Rb. Midden-Nederland, 06-02-2013, nr. 305262 / HA ZA 11-753

1.1.

-

de dagvaarding

-

de conclusie van antwoord

-

de conclusie van repliek

-

de conclusie van dupliek

-

de akte houdende uitlating producties aan de zijde van [eisers c.s.]

-

de akte overlegging productie aan de zijde van KIA Motors

-

de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

1.2.

2.1.

2.2.

2.3.

2.4.

2.5.

1.

dat op alle leveringen van goederen en diensten onze bijgaande verkoopvoorwaarden van toepassing zijn;

2.

dat op ons (en ook op uzelf) niet meer rust dan een inspanningsverplichting om de zaken zo goed mogelijk op orde te krijgen c.q. te houden; wij aanvaarden geen aansprakelijkheid voor vertragingen en andere zaken die mis gaan gedurende de Overgangsperiode;

3.

(a)

ofwel Kia Dealer en/of Kia Reparateur wordt op basis van (een) met (KIA Motors) te sluiten distributieovereenkomst(en), zulks indien (KIA Motors) besluit u (een) dergelijke overeenkomst(en) ter ondertekening voor te leggen en op voorwaarde dat deze overeenkomst(en) door u vóór het aflopen van de Overgangsperiode zijn ondertekend en aan (KIA Motors) zijn

geretourneerd;

(b)

ofwel geen Kia Dealer bent, omdat (KIA Motors) u voordien

4.

5.

2.6.

[eiseres sub 2] B.V. (eiseres sub 2), [eiseres sub 6] B.V. (eiseres sub 6), [eiseres sub 7] B.V. (eiseres sub 7), [eiseres sub 8] B.V. (eiseres sub 8), [eiseres sub 9] B.V. (eiseres sub 9), [eiseres sub 13] B.V. (eiseres sub 13) en [eiseres sub 14] B.V. (eiseres sub 14; hierna: [eiseres sub 14]), alle destijds dealers van KIA Nederland, hebben het aanbod aanvaard. Ook V.O.F. [eiseres sub 3] (eiseres sub 3), destijds subdealer in het netwerk van KIA Nederland, heeft het aanbod aanvaard. Tussen ieder van deze eiseressen (hierna gezamenlijk: de voormalige dealers) en KIA Motors is een overeenkomst tot stand gekomen (hierna: de voorlopige overeenkomst).

2.7.

Met de overige eiseressen heeft KIA Motors geen voorlopige overeenkomst gesloten. Deze eiseressen waren, met uitzondering van [eiseres sub 5] B.V. (eiseres sub 5; hierna: [eiseres sub 5]), alle destijds subdealers in het netwerk van KIA Nederland. [eiseres sub 5] is nimmer dealer van KIA Nederland of subdealer in het netwerk van KIA Nederland geweest.

2.8.

Bij brief van 8 juli 2009 (productie 16 van [eisers c.s.]) heeft KIA Motors aan de voormalige dealers, uitgezonderd [eiseres sub 14] (zie hierna), meegedeeld dat zij heeft besloten geen dealerovereenkomst aan te bieden. Aan [eiseres sub 14] is wel een dealerovereenkomst aangeboden, maar [eiseres sub 14] heeft die overeenkomst niet aanvaard. Een dealer heeft aan [eiseres sub 11] B.V. (eiseres sub 11; hierna: [eiseres sub 11]) een subdealerovereenkomst aangeboden. [eiseres sub 11] heeft die overeenkomst niet aanvaard.

3.1.

1.

voor recht te verklaren dat de (contractuele) relatie tussen [eisers c.s.] en KIA Motors voor onbepaalde tijd voortduurt, althans dat KIA Motors gehouden is met [eisers c.s.] een reparateurovereenkomst aan te gaan die vergelijkbaar is met:

? de overeenkomst die KIA Nederland in het verleden hanteerde (productie 19 van [eisers c.s.]),

? althans een overeenkomst die vergelijkbaar is met de Reparateurovereenkomst (productie 40 van [eisers c.s.]), met toevoeging van de bepaling dat KIA Motors andere partijen als KIA (erkende) reparateur kan aanstellen op voorwaarde dat de betrokken kandidaat voldoet aan alle geldende KIA-aftersalesstandards en met dien verstande dat laatstgenoemde overeenkomst in overeenstemming wordt gebracht met de bepalingen van de standaard KIA-dealerovereenkomst die betrekking hebben op de verkoop van reserveonderdelen en de reparatie en het onderhoud van KIA-voertuigen,

? althans de Reparateurovereenkomst (productie 40 van [eisers c.s.]), met dien verstande dat laatstgenoemde overeenkomst in overeenstemming wordt gebracht met de bepalingen van de standaard KIA-dealerovereenkomst die betrekking hebben op de verkoop van reserveonderdelen en de reparatie en het onderhoud van KIA-voertuigen,

? althans de Reparateurovereenkomst (productie 40 van [eisers c.s.]);

2.

primair KIA Motors te veroordelen om [eisers c.s.]:

? voor onbepaalde tijd op non-discriminatoire wijze als KIA (erkende) reparateur te erkennen,

? althans als KIA (erkende) reparateur te erkennen totdat de (contractuele) relatie met [eisers c.s.] rechtsgeldig is beëindigd, en in dat kader te gebieden [eisers c.s.] te erkennen als KIA (erkende) reparateur en al het nodige te verrichten, waaronder, voor zoveel vereist, het formaliseren van de afspraken in een overeenkomst die vergelijkbaar is met:

? de reparateurovereenkomst die KIA Nederland in het verleden hanteerde (productie 19 van [eisers c.s.]),

? althans de Reparateurovereenkomst (productie 40 van [eisers c.s.]), met toevoeging van de bepaling dat KIA Motors andere partijen als KIA (erkende) reparateur kan aanstellen op voorwaarde dat de betrokken kandidaat voldoet aan alle geldende KIA-aftersalesstandards en met dien verstande dat laatstgenoemde overeenkomst in overeenstemming wordt gebracht met de bepalingen van de standaard KIA-dealerovereenkomst die betrekking hebben op de verkoop van reserveonderdelen en de reparatie en het onderhoud van KIA-voertuigen,

? althans de Reparateurovereenkomst (productie 40 van [eisers c.s.]), met dien verstande dat laatstgenoemde overeenkomst in overeenstemming wordt gebracht met de bepalingen van de standaard KIA-dealerovereenkomst die betrekking hebben op de verkoop van reserveonderdelen en de reparatie en het onderhoud van KIA-voertuigen,

? althans de Reparateurovereenkomst (productie 40 van [eisers c.s.]);

subsidiair KIA Motors te veroordelen:

? het verzoek van [eisers c.s.] te worden erkend tot KIA (erkende) reparateur in behandeling te nemen en binnen acht weken na de betekening van het te wijzen vonnis vast te (doen) stellen of [eisers c.s.] aan de vigerende kwalitatieve KIA-selectiecriteria (de KIA-aftersalesstandards) voldoet en, wanneer zulks het geval blijkt, [eisers c.s.] aan te stellen als KIA (erkende) reparateur, en voorts, voor de duur van het onderzoek omtrent de vervulling van de kwalitatieve KIA-selectiecriteria, [eisers c.s.] op non-discriminatoire wijze te behandelen als KIA (erkende) reparateur,

? althans KIA Motors (anderszins) te verbieden inbreuk te maken op artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet (Mw) en/of artikel 101 lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en/of artikel 24 Mw en/of artikel 102 VWEU,

? althans een zodanige maatregel als de rechtbank geraden acht,

alles voor zoveel mogelijk op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere overtreding en van

€ 10.000,00 voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt, althans in goede justitie te bepalen bedragen, aan elke eisende partij,

3.

KIA Motors te veroordelen om aan [eisers c.s.] te vergoeden de schade die

[eisers c.s.] heeft geleden c.q. nog zal lijden doordat [eisers c.s.] (gedurende een

bepaalde periode) door KIA Motors niet als KIA (erkende) reparateur is en/of wordt

erkend, nader op te maken bij staat,

3.2.

KIA Motors voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.

De beoordeling

4.1.

Het gaat er in dit geschil hoofdzakelijk om of tussen partijen een contractuele relatie bestaat en, zo neen, of KIA Motors verplicht is [eisers c.s.] als erkende reparateur tot het KIA-netwerk toe te laten. [eisers c.s.] heeft voor haar vorderingen in dit verband zowel civielrechtelijke als mededingingsrechtelijke grondslagen aangevoerd die hierna zullen worden behandeld.

4.2.

[eisers c.s.] heeft ter gelegenheid van het pleidooi gesteld dat wat betreft de mededingingsrechtelijke grondslagen, te weten overtreding van het kartelverbod en misbruik van machtspositie, de mededingingsregels van het VWEU moeten worden toegepast en niet die van de Mededingingswet. Voor toepassing van de regels van het VWEU is vereist dat de handel tussen lidstaten van de Europese Unie (merkbaar) ongunstig kan worden beïnvloed. [eisers c.s.] heeft echter onvoldoende concreet toegelicht dat aan deze eis is voldaan. De rechtbank zal daarom de mededingingsregels van de (nationale) Mededingingswet toepassen. Inhoudelijk maakt dit overigens geen of nauwelijks verschil; de nationale en de Europese mededingingsregels worden op vergelijkbare wijze uitgelegd en toegepast.

Gerechtvaardigd vertrouwen

4.3.

[eisers c.s.] betoogt dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de nieuwe importeur KIA Motors de contractuele relatie zou voortzetten die [eisers c.s.] met KIA Nederland had. [eisers c.s.] stelt in dat verband het volgende. Al in april 2009 is een contractuele relatie met KIA Motors (in oprichting) ontstaan. Dat blijkt uit het feit dat [eisers c.s.] na het faillissement van KIA Nederland (mede) op verzoek van KIA / KIA Motors (in oprichting) het merk KIA zo goed en zo kwaad als dat ging in Nederland op de kaart heeft gehouden; [eisers c.s.] heeft na het faillissement van KIA Nederland nog steeds KIA onderdelen geleverd gekregen, KIA garantiewerk uitgevoerd waarvan de kosten later door KIA Motors zijn voldaan en op verzoek van KIA Motors (in oprichting) pechhulp verleend in het kader van KIW. Verder wijzen berichten op automotive-online.nl, op autoblog.nl, in het dealerbulletin (zie 2.2 en 2.4) en met name de brief van 8 mei 2009 (zie 2.5) op voortzetting van de contractuele relatie.

4.4.

[eisers c.s.] stelt dat zij redelijkerwijze mocht verwachten dat zij na 31 juli 2009 in ieder geval kon doorgaan als erkende reparateur, omdat KIA Motors onder nummer 3, letter (b), van de brief van 8 mei 2009 niet de mogelijkheid noemt dat het erkende reparateurschap op 31 juli 2009 eindigt. [eisers c.s.] wijst er in dit verband op dat zij de brief heeft gelezen in de wetenschap dat een reparateur die aan de zogenoemde standards (kwaliteitseisen) voldoet, zoals [eisers c.s.], altijd moet worden toegelaten tot het netwerk van de autoleverancier. Volgens [eisers c.s.] volgt dit uit Verordening (EG) Nr. 1400/2002 van de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Groepsvrijstelling 1400/2002), uit een brief van 28 december 2007 van KIA Nederland aan de KIA dealervereniging (productie 119 van [eisers c.s.]) en uit een brief van 2 juli 2003 van de minister van Economische Zaken aan de Tweede Kamer (productie 112 van [eisers c.s.]).

4.5.

De rechtbank volgt dit betoog niet. Uit het feit dat [eisers c.s.] na het faillissement van KIA Nederland op 6 april 2009 (mede) op verzoek van KIA / KIA Motors (in oprichting) werkzaamheden voor het merk KIA bleef uitvoeren, volgt niet dat [eisers c.s.] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de nieuwe importeur KIA Motors (in oprichting) met [eisers c.s.] een contractuele relatie was begonnen die (in hoofdlijnen) dezelfde was als de beëindigde contractuele relatie die [eisers c.s.] voorheen met de gefailleerde importeur KIA Nederland had. Dit wordt niet anders doordat KIA Motors (in oprichting) bepaalde werkzaamheden aan [eisers c.s.] heeft vergoed en/of aan [eisers c.s.] heeft verzocht aan automobilisten pechhulp in het kader van KIW te verlenen. Voor het ontstaan van een contractuele (duur)relatie zijn, uitzonderlijke gevallen (waarvan hier geen sprake is) daargelaten, rechtshandelingen nodig. Die rechtshandelingen zijn niet verricht. Bovendien geldt, indien en voor zover uit gedragingen of verklaringen van KIA Motors in oprichting een rechtshandeling zou kunnen worden afgeleid, KIA Motors die rechtshandeling - voor het ontstaan van rechten en verplichtingen voor KIA Motors daaruit, na haar oprichting op 29 april 2009 had moeten bekrachtigen. Dat is niet gebeurd.

4.6.

Aan de berichten die op 6 april 2009 en 7 april 2009 op automotive-online.nl, op autoblog.nl en in het dealerbulletin zijn verschenen kan redelijkerwijze niet de verklaring van KIA Motors worden toegekend dat zij zou doorgaan met alle voormalige (sub)dealers van KIA Nederland. Dit volgt al uit de inhoud van de berichten als zodanig. Die inhoud geeft immers uitsluitend blijk van een mogelijke doorstart en van geruststelling van de lezer dat het ook na het faillissement van KIA Nederland met KIA in Nederland goed zal komen. Bovendien zijn die berichten niet afkomstig van KIA Motors zelf; KIA Motors was toen zelfs nog niet opgericht. Ook uit het dealerbulletin van 29 april 2009 (zie 2.4), afkomstig van [A], managing director van het op die dag opgerichte KIA Motors, blijkt overigens niet dat KIA Motors verklaarde dat zij (na een overgangsperiode) zou doorgaan met alle voormalige (sub)dealers van KIA Nederland.

4.7.

Het voorgaande brengt mee dat [eisers c.s.] er niet gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat KIA Motors de contractuele relatie zou voortzetten die [eisers c.s.] voorheen met KIA Nederland had. Aan de brief van 8 mei 2009 heeft [eisers c.s.] ook niet de verwachting kunnen ontlenen dat KIA Motors die relatie zou (willen) voortzetten. De brief en het daarin opgenomen aanbod tot het aangaan van een voorlopige overeenkomst zien immers duidelijk op een tijdelijke periode, een overgangsperiode die tot en met 31 juli 2009 loopt. De vraag of, naast de voormalige dealers, ook alle voormalige subdealers de brief van 8 mei 2009 destijds hebben ontvangen, zoals [eisers c.s.] stelt, maar KIA Motors betwist, kan dan ook onbeantwoord blijven.

4.8.

De voormalige subdealers en [eiseres sub 5], die alle geen voorlopige overeenkomst met KIA Motors hebben gesloten, hebben dus nimmer een contractuele relatie met KIA Motors gehad. De voormalige dealers hebben wel de voorlopige overeenkomst met KIA Motors gesloten en dus gedurende de looptijd van die overeenkomst een contractuele relatie met KIA Motors gehad. Ook uit de voorlopige overeenkomst kan echter redelijkerwijze niet de verwachting worden ontleend dat KIA Motors een voorheen met KIA Nederland bestaande contractuele relatie zou (willen) voortzetten. De voorlopige overeenkomst was immers van tijdelijke aard en, zoals partijen het ook noemen, slechts een noodverband in de hectische periode na het faillissement van KIA Nederland.

4.9.

Het niet onder nummer 3, letter (b), van de brief van 8 mei 2009 opnemen van de mogelijkheid dat het erkende reparateurschap op 31 juli 2009 eindigt, berust naar het oordeel van de rechtbank op een kennelijke vergissing, zoals KIA Motors ook stelt. Onder nummer 3 van de voorlopige overeenkomst blijkt immers duidelijk van twee mogelijkheden; (i) de voormalige dealer is na 31 juli 2009 op basis van (een) met KIA Motors gesloten distributieovereenkomst(en) dealer en/of erkende reparateur van KIA of (ii) de voormalige dealer is na 31 juli 2009 geen dealer en/of erkende reparateur van KIA. KIA Motors heeft geen distributieovereenkomst met de voormalige dealers gesloten, zodat al om die reden bij hen redelijkerwijze niet de verwachting kan zijn gewekt dat zij na 31 juli 2009, toen de voorlopige overeenkomst was geëindigd, erkende reparateur zijn gebleven. Onder nummer 4 van de brief van 8 mei 2009 wordt overigens uitdrukkelijk vermeld dat in het geval geen distributieovereenkomst is getekend, het recht om het KIA merk te gebruiken onmiddellijk eindigt. Ook deze vermelding is niet voor misverstanden vatbaar. Het feit dat KIA Motors tijdens de informatiebijeenkomst van 13 mei 2009 niet aan de orde heeft gesteld dat zij met een aantal voormalige dealers geen overeenkomst zou sluiten, doet aan die duidelijkheid niet af. De rechtbank wijst er in dit verband op dat KIA Motors in de brief van 8 mei 2009, in de eerste zin van de derde alinea, nog uitdrukkelijk heeft vermeld dat zij nog niet in staat was om te bepalen met welke voormalige (sub)dealers (of erkende reparateurs) zij zou doorgaan.

4.10.

Ook het door [eisers c.s.] gestelde feit dat uit Groepsvrijstelling 1400/2002, uit een brief van 28 december 2007 van KIA Nederland en uit een brief van 2 juli 2003 van de minister van Economische Zaken blijkt dat een reparateur die aan de standards voldoet altijd moet worden toegelaten tot het netwerk van de autoleverancier, kan (zo al juist) niet bijdragen aan een gerechtvaardigd vertrouwen van de voormalige dealers dat zij na 31 juli 2009 in ieder geval erkende reparateur zouden blijven. Dit volgt al uit het feit dat KIA Motors de voormalige dealers na ommekomst van de tijdelijke duur van de voorlopige overeenkomst op 31 juli 2009 uitdrukkelijk niet (meer) heeft toegelaten tot haar netwerk; tussen hen is immers geen distributieovereenkomst gesloten.

Redelijkheid en billijkheid

4.11.

[eisers c.s.] betoogt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat KIA Motors de contractuele relatie met [eisers c.s.] niet voortzet. [eisers c.s.] stelt in dat verband het volgende. Zij heeft een groot belang bij voortzetting van de contractuele relatie, omdat zij alleen dan de grote investeringen die zij in het verleden in haar hoedanigheid van (sub)dealer van KIA heeft gedaan, kan terugverdienen. Op KIA Motors rust een bijzondere zorgplicht jegens [eisers c.s.], op grond waarvan KIA Motors is gehouden de contractuele relatie voort te zetten. Die zorgplicht vloeit voort uit het feit dat KIA Motors Europe en de KIA-fabrikant in Zuid-Korea zijn gelieerd aan KIA Motors en jarenlang hebben geprofiteerd van de investeringen en de inspanningen van [eisers c.s.] Die zorgplicht vloeit ook voort uit het feit dat [eisers c.s.] in de periode na het faillissement van KIA Nederland heeft bijgedragen aan het op de kaart houden van het merk KIA in Nederland.

4.12.

De rechtbank volgt dit betoog niet. [eisers c.s.] beroept zich op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. [eisers c.s.] heeft evenwel niet duidelijk gemaakt welke tussen partijen geldende regel precies volgens haar om die reden niet van toepassing is. Indien en voor zover [eisers c.s.] het oog heeft op de beëindiging van de contractuele relatie met KIA Nederland door (de curator van) KIA Nederland, dan kan dat KIA Motors niet worden tegengeworpen. De beëindiging van die relatie als gevolg van het faillissement van KIA Nederland is immers een tussen [eisers c.s.] en KIA Nederland geldende regel en KIA Motors is geen rechtsopvolgster van KIA Nederland.

4.13.

De voormalige subdealers en [eiseres sub 5] hebben nimmer een contractuele relatie met KIA Motors gehad, zodat al om die reden geen sprake kan zijn van voortzetting van een contractuele relatie tussen die partijen.

4.14.

Tussen de voormalige dealers en KIA Motors heeft wel een contractuele relatie bestaan, namelijk uit hoofde van de voorlopige overeenkomst. De voorlopige overeenkomst en daarmee ook de contractuele relatie zijn op 31 juli 2009 geëindigd. Niet valt in te zien waarom de eindiging van de voorlopige overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het feit dat de voormalige dealers in het verleden grote investeringen hebben gedaan en zich grote inspanningen hebben getroost en dat aan KIA Motors gelieerde vennootschappen daarvan hebben geprofiteerd, brengt niet mee dat op KIA Motors een bijzondere zorgplicht rust in die zin dat zij verplicht is de uit hoofde van de voorlopige overeenkomst bestaande contractuele relatie met de voormalige dealers voort te zetten. Dit volgt al uit het feit dat KIA Motors een andere rechtspersoon is dan de aan haar gelieerde vennootschappen en niet betrokken is geweest bij het KIA verleden van de voormalige dealers. De omstandigheid dat de voormalige dealers gedurende een korte periode na het faillissement van KIA Nederland hebben bijgedragen aan het op de kaart houden van het merk KIA in Nederland, waarvan mogelijk ook KIA Motors heeft geprofiteerd, brengt eerdergenoemde zorgplicht ook niet mee.

Strijd met maatschappelijke betamelijkheid

4.15.

[eisers c.s.] betoogt dat KIA Motors toerekenbaar onrechtmatig jegens haar handelt door haar niet (in ieder geval) een erkend reparateurschap aan te bieden. [eisers c.s.] stelt dat KIA Motors in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid handelt, omdat zij heeft geprofiteerd van de jarenlange inspanningen van [eisers c.s.] als (sub)dealer van KIA, maar desondanks niet bereid is [eisers c.s.] in haar netwerk op te nemen, waardoor [eisers c.s.] schade heeft geleden en nog lijdt.

4.16.

De rechtbank volgt dit betoog niet. KIA Motors is geen rechtsopvolgster van KIA Nederland. Al om die reden valt niet in te zien dat KIA Motors in strijd handelt met de maatschappelijke betamelijkheid door [eisers c.s.] niet in haar netwerk op te nemen. Het enkele feit dat KIA Motors als nieuwe importeur (mogelijk) profijt heeft gehad van de jarenlange inspanningen van [eisers c.s.], betekent niet dat zij op grond van ongeschreven verkeersnormen verplicht is met [eisers c.s.] te contracteren.

Groepsvrijstelling 1400/2002

4.17.

[eisers c.s.] betoogt dat de voorlopige overeenkomst voor onbepaalde tijd geldt, omdat de bepaling dat de voorlopige overeenkomst op 31 juli 2009 eindigt op grond van het kartelverbod nietig is. [eisers c.s.] stelt in dit verband het volgende. De voorlopige overeenkomst valt binnen het toepassingsgebied van Groepsvrijstelling 1400/2002. De bepaling dat de voorlopige overeenkomst op 31 juli 2009 eindigt (hierna ook: de bepaling) is echter in strijd met artikel 3 lid 5 van die groepsvrijstelling. Dat artikellid schrijft immers voor dat een verticale overeenkomst voor ten minste vijf jaar of voor onbepaalde tijd geldt. Het gevolg hiervan is volgens [eisers c.s.] dat de bepaling op grond van het kartelverbod nietig is en dat daarom een overeenkomst voor onbepaalde tijd geldt dan wel dat om die reden de bepaling moet worden geconverteerd in een geldige bepaling, dus een bepaling waaruit een onbepaalde duur of een duur van ten minste vijf jaar blijkt. [eisers c.s.] merkt hierbij op dat het haar (ook) in dit verband uitsluitend gaat om een overeenkomst die ziet op het erkende reparateurschap.

4.18.

De rechtbank stelt voorop dat alleen de voormalige dealers de voorlopige overeenkomst met KIA Motors hebben gesloten. Het betoog van [eisers c.s.] gaat al om die reden niet op voor de voormalige subdealers en [eiseres sub 5].

4.19.

Het speciale mededingingsrechtelijke regime voor de motorvoertuigenbranche is met ingang van 1 mei 2010 voor een groot deel vervallen. Verticale overeenkomsten die zien op de voorwaarden waaronder de betrokken partijen reserveonderdelen voor motorvoertuigen kunnen kopen, verkopen of wederverkopen en/of reparatie- en onderhoudsdiensten kunnen verrichten (de zogenoemde aftersalesactiviteiten) en die voldoen aan bepaalde voorwaarden, vallen vanaf 1 mei 2010 niet meer onder het toepassingsgebied van Groepsvrijstelling 1400/2002. Die verticale overeenkomsten vallen vanaf die datum onder het toepassingsgebied van de algemene groepsvrijstelling van verticale overeenkomsten, Verordening (EU) Nr. 330/2010 van de Europese Commissie, en verder ook, in verband met drie aanvullende hardcorebeperkingen, onder het toepassingsgebied van Verordening (EU) Nr. 461/2010 van de Europese Commissie.

4.20.

Op het moment dat de voorlopige overeenkomst werd gesloten, in mei 2009, gold Groepsvrijstelling 1400/2002 dus nog voor verticale overeenkomsten die zien op de voorwaarden waaronder de betrokken partijen reparatie- en onderhoudsdiensten kunnen verrichten. Indien en voor zover de voorlopige overeenkomst toen onder het in artikel 2 van Groepsvrijstelling 1400/2002 genoemde toepassingsgebied van de vrijstelling viel ¬¬¬¬¬¬- KIA Motors betwist dit uitdrukkelijk op de grond dat de voorlopige overeenkomst volgens haar geen verticale beperkingen bevat - dan valt nog niet in te zien waarom de bepaling nietig zou zijn. Het enkele feit dat de duur van de overeenkomst korter is dan de in artikel 3 lid 5 van Groepsvrijstelling 1400/2002 genoemde termijn van ten minste vijf jaar, heeft nog geen nietigheid van de bepaling tot gevolg. De relatief korte duur van de voorlopige overeenkomst betekent uitsluitend dat deze verticale overeenkomst destijds niet voldeed aan een van de algemene voorwaarden voor toepassing van de vrijstelling van het kartelverbod op grond van Groepsvrijstelling 1400/2002, namelijk de voorwaarde dat de verticale overeenkomst voor onbepaalde tijd geldt of voor ten minste vijf jaar. Het gevolg van het niet voldoen aan deze voorwaarde was dat de voorlopige overeenkomst niet kon worden vrijgesteld op grond van Groepsvrijstelling 1400/2002 en daarom in beginsel onder de reikwijdte van het kartelverbod bleef.

4.21.

Het betoog van [eisers c.s.] dat de voorlopige overeenkomst voor onbepaalde tijd geldt, omdat de bepaling dat de voorlopige overeenkomst op 31 juli 2009 eindigt op grond van het kartelverbod nietig is, gaat dus ook niet op voor de voormalige dealers. De rechtbank merkt hierbij op dat een bepaling over de duur van een overeenkomst op zichzelf genomen nog geen overtreding van het kartelverbod impliceert en daarom wordt bedreigd met de op overtreding van het kartelverbod gestelde nietigheidssanctie.

Mededinging - kartelverbod

4.22.

[eisers c.s.] betoogt dat het netwerk van KIA Motors in strijd is met het kartelverbod. [eisers c.s.] stelt in dat verband het volgende. KIA Motors en de (toekomstige) leden van haar netwerk hebben destijds afgesproken of afgestemd dat KIA Motors reparateurs, zoals [eisers c.s.], de toegang tot haar netwerk weigert, ook al voldoen die reparateurs aan de standards (kwaliteitseisen). Dit blijkt uit destijds gevoerde individuele gesprekken tussen KIA Motors en de (toekomstige) leden van haar netwerk, destijds gehouden bijeenkomsten, berichten in de media toentertijd en het feit als zodanig dat KIA Motors overeenkomsten met leden van haar netwerk heeft gesloten.

4.23.

De afspraak of afstemming heeft volgens [eisers c.s.] tot gevolg dat de mededinging (merkbaar) wordt beperkt. [eisers c.s.] heeft op met name de markt voor onderhoud en reparatie van jonge(re) KIA voertuigen met garantie een zwakkere concurrentiepositie dan de leden van het netwerk van KIA Motors. Rijders van jonge(re) KIA-voertuigen geven, zo stelt [eisers c.s.], hun voertuigen immers altijd in onderhoud bij erkende reparateurs van KIA, omdat zij bang zijn anders hun fabrieksgarantie kwijt te raken. Ook op de markt voor onderhoud en reparatie van alle KIA-voertuigen geldt dat [eisers c.s.] een zwakkere concurrentiepositie heeft. Werkzaamheden in verband met garantie, coulance en recalls mogen uitsluitend worden uitgevoerd door leden van het netwerk van KIA Motors en KIW kan alleen door die leden worden aangeboden. Verder verschaft KIA Motors volgens [eisers c.s.] ontoereikende toegang tot technische informatie aan reparateurs die geen deel uitmaken van het netwerk.

4.24.

[eisers c.s.] stelt zich op het standpunt dat KIA Motors verplicht is met [eisers c.s.] te contracteren in die zin dat [eisers c.s.] erkend reparateur van KIA wordt. Die contracteerplicht volgt naar de mening van [eisers c.s.] uit onder meer het zogenoemde Automec II-arrest (Gerecht van Eerste Aanleg van de EG/EU, 18 september 1992, LJN: BE0368) en het zogenoemde Batavus-arrest (Hoge Raad, 16 september 2011, LJN: BQ2213). Volgens [eisers c.s.] heeft KIA Motors geen andere reële mogelijkheid om een einde te maken aan de strijdigheid van haar netwerk met het kartelverbod dan alle reparateurs die aan de standards voldoen, zoals [eisers c.s.], tot haar netwerk toe te laten.

4.25.

Artikel 6 lid 1 Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die de strekking of tot gevolg hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst (het kartelverbod). Uit hoofde van artikel 6 lid 1 Mw verboden overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen zijn uit hoofde van artikel 6 lid 2 Mw van rechtswege nietig. De partij die stelt dat sprake is van een verboden overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 6 lid 1 Mw, draagt daarvan de bewijslast; in dit geval is dat [eisers c.s.]

4.26.

KIA Motors betwist niet dat zij reparateurs, zoals [eisers c.s.], de toegang tot haar netwerk weigert, ook al voldoen die reparateurs aan alle te stellen kwaliteitseisen. Van die feitelijke gedraging kan dan ook worden uitgegaan. Het antwoord op de vraag of KIA Motors een koppeling eist van het reparateurschap met het KIA dealerschap, zoals [eisers c.s.] stelt, maar KIA Motors betwist, kan in het midden blijven. Indien en voor zover KIA Motors deze eis stelt, dan geeft dat hooguit een verklaring voor het niet (of beperkt) tot het netwerk toelaten van (stand-alone) reparateurs.

4.27.

De rechtbank zal hierna eerst de vraag beantwoorden of KIA Motors en de leden van haar netwerk zijn overeengekomen of hebben afgestemd dat KIA Motors reparateurs niet tot haar netwerk toelaat. Slechts indien en voor zover de rechtbank die vraag bevestigend beantwoordt, behoeft de rechtbank de vraag te beantwoorden of daardoor de mededinging merkbaar wordt beperkt en, zo ja, de vraag te beantwoorden of KIA Motors bijgevolg is gehouden [eisers c.s.] tot haar netwerk toe te laten.

4.28.

[eisers c.s.] heeft niet onderbouwd gesteld dat uit schriftelijke overeenkomsten die na 31 juli 2009 tussen KIA Motors en leden van haar netwerk gelden, de dealerovereenkomst (productie 41 van [eisers c.s.]) en de reparateurovereenkomst (productie 40 van [eisers c.s.]), op zichzelf genomen blijkt dat de feitelijke gedraging is overeengekomen. [eisers c.s.] stelt weliswaar dat uit de dealerovereenkomst kan worden afgeleid “dat KIA Motors vindt dat zij niet alle partijen die aan de standards voldoen, hoeft toe te laten - lees - dat dus ook niet zal doen”, maar heeft die stelling in het geheel niet toegelicht. Indien en voor zover [eisers c.s.] in dit verband het oog heeft op artikel 2.3, onderdeel a, van de dealerovereenkomst, dan heeft zij dat onderdeel te vrij geïnterpreteerd. Dat onderdeel bepaalt niet meer en niet minder dan dat KIA Motors te allen tijde is gerechtigd om nieuwe dealers en erkende reparateurs aan te stellen, op welke locatie dan ook.

4.29.

Ook heeft [eisers c.s.] geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat KIA Motors en de leden van haar netwerk mondeling hebben afgesproken dat reparateurs niet tot het netwerk worden toegelaten. Uit de schriftelijke verklaring van [B] (productie 106 van [eisers c.s.]) blijkt dat KIA Motors hem een aftersalesovereenkomst heeft geweigerd en dat een (toekomstige) dealer tegen hem heeft gezegd dat hij (vooralsnog) weigerde een dealerovereenkomst met KIA Motors te sluiten, omdat hij als enige aftersales in de regio wilde doen. Hieruit blijkt niet van een afspraak tussen KIA Motors en de leden van haar netwerk. Datzelfde geldt voor de schriftelijke verklaring van (volgens [eisers c.s.]) [C] (productie 107 van [eisers c.s.]). Uit die verklaring blijkt hooguit dat KIA Motors heeft meegedeeld dat zij in de toekomst geen stand-alone reparateurs meer tot haar netwerk zou toelaten. Die mededeling heeft KIA Motors volgens [eisers c.s.] ook jegens [eiseres sub 14] gedaan, tijdens selectiegesprekken en op diverse bijeenkomsten. Uit het doen van een mededeling volgt echter nog geen afspraak.

4.30.

Met betrekking tot de vraag of KIA Motors en de leden van haar netwerk de feitelijke gedraging hebben afgestemd, overweegt de rechtbank als volgt. Een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van het kartelverbod houdt volgens vaste rechtspraak een vorm van coördinatie tussen ondernemingen in die, zonder dat het tot een eigenlijke uitdrukkelijke of stilzwijgende overeenkomst komt, de risico’s van de onderlinge concurrentie welbewust vervangt door feitelijke samenwerking (zie bijv. Hof van Justitie van de EG/EU, 14 juli 1972, LJN: BE3694; Imperial Chemical/Commissie). Het gaat dus om gecoördineerde gedragingen van alle bij de afstemming betrokken ondernemingen. Die gedragingen kunnen ook blijken uit impliciete medewerking aan of instemming met eenzijdig beleid (zie bijv. Gerecht van Eerste Aanleg van de EG/EU, 26 oktober 2000, LJN: BE1393; Bayer/Commissie).

4.31.

In dit geval is niet gebleken dat KIA Motors bij het uitvoeren van de feitelijke gedraging afhankelijk is of zich afhankelijk heeft gemaakt van medewerking of instemming van de leden van haar netwerk; KIA Motors kan zonder medewerking of instemming van de leden van haar netwerk reparateurs (al dan niet) weigeren. Die onafhankelijkheid van KIA Motors zijn KIA Motors en de leden van haar netwerk ook uitdrukkelijk overeengekomen, zoals blijkt uit het hiervoor genoemde onderdeel a van artikel 2.3 van de dealerovereenkomst en uit artikel 2.3 van de reparateurovereenkomst. [eisers c.s.] stelt weliswaar dat die bepalingen niet de werkelijkheid weergeven en zijn opgenomen om de onjuiste suggestie te wekken dat KIA Motors in dit opzicht volledig autonoom opereert, maar heeft die stelling onvoldoende onderbouwd. Dit geldt temeer in het licht van de onbetwiste stelling van KIA Motors dat zij in de jaren na 1 augustus 2009 zonder medewerking of instemming van de leden van haar netwerk tientallen nieuwe leden op diverse locaties heeft aangesteld. De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat de feitelijke gedraging uitsluitend op eenzijdig beleid van KIA Motors berust en bijgevolg dat geen sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging.

4.32.

Anders dan [eisers c.s.] kennelijk meent, brengt het enkele bestaan van het netwerk van KIA Motors nog niet mee dat KIA Motors en de leden van dat netwerk hebben afgestemd dat KIA Motors reparateurs niet (of in beperkte mate) toelaat, ook niet in het geval die niet-toelating in het belang is van de leden van het netwerk. De vergelijking met de zaak die werd behandeld in het zogenoemde AEG arrest (Hof van Justitie van de EG/EU, 25 oktober 1983, LJN: AC8154), waarnaar [eisers c.s.] in dit verband met name verwijst, gaat mank. In die zaak weigerde AEG een prijsvechter tot het selectief netwerk toe te laten, omdat die prijsvechter niet instemde met het prijsbeleid van AEG; een beleid (mede) gericht op het waarborgen van hoge winstmarges voor de erkende wederverkopers. Alle erkende wederverkopers hadden zich uitdrukkelijk aan het prijsbeleid gecommitteerd en werkten aan de uitvoering van dat beleid ook ten volle mee. Het Hof van Justitie oordeelde samengevat dat in zo een geval de weigering geen eenzijdige handeling van AEG is, maar moet worden geacht onderdeel te zijn van door alle leden van het netwerk (stilzwijgend) aanvaard beleid, dat inhoudt dat handelaren die niet instemmen met het prijsbeleid, worden geweigerd. In het onderhavige geval is niet gebleken dat de weigering van KIA Motors om reparateurs toe te laten kan worden beschouwd als onderdeel van door alle leden van het netwerk van KIA Motors (stilzwijgend) aanvaard beleid.

4.33.

Ook het zogenoemde Ford-arrest (Hof van Justitie van de EG/EU, 17 september 1985, LJN: AC9003) en het zogenoemde CD Contact Data-arrest (Hof van Justitie van de EG/EU, 10 februari 2010, LJN: BP5263), door partijen in dit verband besproken, ondersteunen het betoog van [eisers c.s.] niet. In de zaak Ford ging het eveneens om specifiek door de dealers van het dealernetwerk aanvaard beleid, waardoor een besluit van een fabrikant niet als eenzijdig werd bestempeld. In de zaak CD Contact Data ging het om het antwoord op de vraag of daadwerkelijk kon worden vastgesteld dat de distributeur had ingestemd met eenzijdig beleid van de leverancier.

4.34.

Uit het voorgaande volgt dat niet is gebleken dat de gestelde gedragingen zijn overeengekomen of afgestemd. Van overtreding van het kartelverbod kan reeds daarom geen sprake zijn. De antwoorden op de vragen of de gestelde feitelijke gedraging, namelijk het niet tot het netwerk toelaten van reparateurs door KIA Motors, de mededinging beperkt en, zo ja, of KIA Motors om die reden is gehouden met [eisers c.s.] te contracteren, kunnen dan ook in het midden blijven.

Misbruik machtspositie

4.35.

[eisers c.s.] betoogt dat KIA Motors op diverse markten misbruik maakt van haar machtspositie. [eisers c.s.] stelt in dat verband het volgende. KIA Motors heeft een machtspositie op met name de markt voor onderhoud en reparatie van jonge(re) KIA voertuigen met garantie, maar ook op de markt voor onderhoud en reparatie van oude(re) KIA-voertuigen zonder garantie en de markt voor onderhoud en reparatie van alle KIA-voertuigen. KIA Motors discrimineert [eisers c.s.] door [eisers c.s.] niet en andere ondernemingen wel als erkende reparateur te accepteren, terwijl ook [eisers c.s.] aan de standards (kwaliteitseisen) voldoet. Uit de ongelijke behandeling als zodanig volgt al dat KIA Motors misbruik maakt van haar machtspositie op eerdergenoemde markten. Het misbruik klemt temeer nu de discriminatie van [eisers c.s.] tot gevolg heeft dat aan [eisers c.s.] nadeel wordt berokkend; [eisers c.s.] kan als onafhankelijk reparateur niet concurreren met de erkende reparateurs. KIA Motors verschaft bovendien ontoereikende toegang tot technische informatie. KIA Motors maakt verder misbruik van haar machtspositie op de markt voor onderhoud en reparatie van jonge(re) KIA-voertuigen met garantie door aan het behoud van garantie de voorwaarde te verbinden dat onderhoud en reparaties moeten worden verricht door de erkende reparateurs.

4.36.

Artikel 24 Mw verbiedt ondernemingen misbruik te maken van een machtspositie. Een partij maakt inbreuk op dit verbod als aan drie elementen wordt voldaan, namelijk als die partij:

? een onderneming in de zin van artikel 24 Mw is;

? op een (Nederlandse) relevante markt een machtspositie heeft;

? en zich zodanig gedraagt dat zij misbruik maakt van die machtspositie.

Degene die stelt dat een partij misbruik maakt van een machtspositie, draagt daarvan de bewijslast; in dit geval is dat [eisers c.s.]

4.37.

Tussen partijen is niet in geschil dat KIA Motors een onderneming in de zin van artikel 24 Mw is. Aan het eerste element is dus voldaan. Het tweede element is uitdrukkelijk in geschil tussen partijen. De vraag wat de relevante markt(en) in dit kader is (zijn) en de vervolgvraag of KIA Motors een machtspositie op (een van) die markt(en) heeft, kunnen echter onbeantwoord blijven, omdat [eisers c.s.] niet heeft voldaan aan haar stelplicht met betrekking tot het derde element; [eisers c.s.] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit (zo al bewezen) kan worden afgeleid dat KIA Motors misbruik maakt van een machtspositie.

4.38.

Het enkele feit dat KIA Motors [eisers c.s.] niet aanstelt als erkende reparateur en andere ondernemingen wel en bijgevolg [eisers c.s.] niet op gelijke wijze behandelt als die andere ondernemingen, betekent nog niet dat KIA Motors misbruik maakt van een machtspositie. KIA Motors is immers in beginsel vrij om te contracteren met wie zij wil. Dit zou mogelijk anders zijn in het geval [eisers c.s.] als onafhankelijke reparateur niet in staat zou zijn om met de erkende reparateurs te concurreren. [eisers c.s.] heeft daarvoor echter onvoldoende (onderbouwd) gesteld. [eisers c.s.] heeft de beschikking over alle faciliteiten en producten die nodig zijn om te kunnen concurreren met de erkende reparateurs. Dit geldt ook voor de know how; [eisers c.s.] heeft de stelling van KIA Motors dat [eisers c.s.] onder precies dezelfde voorwaarden als de erkende reparateurs toegang heeft tot technische informatie, niet gemotiveerd betwist. Het feit dat de erkende reparateurs bij de verkoop van reserveonderdelen aan [eisers c.s.] ook een relatief kleine vergoeding voor handelingskosten in rekening brengen, maakt het voorgaande niet anders.

4.39.

Niet is onderbouwd gesteld dat de werkzaamheden in verband met coulance, KIW en recalls, werkzaamheden die alleen worden uitgevoerd door de erkende reparateurs, qua omvang van voldoende betekenis zijn om noemenswaardige invloed te kunnen uitoefenen op de mogelijkheid van onafhankelijke reparateurs om te concurreren met de erkende reparateurs. De door de fabrikant vergoede garantiewerkzaamheden, die eveneens alleen worden uitgevoerd door de erkende reparateurs, zijn groter in omvang, maar leggen ook weinig gewicht in de schaal; KIA Motors heeft onbetwist gesteld dat de omzet in verband met garantiewerk slechts maximaal 5% van de totaalomzet van een erkende reparateur uitmaakt. Die geringe relatieve omzet rechtvaardigt in ieder geval niet de conclusie dat het feit dat alleen de erkende reparateurs door de fabrikant vergoede garantiewerkzaamheden mogen uitvoeren - iets wat overigens op zichzelf genomen niet bij voorbaat ongeoorloofd is [eisers c.s.] in relevante mate de mogelijkheid ontneemt om met de erkende reparateurs te concurreren.

4.40.

[eisers c.s.] heeft haar stelling dat KIA Motors rijders van jonge(re) KIA-voertuigen met garantie (feitelijk) verplicht hun voertuigen te laten onderhouden en repareren door de erkende reparateurs, zeker in het licht van het gemotiveerde verweer van KIA Motors, onvoldoende onderbouwd. Aan die stelling gaat de rechtbank dan ook voorbij.

Mogelijk is een koper van een voertuig loyaal aan de verkopende dealer in die zin dat de koper het voertuig bij de dealer laat onderhouden en repareren, maar die loyaliteit kan niet zonder meer worden toegeschreven aan gedrag van de importeur van dat voertuig, laat staan gedrag van de importeur dat als misbruik van een machtspositie kan worden gekwalificeerd. Overigens betekent loyaliteit aan een dealer nog geen loyaliteit aan de erkende reparateurs van hetzelfde merk.

Slotsom

4.41.

Uit het voorgaande volgt dat geen van de grondslagen de vorderingen kunnen dragen. De rechtbank wijst de vorderingen dan ook af. [eisers c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van KIA Motors worden begroot op:

-

griffierecht € 568,00

-

salaris advocaat 1.808,00 (4,0 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 2.376,00