen, inclusief de omstandigheid dat, en de reden waarom, de waarde van de nieuw uit te geven aandelen Efesyde - en daarmee de ruilverhouding voor de omzetting van de vordering - niet zakelijk en verantwoord was vastgesteld. Zo werden niet alleen geen voorwaarden gesteld ter zake van een zakelijke ruilverhouding, evenmin werd iets vastgelegd omtrent het maximale door Inversiones te verwerven tijdelijke belang, omtrent de duur van dit tijdelijke belang en de wijze waarop Inversiones dit tijdelijke belang al of niet mocht aanwenden/inzetten. Ten slotte is verzuimd om op voorhand onder ogen te zien hoe gehandeld zou dienen te worden in het onverhoopte geval dat ondanks de omzetting van Inversiones’ vordering, Banco Sabadell niet bereid zou zijn de additionele financiering aan Efesyde te verstrekken.

[Belanghebbende R] heeft gesteld dat er geen aanleiding bestond om namens de Vennootschap aanvullende zekerheden ter zake van de tijdelijkheid van (de Ondernemingskamer verstaat:) het blijven uitstaan van de nieuw uitgegeven aandelen te eisen, omdat daarover tussen Inversiones en Holding I overeenstemming bestond. Daarmee geeft hij echter ervan blijk dat hij zich geen rekenschap heeft gegeven van het eigen belang van de Vennootschap bij de te creëren situatie en de eigen rol en taak van het bestuur van de Vennootschap daarin. Juist dit nalaten (van het vaststellen van een zakelijke ruilverhouding dan wel van het eisen van zekerheden ten aanzien van de tijdelijkheid, ten minste in de vorm van een adequate schriftelijke vastlegging) heeft een situatie geschapen waarin het - vervolgens - mogelijk werd dat de Vennootschap de controle over haar, via haar dochtervennootschap Efesyde gedreven, onderneming blijvend kon verliezen (en daarmee haar continuïteit in gevaar bracht) en waarin de Vennootschap bovendien niet (langer) een eigen positie heeft kunnen kiezen, althans niet een positie die gezien de tussen haar aandeelhouders ontstane onevenwichtige verhoudingen voldoende onafhankelijk was.

De Ondernemingskamer stelt in dit verband vast dat de onderscheiden bestuurders althans [Belanghebbende Q] en Equity Trust in wezen steeds hebben opgetreden voor het belang van ‘de eigen’ aandeelhouder zonder daarbij het vennootschappelijke belang en daarmee in dit geval het belang van de joint venture te betrekken.

Equity Trust heeft gesteld dat de emissie plaatsvond “op instructie van de gezamenlijke aandeelhouders van de Vennootschap” en dat zij daarbij niet was betrokken (en ook het emissiebesluit niet heeft ondertekend) omdat zij pas kort tevoren (op 18 juni 2009) tot bestuurder was benoemd, maar dit leidt niet tot een andere conclusie. Enerzijds kon zij zich - na de mededeling van Banco Sabadell op 22 juni 2009 - als bestuurder in beginsel niet aan de besluitvorming over deze, toch majeure zaken van de Vennootschap onttrekken, anderzijds illustreert haar handelwijze dat zij zich als bestuurder kennelijk - zonder daarin voormelde belangen voldoende te betrekken - geheel conformeerde aan de wensen van haar opdrachtgever/aandeelhouder.

In de tweede plaats verwijt de Ondernemingskamer het bestuur dat het ook ná 9 juli 2009, toen vaststond dat de financiering door Banco Sabadell niet doorging, heeft nagelaten uit dat gegeven consequenties te trekken. De Vennootschap had het - toen kenbare - standpunt van Inversiones, dat zij op goede gronden het 78% aandelenpakket in Efesyde had verkregen, in elk geval niet (langer) mogen aanvaarden, ernstig bezwaar moeten maken tegen de handelwijze van Inversiones en al het redelijkerwijs mogelijke in het werk moeten stellen om de uitgifte van de aandelen Efesyde aan Inversiones (en de Vennootschap) volledig terug te (doen) draaien. Zo dit terugdraaien niet mogelijk zou zijn geweest, in verband met het risico dat Banco Sabadell de reeds verstrekte lening van USD 60 miljoen zou opeisen (zie 2.18), had zij het aan de transactie klevende manco anderszins moeten (trachten te) repareren, bijvoorbeeld door de op zich - naar alle betrokken partijen genoegzaam bekend was, zie 3.16 hiervóór - onzakelijke ruilverhouding bij die uitgifte alsnog in overeenstemming te (doen) brengen met een zakelijke en verantwoorde ruilverhouding (de werkelijke waarden van de aandelen Efesyde en van hetgeen ter storting werd ingebracht). Ook dit een en ander heeft het bestuur nagelaten. Integendeel, doordat in het Stappenplan werd aangenomen dat de door Inversiones verkregen aandelen in Efesyde circa USD 14,5 miljoen (dan wel EUR 10,4 miljoen) waard waren, heeft [Belanghebbende R] zelfs de eerste verwatering en de daarbij gehanteerde, onzakelijke ruilverhouding als uitgangspunt aanvaard. Daarmee heeft hij niet alleen miskend dat de transactie een tijdelijk karakter droeg (zou dragen), maar tevens dat, zo dat tijdelijke karakter daaraan moest komen te ontvallen, dan - minst genomen - de hiervoor bedoelde ruilverhouding nog moest worden aangepast.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer noopt hetgeen hiervoor in 3.14 tot en met 3.20 is overwogen tot de conclusie dat (het bestuur van) de Vennootschap ter zake van de eerste verwatering en de ontwikkelingen onmiddellijk daarna (tot en met 31 augustus 2009) heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap.

Ten slotte merkt de Ondernemingskamer nog het volgende op. Indien, in weerwil van het hiervoor onder 3.18 overwogene, zou moeten worden aangenomen dat was overeengekomen dat de aandelenuitgifte alleen dan tijdelijk zou zijn indien de beoogde additionele financiering ad USD 12 miljoen van Banco Sabadell zou worden verkregen en Inversiones haar vordering op Efesyde zou kunnen innen, moet eveneens gelden dat (het bestuur van) de Vennootschap heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. In dat geval immers heeft het/zij de belangen van de Vennootschap reeds in een eerder stadium - namelijk toen het/zij de aldus aan de tijdelijkheid gestelde voorwaarden zonder goede grond aanvaardde - op vergelijkbare wijze veronachtzaamd.

Ad (2) De overdracht van de aandelen C aan Inversiones

Holding I heeft gesteld dat het bestuur van de Vennootschap de bestaande aandeelhouders-gelijkheid heeft geschonden door mee te werken aan, althans door niet op te komen tegen de overdracht op 1 oktober 2009 door Invernostra van de aandelen C aan - uitsluitend - Inversiones. Na het onvoorziene vertrek van Invernostra als aandeelhouder, reeds enkele maanden na haar aantreden als zodanig, had de voorheen bestaande joint venture met 50/50 pariteit weer moeten ontstaan, gelet op de specifieke aard en het specifieke doel van de Vennootschap, althans had Holding I in ieder geval de mogelijkheid daartoe moeten krijgen, aldus Holding I. Zij heeft daarbij verwezen naar de aandeelhoudersovereenkomsten van 13 november 2006 en van 21 januari 2009 en erop gewezen dat de aandelen C speciaal voor Invernostra als professionele, financiële minderheidsaandeelhouder waren gecreëerd teneinde haar de in een dergelijke situatie gebruikelijke, blokkerende statutaire minderheidsstemrechten te geven. Gegeven die omstandigheden had het bestuur van de Vennootschap moeten verifiëren of (de helft van) de aandelen C (ook) aan Holding I waren aangeboden en, indien dat niet het geval was geweest, niet aan de aandelenoverdracht mogen meewerken maar, integendeel, daartegen moeten opkomen. [Belanghebbende Q] en Equity Trust waren van een en ander op de hoogte doch hebben willens en wetens ermee ingestemd dat Inversiones de absolute, overheersende zeggenschap aan zich trok, zo stelt Holding I. Toen Holding I op 30 september 2009 van de voorgenomen overdracht aan Inversiones vernam, heeft zij het bestuur van de Vennootschap gesommeerd daartegen op te komen, doch dit heeft het bestuur niet gedaan; daarentegen heeft het wel voldaan aan het verzoek dan wel de instructie van de advocaat van Inversiones en [Belanghebbende P] om de voorgenomen overdracht “niet voortijdig” aan Holding I te melden. Aldus handelend heeft (het bestuur van) de Vennootschap volgens Holding I zowel haar belang als dat van de Vennootschap geschonden.

Van de zijde van Inversiones is daartegen ingebracht dat de aandelen wel degelijk aan Holding I zijn aangeboden, dat Invernostra daartoe niet verplicht was, dat ook gezocht werd naar een manier om het 7%-belang van Invernostra te herstellen en dat zij, Inversiones, een mogelijke aansprakelijkheidsprocedure van Invernostra tegen de Vennootschap heeft voorkomen door het 7%-belang van Invernostra (tegen een hoger bedrag dan de werkelijke waarde) te kopen.

De onderzoeker (zie 2.54) vermeldt dat noch op basis van de wet, noch op basis van de aandeelhoudersovereenkomsten of de statuten van de Vennootschap de aandelen C eerst aan Holding I dienden te worden aangeboden alvorens dit belang aan Inversiones over te (doen) dragen. De onderzoeker komt tot die conclusie nu zowel ingevolge artikel 11.2.1 (i) van de aandeelhoudersovereenkomst tussen (onder anderen) Invernostra, Inversiones en Holding I van 12 maart 2009, als ingevolge artikel 11 van de statuten van de Vennootschap en artikel 2:195 BW, geldt dat een aandeelhouder zijn aandelen vrijelijk mag overdragen aan een medeaandeelhouder, mits de medeaandeelhouder alsdan zijn gehele belang in de vennootschap overdraagt aan de medeaandeelhouder.

De Ondernemingskamer gaat uit van de juistheid van deze conclusie van de onderzoeker maar is niettemin van oordeel dat de hiervoor omschreven verwijten door Holding I terecht worden aangevoerd. Zij overweegt daartoe als volgt.

Uit het onderzoeksverslag blijkt dat er al op 18 september 2009 overeenstemming bestond tussen Invernostra en Inversiones omtrent de (ver)koop van het aandelenbelang van Invernostra in de Vennootschap aan Inversiones, dat [Belanghebbende P] op 22 september 2009 aan Banco Sabadell goedkeuring heeft gevraagd voor de transactie en dat Garrigues op 28 september 2009 in een e-mail aan het bestuur van de Vennootschap heeft uiteengezet wat de redenen voor Invernostra waren om haar belang in de Vennootschap aan Inversiones te verkopen. [Belanghebbende R] heeft vervolgens juridisch advies ingewonnen omtrent de positie en de betrokkenheid van (het bestuur van) de Vennootschap bij de overdracht van het aandelenbelang van Invernostra. Hij heeft, evenals [Z]/Equity Trust, besloten zich daarvan bewust afzijdig te houden, in verband met de ruzie tussen deze aandeelhouders. Beiden ([Belanghebbende R] en [Z]) waren echter, evenals [Belanghebbende Q] die ook actief bij de verkoop van de aandelen C betrokken was, op zich wel bereid in te stemmen met de overdracht. De onderzoeker heeft niet kunnen vaststellen of het aandelenbelang van Invernostra in de Vennootschap aan Holding I is aangeboden, zoals Inversiones en [Belanghebbende Q] hebben gesteld. Volgens hun stellingen zouden zij dit meermalen tijdens ontmoetingen met [S] hebben gedaan, maar was de reactie telkens afwijzend. (De advocaten van) partijen zouden hierover ook hebben gecorrespondeerd. Garrigues heeft echter geweigerd om de desbetreffende e-mail aan de onderzoeker over te leggen. Invernostra c.s. hebben in de gedingstukken en ter terechtzitting hieromtrent verklaard dat zowel Holding I als Inversiones het belang tijdens een bespreking op 25 augustus 2009 aangeboden hebben gekregen, maar dat beiden het bod toen hebben afgewezen. Toen op een later tijdstip, in september 2009, Inversiones alsnog te kennen gaf het belang van Invernostra te willen overnemen, is Holding I daarvan niet op de hoogte gebracht en is haar niet ook - weer - (een deel van) het belang aangeboden, aldus Invernostra c.s. Holding I heeft ter terechtzitting hierop verklaard dat, had zij geweten van de beoogde overdracht aan Inversiones, zij dan zeker evenzeer alsnog de helft van het belang had willen verwerven en dat zij eerst bij gelegenheid van de terechtzitting op 1 oktober 2009 met die inmiddels plaatsgehad hebbende overdracht bekend is geworden. Gelet op dit een en ander moet naar het oordeel van de Ondernemingskamer worden aangenomen dat noch Inversiones noch Invernostra toen Holding I op de hoogte heeft gesteld van de wens van Inversiones het pakket van 7% toch over te nemen en van de kennelijke bereidheid van Invernostra haar aanbod daartoe - al dan niet op dezelfde voorwaarden - gestand te doen. Door aldus heimelijk afbreuk te doen aan de tussen Inversiones en Holding I beoogde aandeelhoudersgelijkheid hebben Inversiones en Invernostra - mede gelet op de overige omstandigheden van het geval - gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid die zij als aandeelhouders ten opzichte van elkaar en ten opzichte van Holding I in acht behoorden te nemen.

Het voorgaande geldt mutatis mutandis ook voor de handelwijze van het bestuur van de Vennootschap. Naar de Ondernemingskamer in 3.4 heeft overwogen, valt het belang van de Vennootschap als 50/50 joint venture tot op zekere hoogte samen met dat van haar aandeelhouders en dient in deze opzet alle besluitvorming de facto gezamenlijk plaats te vinden. Ook de onderzoeker constateert in zijn verslag (par. 10.1.1.):

“De Vennootschap is in het leven geroepen als een 'means to an end', namelijk het fiscaal faciliteren van een joint venture: het exploiteren van een hotelresort in Cancun, Mexico. Bestuurders van (aanvankelijk) beide aandeelhouders werden tevens als bestuurder van de Vennootschap benoemd en de Vennootschap fungeerde als het verlengstuk van de aandeelhouders; zij gaf (in beginsel) uitvoering aan hetgeen de aandeelhouders voor ogen hadden.”

Het is in die setting dat de aandeelhouders hebben besloten om Invernostra als financier van de Vennootschap ook in het aandelenkapitaal te doen participeren. In overeenstemming met de gelijkwaardigheid van de joint venture partners zijn hun beider participaties gelijk gebleven; aan Invernostra als minderheidsaandeelhouder zijn bepaalde, aan haar aandelen C verbonden, vetorechten betreffende belangrijke besluiten van zowel bestuur als aandeel-houdersvergadering van de Vennootschap toegekend. De aard van de jont venture bracht mee dat ook de Vennootschap er in beginsel belang bij had dat het evenwicht tussen joint venture partners gehandhaafd bleef, althans hersteld werd. In deze omstandigheden diende (het bestuur van) de Vennootschap er op toe te zien dat - ook met het oog op de tussen haar aandeelhouders gerezen geschillen - de verschillende bij haar onderneming betrokken belangen adequaat en met een grote zorgvuldigheid werden behartigd en uiteen werden gehouden. Daarin past zeker niet de heimelijke tussen Invernostra en Inversiones gearrangeerde overdracht. Dit gold temeer toen Inversiones eenmaal de meerderheid van de aandelen in dochtervennootschap Efesyde had verworven en die transactie in strijd met de beoogde tijdelijkheid ervan en tegen de zin van Holding I niet wenste terug te draaien. De onderzoeker vermeldt terzake (par. 10.1.2.):

“De Vennootschap heeft echter niet alleen als een fiscaal gedreven, 'lege' holding opgetreden in de periode waarin tussen de aandeelhouders consensus bestond, maar (tot op zekere hoogte) ook nadat er een aandeelhoudersconflict was ontstaan. Het komt onderzoeker voor dat de Vennootschap zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de mogelijke complexiteit van haar positie en het belang waarop zij zich diende te richten.”

De Ondernemingskamer rekent het bestuur van de Vennootschap in dit verband tevens aan dat het zich er bepaald onvoldoende van bewust is geweest dat het risico van een - onaanvaardbare - belangenvermenging acuut was geworden. Aangenomen moet worden dat de onderscheiden bestuurders ieder een eigen belang (inclusief dat van ‘zijn’/’haar’ aandeelhouder) hebben gehad om zich niet in de kwestie van de verkoop van het Invernostra-belang te mengen en zich afzijdig te houden. Ten onrechte heeft het bestuur daarom, toen bekend werd dat Invernostra haar gehele 7%-belang aan Inversiones wenste te verkopen, niet getracht om de 50/50 verhouding tussen de joint venture partners/aandeelhouders van de Vennootschap te (doen) herstellen en heeft het voorts zelfs nagelaten om de andere, niet bij de voorgenomen overdracht betrokken joint venture partner/aandeelhouder (Holding I) daarvan op de hoogte te stellen. De Ondernemingskamer is van oordeel dat de bestuurders hiervan een ernstig verwijt gemaakt moet worden. Zij hebben de kwestie immers bewust niet geadresseerd maar van zich afgehouden en ervoor gekozen de voor hen beschikbare informatie omtrent de (ver)koop tussen Inversiones en Invernostra niet met Holding I te delen, die daardoor - minst genomen - in een informatieachterstand raakte.

De Ondernemingskamer acht zulks des te meer verwijtbaar nu (naar de bestuurders bekend was) aan de over te dragen aandelen C specifieke zeggenschapsrechten (over alle belang-wekkende bestuursbesluiten en over alle belangwekkende besluiten van de AvA) verbonden waren en de bestuurders zich bewust waren van de conflictueuze situatie tussen de joint venture partners. Aldus hebben de bestuurders de positie van de Vennootschap miskend en ten onrechte de belangen van een van dier aandeelhouders veronachtzaamd. Hierdoor hebben zij toegelaten dat een onevenwichtige en onaanvaardbare situatie is ontstaan in die zin dat Inversiones - al of niet met de hulp van Invernostra - in strijd met de doelstelling en de opzet van de joint venture en in aanvulling op het - naar hiervoor is overwogen: evenzeer ten onrechte verworven - meerderheidsbelang in Efesyde, de overheersende zeggenschap in de Vennootschap heeft verkregen. De Ondernemingskamer acht dit handelen van de bestuurders onaanvaardbaar en in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Dat de overdracht van de aandelen C aan Inversiones niet in strijd was met wettelijke of statutaire bepalingen, en dat terzake evenmin enige wettelijke of statutaire informatieplicht jegens Holding I bestond, doet daaraan niet af.

Ad (3) Efesyde en Vesta

Met betrekking tot de dochtervennootschappen van de Vennootschap heeft Holding I, als derde grond voor het door haar gestelde wanbeleid, in hoofdzaak gesteld dat, op verzoek van Inversiones en [Belanghebbende P] en bewust zonder haar, Holding I, daarvan te verwittigen, de Vennootschap - in haar hoedanigheid van aandeelhouder van Vesta - bij besluit van 27 oktober 2009 het bestuur van Vesta heeft ontslagen terwijl zij (de Vennootschap) wist dat de boekingen van Vesta vervolgens met terugwerkende kracht tot 15 september 2009 zouden worden ‘omgeleid’ in die zin dat boekingsgelden vanaf die laatstgenoemde datum rechtstreeks aan Efesyde zouden moeten worden betaald (en ook reeds feitelijk waren betaald), hetgeen in strijd was met de van kracht zijnde overeenkomsten. Het bestuur van de Vennootschap wist dat die omleiding niet tijdelijk zou zijn en heeft daar niettemin aan meegewerkt. Aldus heeft het bestuur de belangen van de Vennootschap en haar onderneming geschaad, aldus Holding I.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Zoals onder de feiten is vermeld, is begin september 2009 (ook) onenigheid tussen [Belanghebbende P]/ Inversiones en [S]/Holding I ontstaan omdat Efesyde geen boekingsgelden meer ontving van Vesta. Inversiones hield inmiddels een aanzienlijk meerderheidsbelang van ruim 88% (circa 10% indirect via de Vennootschap en 78% direct) in Efesyde terwijl het (indirecte) belang van Holding I was verwaterd tot circa 10%. De belangen van Inversiones en Holding I in de Vennootschap en in Vesta weerspiegelden - naast dat van Invernostra - nog de oorspronkelijke 50/50 joint venture verdeling. Het bestuur van Efesyde bestond in meerderheid uit vertegenwoordigers van Inversiones; dat van Vesta was in meerderheid onafhankelijk. Uit het onderzoeksverslag blijkt, in aanvulling op hetgeen daaromtrent onder 2 is opgenomen, voorts het volgende.

Op 22 september 2009 heeft [Belanghebbende P] de vervanging van het bestuur van Vesta voor het eerst bij het bestuur van de Vennootschap ([Belanghebbende R]) aangekaart. Nadat [Belanghebbende R] had geantwoord dit verzoek in beraad te zullen nemen en te zullen bespreken met zijn medebestuursleden, heeft hij jegens [Z]/Equity Trust het belang van de wijziging van het Vesta-bestuur in twijfel getrokken:

“Mijn gevoel is dat we inmiddels een stap verder zijn en dat het er om gaat wie straks met het hotel wegloopt, [Belanghebbende P] of [U] [S]. Deze powerplay hoort daar bij. Ik ga er ook niet meer tussen zitten en houd alleen nog het belang van de BV in het oog (in ruime zin) om te voorkomen dat ik een bestuurdersfout maak”.

Via Garrigues kreeg [Z] op dezelfde dag van Efesyde ([Belanghebbende P]) te horen (zie 2.35) dat Vesta in de betalingsstructuur zou worden vervangen door een nieuwe (joint venture) vennootschap, op te richten door Inversiones en AM Resorts. Als reden werd opgegeven de omstandigheid dat [S] namens Vesta had besloten geen betalingen meer aan Efesyde te doen.

Nadat op 6 oktober 2009 [Belanghebbende P] zijn verzoek had herhaald en op 20 oktober 2009 alle bestuurders van de Vennootschap hadden ingestemd met de vervanging van het bestuur van Vesta, is [Belanghebbende R], desgevraagd, meermalen door de advocaat van de Vennootschap geadviseerd om Holding I over het voorgenomen besluit vooraf op de hoogte te stellen.

Hij is daarover op één dag (21 oktober 2009) diverse malen van gedachten veranderd doch heeft uiteindelijk geconcludeerd dat Holding I niet geïnformeerd hoefde te worden. Tegenover de onderzoeker heeft [Belanghebbende R] verklaard:

“[Belanghebbende Q] wilde niet dat wij de aandeelhouders, en dan met name [S], zouden informeren. [Belanghebbende Q] had een blocking vote in de Board en bovendien was de stemming zo dat zijn advocaat (…) om het minste of geringste een claim zou kunnen indienen tegen mij of [Z]. Voorzichtigheid was dus geboden.”

[Belanghebbende R] realiseerde zich hierbij terdege dat de belangen van Holding I in acht moesten worden genomen. Op 20 oktober 2009 (een tijdstip gelegen tussen de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek van Holding I op 1 oktober 2009 en de beschikking van 30 oktober 2009) verzocht hij Loyens&Loeff advies te geven over het ontslag van het bestuur van Vesta in verband met de enquêteprocedure:

“Ik heb geen bezwaar tegen de benoeming van een neutraal persoon of entiteit (Equity Trust) als enig Board member van Vesta, maar de Board van [de Vennootschap] moet weten of we een dergelijke Board wijziging kunnen doorvoeren zonder in de problemen te komen met wat is gevorderd en of gezegd in de Ondernemerskamer. Met name door [Holding I]. Er is bijvoorbeeld gevorderd (uit mijn hoofd) dat [Inversiones]/[Invernostra] en of de Board van [de Vennootschap] geen beslissingen zullen nemen die de belangen van [Holding I] zullen of kunnen schaden en [de Vennootschap] heeft volgens mij verklaard dat te zullen respecteren.”

Tevens realiseerde [Belanghebbende R] zich dat de bestuurders van Vesta niet konden worden vervangen zonder hen op zijn minst ter verantwoording te hebben geroepen en hoor en wederhoor te hebben toegepast. Het bestuur van Vesta is op 21 oktober 2009 van het voorgenomen besluit, en nog weer een dag later van de reden daarvoor, op de hoogte gesteld. [Belanghebbende R] schreef onder meer aan [Y] en [W]:

“Het gevecht gaat nu over Vesta. Kennelijk is het zo dat [AM Resorts] nu geen betalingen doet (aan Vesta) maar ook niet aan Efesyde (…). [S] beweegt niet. [Belanghebbende P] wil nu de Board van Vesta wijzigen (Equity Trust Curaçao benoemen als enige, neutrale bestuurder), waarna het contract met [AM Resorts] kan worden gecancelled. Dan kan [AM Resorts] weer gaan betalen (aan Efesyde).”

Hij liet daarbij voorts blijken dat een en ander onder druk van Garrigues was geschied en dat Equity Trust hiervoor was gezwicht:

“Jullie worden er uit gedrukt door Garrigues, een Spaans advocatenkantoor dat optreedt voor [Belanghebbende P]. Garrigues heeft een lijntje met Loyens Loeff en Loyens Loeff heeft een lijntje met Equity Trust. Equity Trust zit er nu tussen op BV niveau”.

Equity Trust heeft in dit verband tegenover de onderzoeker verklaard dat de insinuatie van [Belanghebbende R], dat zij op de hand was van Garrigues/[Belanghebbende P] en Invernostra, “pertinent onjuist, zeer ongenuanceerd en ongefundeerd (is)”.

[Belanghebbende R] heeft tegenover de onderzoeker verklaard:

“Wat mij betreft was het helemaal niet nodig om de Board te wijzigen, zolang er maar werd betaald aan Efesyde (via Cunir). Volgens [T] gebeurde dat, maar volgens mij niet. En volgens [Belanghebbende P] ook niet. Als het inderdaad zo was dat er geen gelden van Vesta naar Efesyde gingen, en gelet op het gedoe met de bank (…) leek het daar toch wel op, dan was dat slecht voor de financiële positie van het hotel. [W] had geen invloed op die betalingen, alleen [S]. Dan moest het bestuur van [de Vennootschap] toch iets doen. Een neutrale bestuurder als Equity Trust leek de beste oplossing. Het was op dat moment mijn gevoel dat [S] betalingen vanuit Vesta blokkeerde. Dat was ook nog wel te volgen, gelet op het conflict en de effectieve macht van [Belanghebbende P] in Efesyde, maar het was niet in het belang van de structuur.”

De onderzoeker concludeert in zijn verslag dat

“[u]it de (…) e-mail correspondentie is op te maken dat van een daadwerkelijk 'hoor en wederhoor' dat nog van invloed had kunnen zijn op de beantwoording van de vraag of aan het bestuur van Vesta wel of geen ontslag moest worden verleend, geen sprake is geweest” en dat “[Z]/Equity Trust (…) niet aan(geeft) dat het voorgenomen ontslagbesluit aan de bestuursleden van Vesta is voorgelegd en hen gelegenheid is gegeven daarop te reageren; dit in tegenstelling tot de tekst van het ontslagbesluit. [Y] stelt dat noch hij noch andere bestuursleden zijn gehoord over hun op handen zijnde ontslag. Verder lijkt, ook al was deze gelegenheid om op het op handen zijnde ontslag te reageren wel verleend, de ingeslagen weg – vervanging van het bestuur van Vesta – reeds een gegeven. Dit 'hoor en wederhoor' zou dus louter een formaliteit zijn geweest”.

De onderzoeker komt ter zake van het ontslag van het Vesta-bestuur en de omleiding van de boekingsgelden tot de volgende beschouwing en conclusies:

“Onderzoeker meent dat de Vennootschap niet (steeds) adequaat toezicht heeft gehouden op haar dochtervennootschappen. (…) Er wordt wel gesteld door de Vennootschap dat dit te maken had met het feit dat het hier Mexicaanse vennootschappen betreft en betalingen en communicatie tussen Inversiones en deze vennootschappen rechtstreeks geschiedde, hetgeen zich aan het gezichtsveld van de Vennootschap onttrok. Met de wetenschap dat [Belanghebbende Q] zowel bestuurder van de Vennootschap als bestuurder van Efesyde was ten tijde van de gewraakte beslissingen, gaat dit argument naar de mening van onderzoeker niet op. Ook indien dit wel zo zou zijn, ontslaat dit de Vennootschap echter niet van haar verantwoordelijkheid ter zake.

Indien het (structureel) ondoenlijk bleek om het belang van de Vennootschap te dienen doordat zij geen inzage kreeg in financiële gegevens van Efesyde dan wel op andere wijze niet op de hoogte werd gehouden, dan zouden de bestuurders van de Vennootschap wellicht niet anders hebben gekund dan hun functie neerleggen.

Hierbij speelt het ontslag van het bestuur van Vesta en het meewerken aan omleiding van de inkomstenstroom uit hotelboekingen rechtstreeks naar Efesyde (…) ook een belangrijke rol. Het feit dat [Belanghebbende Q] een vetorecht had in het bestuur van de Vennootschap met betrekking tot een aantal besluiten waaronder het ontslag van het bestuur van Vesta, betekent niet dat [Belanghebbende R] en Equity Trust vleugellam waren; immers ook in dat geval had het besluit tot ontslag van het bestuur van Vesta slechts genomen kunnen worden met meer dan de helft van de uitgebrachte stemmen. Indien [Belanghebbende R] en Equity Trust gezamenlijk hadden besloten geen gehoor te geven aan de kennelijke wens van Inversiones om het bestuur van Vesta te ontslaan, was dit besluit niet tot stand gekomen.

Een probleem lijkt veeleer dat Equity Trust op - al dan niet uitsluitende - instructie handelde van Inversiones. Naar zeggen van de Vennootschap had Inversiones na 1 juli 2009 een zodanige macht verworven dat het bestuur van de Vennootschap niet veel anders restte dan ‘slikken of stikken’; i.e. ofwel instemmen met de ingezette strategie, dan wel zich onthouden van medewerking. En precies dat laatste had zij wellicht moeten doen.

(…)

Aan de eigen zelfstandige rol heeft het bestuur van de Vennootschap in de cruciale periode tussen de eerste verwatering van het belang van de Vennootschap in Efesyde (1 juli 2009) en de tweede verwatering van haar belang in Efesyde (3 november 2009) onvoldoende invulling gegeven naar het oordeel van onderzoeker. Dit geldt ook wanneer de betrokken beslissingen worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden ten tijde van de beslissingen en met inachtneming van de taak waarvoor het bestuur van de Vennootschap toen stond (niet met hindsight bias).

Als beslissend moment in deze periode beschouwt onderzoeker het ontslag van het bestuur van Vesta, aangezien die gebeurtenis tot gevolg had dat de (potentiële) inkomstenstroom uit Vesta werd afgesneden en daarmee enig vooruitzicht op dividend vanuit Vesta illusoir was geworden. De afweging dat dit werd gedaan ten gunste van het Hotel waaruit de Vennootschap (op termijn) revenuen zou ontvangen, was gezien de verwatering van het belang van de Vennootschap in Efesyde en de toenemende macht die Inversiones in deze periode uitoefende over de Cancun groep, niet realistisch.

Meermalen heeft [Belanghebbende R] aangegeven dat hij niet anders kon dan de wensen van meerderheidsaandeelhouder Inversiones uit te voeren en dat de druk hoog werd opgevoerd. Het bestuur had er in dat geval ook voor kunnen (en misschien wel moeten) kiezen om zich te onthouden van medewerking, dan wel in het uiterste geval af te treden.

De stelling ‘wij konden niet anders’ disculpeert hen niet. Ook niet indien het gaat om trustkantoren en/of personen die - al dan niet als vriendendienst - bestuurder zijn van naar hun idee een ‘lege huls’.”

De Ondernemingskamer sluit zich bij deze conclusie van de onderzoeker aan. Uit hetgeen onder de feiten is vermeld en hiervoor is overwogen, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de Vennootschap als enige aandeelhouder het bestuur van Vesta op verzoek van [Belanghebbende P]/Inversiones heeft ontslagen in de wetenschap dat Inversiones daarmee wilde bereiken dat de boekingsgelden van Secret Silver Sands - ook formeel; de facto was dat sinds 15 september 2009 al het geval - niet langer via Vesta maar rechtstreeks naar Efesyde zouden stromen (zie de e-mails van 22 september 2009 en 21 oktober 2009) en met name ook dat het bestuur ([Belanghebbende R]) uiteindelijk, tegen het advies van de advocaat van de Vennootschap in, ervoor heeft gekozen Holding I - als enige van de drie aandeelhouders van de Vennootschap - niet over het voorgenomen ontslag en de omleiding van de boekingsgelden te informeren. Dat die omleiding, zoals door Inversiones c.s. gesteld, een tijdelijke oplossing zou zijn ([Belanghebbende P] zou volgens [Z]/Equity Trust aan het bestuur bevestigd hebben dat een en ander tijdelijk was, maar hiervan heeft onderzoeker geen bewijs aangetroffen), doet daaraan niet af. Bovendien acht de Ondernemingskamer die stelling, gelet op de door [Belanghebbende P] namens Efesyde daarvoor aan Banco Sabadell verzochte goedkeuring onder de syndicaatslening (op 22 september 2009, zie 2.35), de beoogde beëindiging door het nieuwe Vesta-bestuur van het contract tussen Vesta en AM Resorts en de klaarblijkelijk beoogde oprichting van een nieuwe (joint venture) vennootschap van Inversiones en AM Resorts die Vesta’s plaats in de structuur zou gaan innemen (zie eveneens 2.35), niet geloofwaardig.

De Ondernemingskamer heeft hierbij in aanmerking genomen dat Inversiones c.s. blijkens hun verweerschrift menen dat de sinds 1 juli 2009 veranderde verhoudingen meebrachten dat de originele structuur kon worden beëindigd omdat Vesta’s rol “als 100% dochter-vennootschap van een 22%-aandeelhouder” in Efesyde “niet meer opportuun” was. Dit houdt in, zo begrijpt de Ondernemingskamer, dat Inversiones het niet langer gewenst achtte om (het grootste deel van) de met (de exploitatie van) het hotel te behalen winst in Vesta te doen neerslaan, nu immers aldus niet bijna 90% van die winst aan Inversiones zou toekomen (zoals het geval zou zijn bij rechtstreekse winsttoedeling aan Efesyde) maar - slechts - 53,5% daarvan (ingeval van winsttoedeling aan Vesta/de Vennootschap). Met dit standpunt ziet zij er derhalve aan voorbij dat Holding I aldus bijna 36,5% van de winst van Secret Silver Sands zou derven (namelijk slechts circa 10% zou ontvangen in plaats van 46,5%) en dat zij mitsdien een duidelijk belang had tegen de omleiding van de boekings-gelden te protesteren. Dit gold evenzeer voor de Vennootschap, die haar winstrechten zag (zou zien) afnemen van (nagenoeg) 100% naar 22%. Dat de exploitatie van het hotel vooralsnog verlieslatend was, doet aan de voorgaande conclusies niet af.

Nu, naar genoegzaam uit het onderzoeksverslag en de overige gedingstukken blijkt, niet alleen [Z] en [Belanghebbende Q] (al was het maar in zijn hoedanigheid van bestuurder van Efesyde), maar ook [Belanghebbende R] (zie onder meer het citaat in 3.34) van dit alles op de hoogte waren, heeft het bestuur van de Vennootschap met zijn handelwijze de belangen van de Vennootschap en van haar onderneming, het belang van Vesta daaronder begrepen, alsmede het belang van haar minderheidsaandeelhouder Holding I, op grove wijze veronachtzaamd en onvoldoende bij zijn besluitvorming over het voorgenomen ontslag van Vesta’s bestuur en de te verwachten gevolgen daarvan voor Vesta’s onderneming, betrokken. [Belanghebbende R’s] stelling dat de contracten met Vesta niet zouden worden opgezegd zodat het nieuwe bestuur van Vesta op ieder moment de touroperators kon verzoeken weer aan Vesta te betalen, ontbeert, gelet op al het voorgaande, feitelijke grondslag en is strijdig met hetgeen hem indertijd bekend was. Ook diens verweer dat het nieuw te benoemen bestuur van Vesta te allen tijde wederom door de Vennootschap kon worden vervangen en dat op het moment van de bestuurswisseling geen enkel uitzicht, ook niet in de nabije toekomst, op dividendbetalingen vanuit Vesta naar de Vennootschap bestond, acht de Ondernemingskamer in dit verband niet ter zake doende.

Bij haar voorgaande oordeel heeft de Ondernemingskamer voorts mede in aanmerking genomen dat ook indien aanvankelijk, op 15 september 2009, een als tijdelijk bedoelde omleiding van de boekingsgelden gerechtvaardigd moet worden geacht, dit niet impliceert dat het ontslag van het Vesta-bestuur als gerechtvaardigd heeft te gelden. Immers, een dergelijke tijdelijke omleiding zou kunnen berusten op de omstandigheid dat er sinds begin september 2009 door Vesta geen betalingen werden gedaan aan Efesyde, waarvoor Vesta als reden opgaf de storing bij Banco Sabadell, terwijl in die periode (september en oktober 2009) betalingen zijn gedaan aan onder meer de Vennootschap en Holding I (zie 2.38) waarvoor de onderzoeker geen duidelijke grondslag heeft kunnen vinden. Om die situatie te keren (de Ondernemingskamer begrijpt uit het verslag dat, vanaf enig moment, AM Resorts de gelden onder zich hield en noch aan Vesta noch aan Efesyde betaalde omdat zij eerst formeel haar contract met Vesta beëindigd wilde zien en vervolgens onder een nieuw contract met Efesyde rechtstreeks de gelden aan haar wilde betalen) en te onderzoeken had kunnen worden volstaan met een tijdelijke, feitelijke omleiding van boekingsgelden en (vooralsnog) de schorsing van het bestuur van Vesta. Gelet op [Belanghebbende R’s] verklaring tegenover de onderzoeker (zie 3.35) heeft hij zonder meer aangenomen dat “er geen gelden van Vesta naar Efesyde gingen” en kennelijk nagelaten te onderzoeken of er wel gelden naar Vesta gingen. Juist hier wreken zich het feit dat de Vennootschap ter zake van de voorgenomen ontslagen ten onrechte in feite een opdracht van de ene - meerderheidsaandeelhouder - uitvoerde en de andere - minderheidsaandeelhouder - daarbuiten hield en deze niet informeerde, alsmede het feit dat zij geen hoor en wederhoor heeft toegepast jegens de leden van het bestuur van Vesta.

Ook indien vervolgens het ontslag van het Vesta-bestuur gerechtvaardigd zou zijn, had het - gezien de onenigheid tussen haar aandeelhouders en de ontstane onevenwichtige verhoudingen op aandeelhouders- en bestuursniveau van Efesyde - minst genomen op de weg van de Vennootschap gelegen om voor de tijdelijkheid van de omleiding duidelijke garanties te bedingen en deze schriftelijk vast te (doen) leggen. Ook dit heeft zij nagelaten.

Ten aanzien van de zojuist gebleken ongelijke behandeling van de aandeelhouders overweegt de Ondernemingskamer nog het volgende. Ook [Belanghebbende R] valt daarvan een verwijt te maken. Hij heeft zich wel gerealiseerd dat de belangen van Holding I in het gedrang konden of dreigden te komen. De Ondernemingskamer verwijst te dezen naar diens op 20 oktober 2009 gedane verzoek aan Loyens&Loeff (zie 3.33) om advies te geven over het ontslag van het bestuur van Vesta en de toezegging in dit verband om de belangen van Holding I niet te schaden. Niettemin heeft [Belanghebbende R] Holding I in onwetendheid gelaten. Aldus heeft hij eraan meegewerkt dat gevolg werd gegeven aan de wensen van de meerderheidsaandeelhouder zonder de minderheidsaandeelhouder over de ophanden zijnde besluiten te informeren – en zonder dat daaraan ook overigens overwegingen met het oog op het belang van de Vennootschap ten grondslag lagen. Aldus heeft hij blijk gegeven van een ernstige miskenning van de zorgplicht die in deze op het bestuur van de Vennootschap rustte. Anders dan Equity Trust/[Z] en [Belanghebbende R] menen, is de vrees dat [S] anders (indien hij over de beoogde omleiding van de boekingsgelden zou zijn geïnformeerd) “nog meer liquiditeiten van de rekening van Vesta (zou) hebben kunnen laten verdwijnen” niet een voldoende zwaarwichtige reden om Holding I niet te informeren. In dat verband hadden immers, naar in de rede zou hebben gelegen, zo nodig minder vergaande maatregelen kunnen worden getroffen, bijvoorbeeld betreffende diens toegang tot de bankrekening van Vesta.

[Belanghebbende R] heeft voorts nog gesteld dat hij Holding I wel degelijk meteen heeft geïnformeerd over het voorgenomen ontslag van het Vesta-bestuur. De Ondernemingskamer verwerpt die stelling. Het e-mailbericht van 22 september 2009 dat [Belanghebbende R] ten bewijze daarvan heeft overgelegd, geeft daarvan geen althans onvoldoende blijk: dit betreft een “cash transfer to [de Vennootschap]” en, kennelijk in verband hiermee, een “check (…) what the rules are for convening a shareholders meeting of Vesta”. In het bericht schrijft [Belanghebbende R] dat hij meent dat “for such a shareholders meeting [de Vennootschap] does not require the (prior) approval of its shareholders.” De daaronder afgedrukte e-mail van Garrigues aan [Belanghebbende R] van dezelfde datum, waarin wordt gesproken van een “Revocation and appointment of new directors in Vesta”, is kennelijk aan Holding I mee-/doorgezonden. Ook uit die vermelding valt echter niet op te maken dat het ook gaat om het ontslag van het zittende bestuur en om het omleiden van de boekingsgelden buiten Vesta om.

Nu hij op 20 oktober 2009 aan Loyens&Loeff advies heeft gevraagd, is kennelijk ook [Belanghebbende R] ervan uitgegaan dat de e-mail van 22 september 2009 niet als een voldoende informeren kon worden aangemerkt.

Invernostra c.s. hebben nog gesteld dat de omstandigheid, dat [Belanghebbende R] ervoor koos om zijn eigen achterban niet te informeren, het bestuur van de Vennootschap niet kan worden aangerekend. Dit standpunt is niet juist. Uit de wettelijke en statutaire taakomschrijving van het bestuur van een vennootschap volgt dat het bestuur - als zodanig en in beginsel - collegiaal verantwoordelijk is voor het door de vennootschap gevoerde beleid. Bovendien blijkt nergens uit - en is ook weinig aannemelijk - dat [Belanghebbende R] aldus niet in overeen-stemming met de door zijn medebestuursleden beoogde koers handelde.

Door mee te werken aan het ontslag van het Vesta-bestuur en de daaropvolgende omleiding van de boekingsgelden heeft het bestuur van de Vennootschap zich onvoldoende rekenschap ervan gegeven - en eraan meegewerkt - dat Inversiones misbruik maakte van haar meerderheidsbelang in Efesyde en (sinds 1 oktober 2009) de Vennootschap en van de onevenwichtige situatie die (door haar, Inversiones’ toedoen) na 1 oktober 2009 op aandeelhoudersniveau bij de Vennootschap was ontstaan. Meer in het algemeen heeft het bestuur van de Vennootschap niet voorkomen dat een ongeoorloofde vermenging plaatsvond van de bij de Vennootschap betrokken belangen. Dit alles moet worden aangemerkt als een veronachtzaming van elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap.

Ad (4) De tweede verwatering

Holding I heeft gesteld dat ook de verdere verwatering van het belang van de Vennootschap in Efesyde, van 22% naar 0,13%, op 3 november 2009 voor zowel de Vennootschap en Vesta, als Holding I “evident benadelend” is geweest en in strijd met de zorgvuldigheidsplicht van artikel 2:8 BW.

De Ondernemingskamer stelt vast dat deze tweede verwatering voortbouwt op het - naar hiervoor is overwogen: (althans in zijn handhaving) onverantwoorde - besluit van de eerste verwatering waardoor Inversiones meerderheidsaandeelhouder van Efesyde is geworden en op de daaropvolgende benoeming van [Belanghebbende P] en [Belanghebbende Q] tot bestuurders van Efesyde. De Vennootschap noch [V] was in de BAvA van 3 november 2009 van Efesyde aanwezig of vertegenwoordigd omdat zij beiden niet bekend waren met de oproeping daartoe in de lokale Mexicaanse krant. Volgens Inversiones was die oproeping in overeenstemming met Mexicaans recht. De onderzoeker noemt het opmerkelijk dat Inversiones niets heeft ondernomen om de Vennootschap (en Holding I) bij de BAvA te betrekken; eerdere (B)AvA’s van Efesyde waren niet op deze wijze bijeengeroepen.

Tegenover de onderzoeker heeft [Belanghebbende Q] verklaard dat hij vanaf het moment dat Invernostra haar belang in de Vennootschap had overgedragen (1 oktober 2009), heeft verzocht om zijn ontslag als bestuurder van Efesyde. Dit zou volgens hem niet mogelijk zijn geweest tot de BAvA van 3 november 2009. Naar zijn zeggen was [Belanghebbende Q] overigens niet bij deze BAvA betrokken; hij staat niet genoemd op de presentielijst. Wat hiervan zij, aangenomen moet worden dat [Belanghebbende Q], als bestuurder van Efesyde, in elk geval van de agendering van de BAvA op de hoogte was. Nu [Belanghebbende Q] eveneens bestuurder was van de Vennootschap, had het naar het oordeel van de Ondernemingskamer op zijn weg gelegen om zich ervan te verzekeren dat de Vennootschap op een adequate wijze voor de BAvA werd opgeroepen, althans had hij minst genomen een vergadering van het bestuur van de Vennootschap moeten uitschrijven dan wel zijn medebestuurders van de Vennootschap, [Belanghebbende R] en Equity Trust, over de op handen zijnde BAvA dienen te informeren. Dat hij - wetende van het geschil tussen de beide aandeelhouders en van de onderscheiden belangen - dit heeft nagelaten, valt hem zwaar aan te rekenen. De onderzoeker constateert in dit verband dat “[Belanghebbende Q] bij de uitoefening van zijn taak als bestuurder van de Vennootschap (voornamelijk) gericht lijkt te zijn geweest op het belang van Invernostra (en mogelijk ook Inversiones) en niet een duidelijke rol als bestuurder van de Vennootschap heeft gespeeld”. De Ondernemingskamer neemt deze conclusie over en oordeelt dat [Belanghebbende Q] als bestuurder van de Vennootschap ter zake van de informatie over de BAvA van Efesyde van 3 november 2009 heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap.

Tussenconclusies

In hetgeen hiervoor is overwogen heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat het beleid (van organen) van de Vennootschap op een viertal hoofdonderwerpen (kort gezegd: de ‘eerste verwatering’, de overdracht van de aandelen C, het ontslag van het Vesta-bestuur en de omleiding van boekingsgelden, alsmede de ‘tweede verwatering’) zodanig ernstig tekort is geschoten dat - steeds - sprake was van strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. De conclusie op grond van het voorgaande is dan ook dat het handelen respectievelijk nalaten van de Vennootschap ter zake van die onderwerpen, zowel elk voor zich als in samenhang bezien, wanbeleid oplevert.

Overige gronden Holding I

Met betrekking tot de overige door Holding I aangevoerde gronden voor wanbeleid van de Vennootschap overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

De door Holding I gewraakte gang van zaken bij Efesyde nadat Inversiones het meerder-heidsbelang in haar kapitaal had verkregen, betreft de besluiten van haar BAvA van 8 september 2009 (waaronder de wijziging in haar bestuur en de vaststelling van haar jaarrekening over 2008), het ontslag van haar boekhoudster, alsmede het bewust achterhouden van (financiële) informatie betreffende haar onderneming inclusief de exploitatie van Secret Silver Sands. Voorzover al gezegd kan worden dat het beleid en de gang van zaken op deze punten tot het beleid van de Vennootschap (ter zake van haar dochtervennootschap Efesyde) kan worden gerekend, acht de Ondernemingskamer de aangevoerde punten niet van zelfstandige betekenis voor het hiervoor reeds geconstateerde wanbeleid. De Ondernemingskamer acht overigens niet onaannemelijk dat de door Holding I aan het adres van Inversiones gemaakte verwijten terecht zijn; zij passen in het algemene beeld van Inversiones’ opzet (na 9 juli 2009) om Holding I bij de aanvankelijk gekozen (exploitatie)structuur van Secret Silver Sands zoveel mogelijk buiten spel te zetten.

In het onderzoeksverslag is vermeld dat Inversiones (met een aantal andere groeps-vennootschappen van Friusa) op 2 juli 2010 een lening ad USD 46 miljoen heeft verkregen via een bankensyndicaat waarvan Sa Nostra deel uitmaakt en dat als zekerheid voor deze lening een tweede hypotheek is gevestigd op Secret Silver Sands. Hieruit blijkt, aldus Holding I, dat Inversiones het aandelenbelang in Efesyde nu geheel heeft aangewend voor haar eigen interne groepsfinancieringsaangelegenheden. Volgens haar valt niet in te zien waarom Inversiones hiertoe zou zijn gerechtigd, nu dit in strijd is met de joint venture afspraken en de belangen van de Vennootschap, die nog steeds garant staat voor de syndicaatslening aan Efesyde van USD 60 miljoen.

Wat hiervan zij, de Ondernemingskamer is van oordeel dat dit verwijt buiten de orde van deze enquêteprocedure valt, nu Inversiones bij het aangaan van de hypothecaire lening klaarblijkelijk niet als aandeelhouder van de Vennootschap dan wel anderszins binnen de sfeer van (organen van) de Vennootschap heeft gehandeld. Dat het vestigen van de tweede hypotheek ten laste van Efesyde/Secret Silver Sands en ten behoeve van Inversiones mogelijk is gemaakt door het eerdere - hiervoor getoetste - handelen van Inversiones (dat wel als aandeelhouder van de Vennootschap plaatsvond), maakt dit niet anders en leidt op dit punt niet tot een ander oordeel.

Door Inversiones aangevoerde grond voor wanbeleid: de Frajuma claim

Zoals in 3.9 overwogen, zal de Ondernemingskamer de stelling van Inversiones c.s. dat uit het onderzoeksverslag is gebleken van wanbeleid ter zake van de zogeheten Frajuma claim, in aanvulling op de door Holding I aangevoerde gronden voor vaststelling van wanbeleid, als zelfstandige grond in haar beoordeling betrekken, daarbij de ontvankelijkheid van Inversiones c.s. in zoverre in het midden latend.

Bij de Frajuma claim gaat het om het volgende. Op 26 februari 2007 heeft Frajuma naar haar zeggen met Efesyde een overeenkomst gesloten met betrekking tot professionele dienst-verlening. Blijkens deze overeenkomst bestaan de belangrijkste activiteiten van Frajuma uit het bouwen van onroerende goederen, de verkoop van deze onroerende goederen en het verlenen van diensten die voornamelijk betrekking hebben op het bieden van ondersteuning bij de verschillende stappen voor de uitvoering van bouwwerkzaamheden. De Frajuma claim berust naar de stellingen van Holding I op krachtens deze overeenkomst verleende diensten. Het bestaan van de overeenkomst wordt door de Vennootschap en Inversiones betwist. Inversiones heeft voorts gesteld dat de beweerdelijk aan de vordering ten grondslag liggende overeenkomst valselijk is opgemaakt en dat er in dit verband in Spanje en in Mexico strafrechtelijke onderzoeken lopen naar (onder anderen) diverse leden van de familie [S] als aandeelhouders van Frajuma.

In het onderzoeksverslag is ter zake van de Frajuma claim, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“8.1.1. Cancun Holding I stelt dat Frajuma krachtens een overeenkomst met Efesyde d.d. 26 februari 2007 voor de ontwikkeling en realisatie van het Hotel heeft zorggedragen. Cancun Holding I stelt voor deze werkzaamheden nog steeds een vordering op Efesyde ad USD 13.979.061,09 te hebben.

In zijn slotconclusie vermeldt de onderzoeker het volgende over de Frajuma claim:

“Ter zake van de (betwiste) vordering van Frajuma op Efesyde concludeert onderzoeker dat Cancun Holding I onvoldoende bewijs heeft aangeleverd om deze vordering te substantiëren. Onderzoeker heeft ook geen bewijs aangetroffen dat de Vennootschap op de hoogte zou zijn geweest dan wel had kunnen of moeten zijn van deze vordering. Aan de vraag of de Vennootschap ter zake een juist beleid heeft gevoerd ten aanzien van haar dochtervennootschap, komt onderzoeker dan ook niet toe.”

De Ondernemingskamer verenigt zich met deze conclusie van de onderzoeker. Immers, nu noch het bestaan van de onderhavige vordering, noch enige wetenschap van de Vennootschap daaromtrent, is komen vast te staan, kan ter zake geen sprake zijn van het voeren van beleid door de Vennootschap en - dus - evenmin van het voeren van een onjuist beleid. De Frajuma claim kan derhalve niet bijdragen aan de vaststelling dat sprake is (geweest) van wanbeleid van de Vennootschap.

Eindconclusie ter zake van wanbeleid

Op grond van het vorenstaande blijft het oordeel van de Ondernemingskamer, zoals in 3.45 gegeven, dat het handelen/nalaten van de Vennootschap op de vier in 3.13 tot en met 3.44 behandelde hoofdonderwerpen, zowel elk voor zich als in samenhang bezien, als wanbeleid moet worden aangemerkt.

De bezwaren van Inversiones c.s. tegen inbreng door Holding I van de in 2.2 van de pleitnotities van Inversiones c.s. genoemde producties behoeven geen behandeling omdat het oordeel van de Ondernemingskamer niet (mede) op deze producties is gebaseerd.

De te treffen voorzieningen

Uit hetgeen in (3.13 tot en met) 3.22 is overwogen volgt dat de Ondernemingskamer van oordeel is dat aan het (naar de Ondernemingskamer verstaat:) eind juni 2009 genomen besluit van het bestuur van de Vennootschap, tot medewerking door de Vennootschap aan de eerste verwatering van het belang van de Vennootschap in Efesyde op 1 juli 2009 door conversie van de vordering van Inversiones op Efesyde in aandelen Efesyde (hierna: het Verwateringsbesluit), ernstige gebreken kleven en dat dit mede als oorzaak van het wanbeleid van de Vennootschap moet worden beschouwd. De Ondernemingskamer acht het ter opheffing van dat wanbeleid dan ook in het belang van de Vennootschap om, zoals door Holding I is verzocht, bij wijze van voorziening op de voet van artikel 2:355 BW dit besluit van het bestuur van de Vennootschap te vernietigen.

Uit hetgeen in (3.28 tot en met) 3.41 is overwogen volgt voorts dat de Ondernemingskamer van oordeel is dat aan de wijze van totstandkoming van het op 27 oktober 2009 genomen besluit van het bestuur van de Vennootschap, tot medewerking door de Vennootschap aan het ontslag van het bestuur van Vesta (hierna: het Vesta-besluit) ernstige gebreken kleven en dat dit mede als oorzaak van het wanbeleid van de Vennootschap moet worden beschouwd. De Ondernemingskamer acht het ter opheffing van dat wanbeleid dan ook geboden om, zoals door Holding I is verzocht, bij wijze van voorziening op de voet van artikel 2:355 BW dit besluit van het bestuur van de Vennootschap te vernietigen.

Uit hetgeen in (3.23 tot en met) 3.27 is overwogen volgt dat de Ondernemingskamer van oordeel is dat het bestuur van de Vennootschap zich ten onrechte niet heeft gemengd in de kwestie van de verkoop en levering aan Inversiones van alle door Invernostra gehouden aandelen C in de Vennootschap, maar zich afzijdig heeft gehouden en ook Holding I niet van de (toen) aanstaande (ver)koop heeft verwittigd, en dat dit handelen (nalaten) mede als wanbeleid van de Vennootschap moet worden beschouwd. Omdat de aandelen C bedoeld waren om de houder(s) van die aandelen - als minderheid - bij bepaalde belangwekkende besluiten van het bestuur en van de AvA van de Vennootschap vetorechten te verlenen, voorzien artikel 14, leden 6 en 7, en artikel 22, lid 3, van de statuten van de Vennootschap in specifieke, blokkerende stemrechten voor de aandelen C. Holding I staat voor om, ter opheffing van het wanbeleid, die zeggenschapsrechten aan de aandelen C te ontnemen. Voor het doorvoeren van een statutenwijziging met dat doel is echter krachtens artikel 22, lid 3, aanhef en sub f, van de statuten van de Vennootschap de instemming van Inversiones als houder van de aandelen C benodigd. Daarom heeft Holding I verzocht om de (B)AvA van de Vennootschap toe te staan tijdelijk af te wijken van artikel 22, lid 3, vanaf de derde volzin, van de statuten. De Ondernemingskamer acht het ook in het belang van de Vennootschap om op de voet van artikel 2:355 BW een voorziening te treffen zoals door Holding I verzocht, in dier voege dat de Ondernemingskamer zal bepalen dat in die (B)AvA zonder instemming van de aandeelhouder(s) C rechtsgeldig kan worden besloten tot de hiervoor bedoelde statutenwijziging. De Ondernemingskamer acht deze voorziening gepast en geboden omdat de omstandigheden waarvoor de voormelde zeggenschapsrechten voor aandelen C in het leven waren geroepen (de positie van de 7% minderheidsaandeelhouder tussen de beide 46,5% aandeelhouders) niet meer bestaan en bovendien Inversiones die aandelen en daarmee de zeggenschapsrechten in handen heeft gekregen als gevolg van het desbetreffende wanbeleid.

De Ondernemingskamer ziet aanleiding om ten aanzien van de eerder getroffen onmiddellijke voorzieningen (zie 1.2) als hierna onder 4 volgt te beslissen.

Het verzoek van de Vennootschap

Ten slotte dient nog te worden beslist op het verzoek van de Vennootschap tot vaststelling en verhaal van de onderzoekskosten - inclusief de vergoeding van de onderzoeker als bedoeld in artikel 2:350, lid 3, derde volzin, BW - op de voet van artikel 2:354 BW.

Bij haar beschikkingen van 6 juli 2010, 21 oktober 2010 en 19 april 2011 heeft de Ondernemingskamer het bij de beschikking van 28 april 2010 vastgestelde bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, steeds verhoogd, laatstelijk tot € 179.413,83 (de omzet-belasting daarin niet begrepen).

Het verweer van Invernostra c.s. dat de laatste kostenverhoging ten onrechte is vastgesteld omdat het onderzoek toen reeds was voltooid, faalt reeds omdat het uit het oog verliest dat het desbetreffende verzoek is gedaan op 31 maart 2011 en het verslag eerst op 8 april 2011 ter griffie is gedeponeerd. Het feit dat de Ondernemingskamer nadien, op 19 april 2011 op dat verzoek heeft beslist, maakt dit niet anders.

In deze procedure zijn overigens geen, althans geen nieuwe of andere, bezwaren tegen de vaststelling van de kosten van het onderzoek op het evenvermelde bedrag aangevoerd. Invernostra c.s. hebben nog wel aangevoerd dat het onderzoeksverslag “op belangrijke onderdelen kwalitatief onder de maat is” en dat de analyses van de onderzoekers “belangrijke fouten of hiaten” vertonen, maar zij hebben deze klachten niet behoorlijk toegelicht, zodat de Ondernemingskamer hen verder buiten beschouwing zal laten. De Ondernemingskamer zal de vergoeding van de onderzoeker op het bedrag van € 179.413,83 (excl. omzetbelasting) bepalen. Voor zover de Vennootschap, zoals zij stelt, een hoger bedrag aan kosten heeft gemaakt, komen die kosten in deze procedure niet voor vergoeding in aanmerking.

De Vennootschap heeft in haar verweerschrift ter ondersteuning van haar verzoek tot kostenverhaal gesteld dat - samengevat - uit het verslag blijkt dat de verantwoordelijkheid voor een onjuist beleid in hoge mate bij de ex-bestuurders en/of feitelijke beleidsbepalers van de Vennootschap ligt, zijnde (in de periode van eind juni 2009 tot en met november 2009) Inversiones, Invernostra, [Belanghebbende P], Equity Trust, [Belanghebbende Q] en [Belanghebbende R]. Zij heeft in dit verband verwezen naar hetgeen de onderzoeker onder “Beschouwing” en onder “Slotconclusie” in zijn verslag heeft opgemerkt over de opstelling van het bestuur van de Vennootschap in dit geschil. Het zou, aldus de Vennootschap, een onredelijke en onbillijke uitkomst zijn wanneer zij, naast de onttrekkingen aan haar vermogen, ook nog de kosten van het onderzoek voor haar rekening krijgt.

Ter zake van de individuele verantwoordelijkheid van ieder van de ex-bestuurders en/of feitelijke beleidsbepalers heeft de Vennootschap gesteld, samengevat, dat Inversiones en/of [Belanghebbende P] weliswaar niet (meer) bestuurder(s) waren ten tijde van de eerste verwatering, doch dat uit het onderzoeksverslag blijkt dat zij bij de voorbereiding van de diverse acties een cruciale rol heeft/hebben gespeeld, dat [Belanghebbende P] (als aandeelhouder en bestuurder van Inversiones) uit was op eigen gewin en dat hij al dan niet via Inversiones de feitelijke zeggenschap over de Vennootschap had. Voorts heeft de Vennootschap gewezen op de “Interim Observations and Conclusions and Urgent Recommendations” van de (door de Ondernemingskamer bij de beschikking van 30 november 2009 benoemde) commissaris van 8 januari 2010 waarin deze opmerkt (zie onder meer sub 2.2 van de beschikking van 28 april 2010) dat “there is (…) no reason whatsoever (…) to trust that [Inversiones] is genuinely willing to restore the Company’s 100% ownership and control of Efesyde (…)”, dat “the reasons presented by [Inversiones] to justify that USD 16 million was a fair price to obtain 78% of Efesyde are not convincing at all” en dat “[t]his is, again, an important indication to assume that the Company’s (...) trust and good faith was and is being breached by [Inversiones]”. Aldus kan [Belanghebbende P] een persoonlijk verwijt worden gemaakt dat hem aansprakelijk maakt voor verhaal van de onderzoekskosten, aldus de Vennootschap.

Ditzelfde geldt ook voor Equity Trust, die (evenals haar Curaçaose kantoor) op - al dan niet uitsluitende - instructie van Inversiones en/of [Belanghebbende P] heeft gehandeld en geen eigen afweging heeft gemaakt over de toelaatbaarheid van die instructies.

Invernostra en [Belanghebbende Q] treft, zo stelt de Vennootschap, evenzeer een persoonlijk verwijt, waarbij zij er in het bijzonder op wijst dat [Belanghebbende Q] ten tijde van de gewraakte handelingen bestuurder zowel van de Vennootschap en Efesyde, als van Invernostra was, van het voorgenomen ontslag van het Vesta-bestuur en de omleiding van de boekingsgelden vooraf op de hoogte moet zijn geweest en niettemin zijn medebestuursleden van de Vennootschap niet heeft geïnformeerd. Invernostra en [Belanghebbende Q] hebben een sleutelpositie gehad; van [Belanghebbende Q] had binnen het bestuur van de Vennootschap mogen worden verwacht dat hij zijn doorslaggevende rol als bestuurder C naar behoren zou vervullen. In plaats daarvan heeft hij de Vennootschap schade berokkend.

Wat [Belanghebbende R] betreft plaatst de Vennootschap vraagtekens bij diens dubbelrol als bestuurder van zowel de Vennootschap als Holding I. Met name ter zake van het ontslag van het Vesta-bestuur heeft hij zich niet in het belang van de Vennootschap opgesteld, aldus de Vennootschap.

Zij stelt dat de onderzoeker al met al tot de conclusie komt dat geen van de toenmalige bestuurders van de Vennootschap zich kan disculperen en voegt daaraan ter ondersteuning onder meer toe dat de ex-bestuurders en feitelijke beleidsbepalers (drie)dubbelrol(len) hebben gehad en willens en wetens hebben meegewerkt aan het binnen vier maanden zonder enige compensatie doen verwateren van het belang van de Vennootschap in Efesyde van 99,99% naar 0,13%, het zonder enig doel of belang voor de Vennootschap permanent omleiden van de inkomstenbron van Vesta en het zonder valide reden ontslaan van het voltallige bestuur van Vesta in de wetenschap dat de hiervoor bedoelde omleiding zou worden geformaliseerd.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat het verzoek van de Vennootschap tot kostenverhaal ten aanzien van Invernostra moet worden afgewezen, reeds nu zij niet als bestuurder, commissaris of andere persoon in dienst van de Vennootschap als bedoeld in artikel 2:354 BW kan worden beschouwd. Haar stelling, dat Invernostra als feitelijk bestuurder is opgetreden heeft de Vennootschap onvoldoende toegelicht.

Daarentegen dient het verzoek ten aanzien van de individuele bestuurders [Belanghebbende Q], Equity Trust en [Belanghebbende R] te worden toegewezen. Uit de hierboven besproken bevindingen van het onderzoeksverslag en uit hetgeen de Ondernemingskamer naar aanleiding daarvan heeft overwogen blijkt dat ieder van hen een ernstig verwijt ter zake van de tot het wanbeleid leidende handelingen kan worden gemaakt. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding de juistheid van deze bevindingen in twijfel te trekken.

Die bevindingen kunnen het oordeel dragen dat [Belanghebbende Q] en Equity Trust in belangrijke mate verantwoordelijk zijn voor de situatie die thans het voortbestaan van de Vennootschap en haar onderneming bedreigt. Wat de verwijten jegens [Belanghebbende R] betreft, is in het verslag weliswaar meer nuance te lezen, doch naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft te zijnen aanzien uiteindelijk hetzelfde te gelden: ook hij heeft, zoals hierna blijkt, keuzes gemaakt op grond waarvan hij naast [Belanghebbende Q] en Equity Trust verantwoordelijk is te houden voor het wanbeleid. De Ondernemingskamer overweegt ter verdere toelichting als volgt.

Ten aanzien van [Belanghebbende Q] en Equity Trust moet worden geoordeeld dat zij zich uitsluitend hebben laten leiden door de belangen van Invernostra en (later uitsluitend:) Inversiones. Holding I en de Vennootschap zijn door hun toedoen rechtstreeks en aanzienlijk benadeeld.

Dat [Belanghebbende Q] “er (…) in het algemeen niet van op de hoogte (was) dat na de vervanging van het Vesta-bestuur de inkomstenstroom zou worden omgeleid”, zoals hij heeft doen stellen, acht de Ondernemingskamer in het licht van hetgeen hiervoor te dien aanzien is overwogen, niet geloofwaardig. Hij was bestuurder van zowel Efesyde als de Vennootschap en moet in die hoedanigheden met het tekort aan gelden bij Efesyde bekend zijn geweest, evenals met het om die reden (al of niet tijdelijk) omleiden van de geldstromen. Voorzover hij heeft gesteld dat hem niet als wanbeleid kan worden aangerekend dat [Belanghebbende R] ‘zijn eigen’ aandeelhouder hiervan niet, evenmin als van het op handen zijnde ontslag van het Vesta-bestuur, heeft geïnformeerd, wordt zijn betoog eveneens verworpen. Zoals hiervoor (zie 3.40) is overwogen, is het bestuur in beginsel collegiaal verantwoordelijk voor het beleid van de Vennootschap en zal, mitsdien, iedere bestuurder erop moeten toezien dat (onder meer) aandeelhouders gelijk worden behandeld, aan de zorgplicht jegens hen wordt voldaan en potentiële (ongeoorloofde) belangenverstrengelingen worden voorkomen. Aldus kan [Belanghebbende Q] zich niet disculperen van het hier aan de orde zijnde wanbeleid met het enkele argument dat, nu [Belanghebbende R] ervoor had gekozen om Holding I niet te informeren, hem ([Belanghebbende Q]) daarvan geen ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Voorts acht de Ondernemingskamer het onjuist dat [Belanghebbende Q] zich geen enkele (althans niet op enige kenbare wijze) rekenschap heeft gegeven van de tegenstrijdige belangen met welke hij als bestuurder van zowel Efesyde als de Vennootschap (en Invernostra) te maken had. Bij de tweede verwatering, die plaatsvond in de op 3 november 2009 in Mexico gehouden BAvA van Efesyde (2.42 en 2.43), is hij aldus als bestuurder van de Vennootschap tekortgeschoten. De Ondernemingskamer verwijst naar hetgeen zij te dezen in 3.44 hiervóór heeft overwogen. Hier zij slechts herhaald dat van [Belanghebbende Q], die naast bestuurder van de Vennootschap, eveneens bestuurder van Efesyde was, mocht worden verwacht dat hij alle maatregelen zou nemen om de belangen van de Vennootschap adequaat te beschermen. Dit heeft hij nagelaten.

Voorzover [Belanghebbende Q] nog heeft gesteld dat hij reeds voorafgaand aan de BAvA ontslag had genomen als bestuurder van Efesyde en dat hij, weliswaar op de hoogte van de te houden BAvA en van de daarvoor geagendeerde aandelenemissie, niet wist dat zijn medebestuurders van de Vennootschap niet van de BAvA van Efesyde van 3 november 2009 op de hoogte waren, niet wist van de - in ieder geval tot dan toe - ongebruikelijke oproepingswijze en niet wist hoeveel aandelen zouden worden uitgegeven en aan wie, acht de Ondernemingskamer zijn betoog niet overtuigend. Reeds de omstandigheid dat hij niet in zijn hoedanigheid van bestuurder van de Vennootschap (kennelijk: formeel) op de hoogte was geraakt van de BAvA had hem aan de gang van zaken rondom die BAvA moeten doen twijfelen. Nu hij voorts bekend was met het feit van de eerste verwatering, met de belangen en intenties van Inversiones ter zake van Efesyde althans het Secret Silver Sands hotel, en met het belang van de Vennootschap om ten minste haar bestaande aandelenparticipatie in Efesyde te handhaven, had hij zich ervan moeten vergewissen dat zij (de Vennootschap) inderdaad ter vergadering zou worden vertegenwoordigd. Dat de Vennootschap de besluiten die aldaar werden genomen niet had kunnen tegenhouden en dat zij geen middelen had gehad om aan de beoogde emissie deel te nemen, doet aan het voorgaande niet af.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen en bij het ontbreken van aanwijzingen dat dit anders zou zijn, neemt de Ondernemingskamer als vaststaand aan dat [Belanghebbende Q] zich uitsluitend heeft laten leiden door de belangen van Invernostra respectievelijk Inversiones. Deze handelwijze valt hem als individueel bestuurder ernstig te verwijten, te meer, nu [Belanghebbende Q] als bestuurder C binnen het bestuur van de Vennootschap doorslaggevende althans blokkerende stemrechten had.

Equity Trust heeft betwist dat zij aan de leiband van Inversiones/[Belanghebbende P] liep, doch zij heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt - en ook geen enkel voorbeeld aangedragen waaruit blijkt - dat zij zelfstandig een afweging heeft gemaakt ter zake van enig aspect van het door de Vennootschap gevoerde beleid. Dat zij “zelfstandig opdracht” heeft gegeven aan de touroperators om de boekingsgelden van Secret Silver Sands rechtstreeks aan Efesyde te betalen, geeft geen blijk van een zodanige afweging. De stelling dat die omleiding van de gelden nodig was omdat het nieuwe bestuur van Vesta nog niet over de bankrekening van Vesta kon beschikken en dat daarom, na ontslag van het (oude) bestuur, de structuur van de geldstromen moest worden veranderd in dier voege dat die omleiding permanent zou worden, snijdt geen hout. Immers, na benoeming van het nieuwe bestuur bestond in die visie - juist - geen reden meer om de geldstromen buiten Vesta om te leiden. Daarentegen wijzen de stellingen van Equity Trust betreffende de besluitvorming omtrent de eerste verwatering (zie 3.20.1) er veeleer op dat zij steeds de instructies van Inversiones heeft opgevolgd; Equity Trust gaat er immers vanuit dat ten tijde van haar benoeming (op 18 juni 2009) tot bestuurder van de Vennootschap de eerste verwatering in wezen al had plaatsgevonden, terwijl de eisen van Banco Sabadell pas op 22 juni 2009 op tafel zijn komen te liggen. Waarom zij vervolgens niet heeft deelgenomen aan de besluitvorming over de (voorwaarden van de) emissie door Efesyde en ook het emissiebesluit niet heeft getekend, is onduidelijk gebleven. Dat Equity Trust met haar standpunt in deze (naar moet worden aangenomen: nog steeds) miskent dat zij zich als bestuurder niet aan enige besluitvorming over het beleid en de gang van zaken van de Vennootschap heeft mogen onttrekken, acht de Ondernemings-kamer des te sprekender.

Aldus concludeert de Ondernemingskamer dat ook Equity Trust zich uitsluitend heeft laten leiden door de belangen van haar (feitelijke) opdrachtgever Inversiones. Ook haar valt deze handelwijze individueel en ernstig te verwijten.

Wat [Belanghebbende R] betreft overweegt de Ondernemingskamer het volgende.

Reeds het eerste verwateringsbesluit getuigt van een zodanig onjuist beleid dat het tot een ernstige, individuele verwijtbaarheid leidt. Immers, [Belanghebbende R] heeft terzake (kennelijk: bewust, zie 3.20.1) voor de Vennootschap enerzijds onvoldoende aandacht besteed aan een zakelijke ruilverhouding, en anderzijds tevens verzuimd zekerheden te bedingen ten aanzien van de tijdelijkheid van de verwatering. Die eerste verwatering, waarbij de Vennootschap tot minderheidsaandeelhouder van Efesyde is gedegradeerd, heeft als zodanig de weg vrijgemaakt voor het door Inversiones daarna gevolgde ‘uitstotingsbeleid’ van haar - als gelijkwaardige beoogde - joint venture partner Holding I. Ter terechtzitting heeft [Belanghebbende R] nog gesteld dat hij er destijds van uitging dat de werkelijke waarde van de aandelen in Efesyde gelijk was aan de nominale waarde ervan. Nu hij, terwijl dat wel op zijn weg lag, heeft nagelaten die stelling van de nodige toelichting en bewijzen te voorzien, kent de Ondernemingskamer daaraan te dezen geen betekenis toe.

Na de eerste verwatering heeft [Belanghebbende R] vervolgens, minst genomen, gedoogd dat Inversiones en Invernostra door de overdracht van de aandelen C heimelijk afbreuk deden aan de tussen Inversiones en Holding I beoogde aandeelhoudersgelijkheid. Weliswaar heeft hij zich ter zake van die overdracht niet anders dan schoorvoetend bij het besluit van zijn medebestuursleden aangesloten, [Belanghebbende R] heeft er uiteindelijk voor gekozen om aan dit besluit zijn volledige medewerking te verlenen, ook voor zover Holding I daar opzettelijk en in strijd met een behoorlijke behartiging van haar belangen buiten werd gehouden. Ter terechtzitting heeft [Belanghebbende R] doen stellen dat hij weliswaar wist dat de verkoop van de aandelen C aan Inversiones werd voorbereid, doch dat hij pas met de feitelijke overdracht bekend werd op 1 oktober 2009, bij gelegenheid van de terechtzitting van de Ondernemings-kamer op die dag, en dat hij overigens heeft geweigerd aan die overdracht mee te werken. De Ondernemingskamer overweegt dat van die weigering - anders dan een zich afzijdig houden - niet is gebleken; integendeel, uiteindelijk heeft [Belanghebbende R] met de overdracht ingestemd terwijl hij reeds in een eerder stadium ervoor had gekozen om Holding I niet van een en ander te verwittigen. De Ondernemingskamer acht die handelwijze laakbaar.

Mutatis mutandis heeft hetzelfde te gelden met betrekking tot het ontslag van het Vesta-bestuur. De omstandigheid dat [Belanghebbende R] de bestuurswisseling bij Vesta niet zou hebben kunnen tegenhouden omdat de andere bestuursleden van de Vennootschap daarvóór waren, doet niet eraan af dat [Belanghebbende R] zich ook hier afzijdig heeft gehouden, uiteindelijk heeft meegewerkt en bewust Holding I niet (voldoende adequaat) van het aanstaande besluit op de hoogte heeft gesteld.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer getuigt de handelwijze van [Belanghebbende R] aldus van een in hoge mate onjuist beleid ter zake waarvan hem persoonlijk een ernstig verwijt moet worden gemaakt en waarvoor hij aansprakelijk is te houden.

Wat Inversiones en [Belanghebbende P] betreft, moet in de eerste plaats worden geconstateerd dat zij na 18 juni 2009 geen bestuurder van de Vennootschap (meer) waren. Ofschoon (zoals ook hiervoor is overwogen) uit het onderzoeksverslag genoegzaam blijkt dat zij, als (feitelijke) opdrachtgevers van de bestuurders [Belanghebbende Q] en Equity Trust, in gelijke mate als die bestuurders verantwoordelijk zijn te houden voor het vastgestelde wanbeleid van de Vennootschap, kan niet anders worden geoordeeld dan dat zij zulks hebben gedaan in hun hoedanigheid van (bestuurder van de) (groot)aandeelhouder van de Vennootschap en niet als bestuurder of commissaris van, dan wel anderszins in dienst van de Vennootschap. Er is onvoldoende gesteld om daarnaast aan te nemen dat zij feitelijk als bestuurder als bedoeld in artikel 2:354 BW zijn aan te merken.

Op grond van het vorenstaande komt de Ondernemingskamer ter zake van het kostenverhaal door de Vennootschap tot de volgende slotsom.

Ieder van de bestuurders [Belanghebbende Q], Equity Trust en [Belanghebbende R] heeft - door handelen en/of nalaten - zodanig bijgedragen aan het wanbeleid, dat ieder van hen voor het geheel aansprakelijk moet worden gehouden voor de kosten van het onderzoek. Daarmee is ingevolge artikel 6:6, lid 2, BW de hoofdelijkheid gegeven.

[Belanghebbende Q] heeft nog doen aanvoeren dat er belangrijke fouten/hiaten in de analyses van de onderzoeker zijn geconstateerd welke hem althans Invernostra en de overige belanghebbenden op extra kosten hebben gejaagd, en dat het daarom niet redelijk zou zijn als zij althans [Belanghebbende Q] ook nog de kosten van het onderzoek zou(den) moeten dragen. De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer; ten aanzien van ieder van de aansprakelijk te houden bestuurders is immers vastgesteld dat de kosten aan hem/haar individueel te wijten zijn.

De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de indiening van het verzoek, dus vanaf 8 september 2011, zoals door de Vennootschap verzocht.

Het verzoek dient te worden afgewezen voorzover het de overige belanghebbenden betreft.

Proceskosten

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.58 tot en met 3.67 is overwogen en beslist, dienen [Belanghebbende Q], Equity Trust en [Belanghebbende R] als de ter zake van het verzoek van de Vennootschap in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten van de Vennootschap te worden veroordeeld, voor zover deze zijn gevallen op de behandeling van haar verzoek uit hoofde van artikel 2:354 BW.

Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om de Vennootschap in de proceskosten van Holding I, voor zover gevallen op de behandeling van dier verzoek, te veroordelen omdat de Vennootschap zich terzake in overwegende mate heeft gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer. Daarentegen acht de Ondernemingskamer wel termen aanwezig om alle belanghebbenden (hoofdelijk) in die proceskosten te veroordelen.