HvJ EU, 19-09-2018, nr. C-41/17

Richtlijn 89/391/EEG betreffende de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers op het werk4. is een kaderrichtlijn. Hierin is ‘preventie’ gedefinieerd als ‘het geheel van bepalingen of maatregelen die zijn genomen of vastgesteld in alle stadia van de activiteit in de onderneming teneinde beroepsrisico's te voorkomen of te verminderen’.5. Afdeling II bepaalt de verplichtingen van de werkgever met onder meer de plicht te zorgen voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met het werk verbonden aspecten.6. De richtlijn bepaalt dat bijzonder kwetsbare risicogroepen moeten worden beschermd tegen voor hen specifieke gevaren7. en machtigt de Uniewetgever om bijzondere richtlijnen vast te stellen ter bevordering van de verbetering van de werkomstandigheden met betrekking tot de veiligheid en de gezondheid van de werknemers8..

Richtlijn 92/85 is vastgesteld in het kader van richtlijn 89/391. Uit de overwegingen blijkt dat werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie een specifieke risicogroep vormen.9. De bescherming van de veiligheid en de gezondheid van dergelijke werkneemsters mag geen afbreuk doen aan de plaats van de vrouw op de arbeidsmarkt en mag evenmin afbreuk doen aan de richtlijnen op het gebied van gelijke behandeling van mannen en vrouwen.10. Bij bepaalde werkzaamheden kan zich een specifiek risico voordoen voor die groep werkneemsters: dergelijke risico's moeten geëvalueerd worden en de betrokken werkneemster moet over het resultaat van deze evaluatie geïnformeerd worden.11. Ingeval uit het resultaat van de evaluatie een risico voor de veiligheid of de gezondheid van de werkneemster blijkt, moeten maatregelen met het oog op haar bescherming worden genomen.12. Maatregelen moeten worden getroffen om ervoor te zorgen dat deze groep werkneemsters niet 's nachts hoeft te werken wanneer dit op grond van hun veiligheid en gezondheid noodzakelijk is.13.

Volgens artikel 1, lid 1, heeft richtlijn 92/85 ten doel ‘maatregelen ten uitvoer te leggen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie’.

Artikel 2 geeft de volgende definities:

Overeenkomstig artikel 3, lid 1, heeft de Commissie richtsnoeren opgesteld voor onder meer de evaluatie van fysische agentia welke geacht worden een risico te vormen voor de veiligheid en de gezondheid van de werkneemsters in de zin van artikel 2.14. De tweede alinea van artikel 3, lid 1, bepaalt dat ‘de [richtsnoeren] ook betrekking [hebben] op bewegingen en houdingen, geestelijke en lichamelijke vermoeidheid en de overige lichamelijke en geestelijke belastingen in verband met de werkzaamheden van de werkneemsters in de zin van artikel 2’. Artikel 3, lid 2, bepaalt dat de richtsnoeren als leidraad dienen voor de evaluatie van de risico's die in het kader van artikel 4 wordt uitgevoerd.

Artikel 4, lid 1, bepaalt dat voor alle werkzaamheden waarbij zich een specifiek risico kan voordoen van blootstelling aan de agentia, procedés of arbeidsomstandigheden waarvan een niet-limitatieve lijst in bijlage I15. is opgenomen, de aard, de mate en de duur van de blootstelling in de betrokken onderneming en/of inrichting van de werkneemsters in de zin van artikel 2 door de werkgever moeten worden geëvalueerd. De evaluatie heeft ten doel ieder risico voor de veiligheid of de gezondheid, alsmede iedere terugslag op onder meer de lactatie van de betrokken werkneemster te evalueren en vast te stellen welke maatregelen moeten worden genomen. Overeenkomstig artikel 4, lid 2, moet de betrokken werkneemster worden geïnformeerd over de resultaten van de evaluatie en over alle maatregelen op het gebied van de veiligheid en de gezondheid op het werk.

Artikel 5 bepaalt welke maatregelen genomen moeten worden naar aanleiding van de resultaten van een evaluatie uit hoofde van artikel 4, indien uit die evaluatie een risico voor de veiligheid of de gezondheid of een terugslag op de zwangerschap of de lactatie van een werkneemster blijkt. In dergelijke gevallen neemt de werkgever de nodige maatregelen opdat door tijdelijke aanpassing van de arbeidsomstandigheden en/of werktijden van de betrokken werkneemster de blootstelling van deze werkneemster aan dit risico wordt vermeden (artikel 5, lid 1). Indien een dergelijke aanpassing technisch en/of objectief niet mogelijk is of om gegronde redenen redelijkerwijs niet kan worden verlangd, neemt de werkgever de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de betrokken werkneemster een andere arbeidsplaats krijgt (artikel 5, lid 2). Indien overplaatsing technisch en/of objectief niet mogelijk is of om gegronde redenen redelijkerwijs niet kan worden verlangd, wordt de betrokken werkneemster gedurende de gehele voor de bescherming van haar veiligheid of gezondheid noodzakelijke periode, overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken, vrijgesteld van arbeid (artikel 5, lid 3).

Artikel 7, met als opschrift ‘Nachtarbeid’, bepaalt:

Artikel 11, eerste alinea, bepaalt dat de lidstaten, teneinde de rechten van de werknemers die door richtlijn 92/85 worden beschermd, te waarborgen, voorzien in bepalingen ten behoeve van de werkneemsters, met inbegrip van het behoud van een bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering, wanneer onder meer uit de in artikel 4 bedoelde evaluatie een risico blijkt waarvoor verdere maatregelen moeten worden genomen overeenkomstig artikel 5 of in gevallen waarin artikel 7 van die richtlijn van toepassing is.

In richtlijn 2003/88/EG betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd16. is de volgende definitie opgenomen:

In de overwegingen van richtlijn 2006/54 staat onder meer het volgende te lezen. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt duidelijk dat de ongunstige behandeling van een vrouw die verband houdt met zwangerschap of moederschap, een directe discriminatie op grond van geslacht vormt. Een dergelijke behandeling moet daarom uitdrukkelijk onder de richtlijn vallen.18. Het Hof heeft ten aanzien van het beginsel van gelijke behandeling consequent de legitimiteit erkend van de bescherming van de biologische gesteldheid van vrouwen bij zwangerschap en moederschap alsook van maatregelen ter bescherming van het moederschap als een middel om tot werkelijke gelijkheid te komen. Richtlijn 2006/54 dient richtlijn 92/85 derhalve onverlet te laten.19. Tot slot ‘[is het] [v]oor een effectieve handhaving van het beginsel van gelijke behandeling […] van groot belang dat regels voor de bewijslast worden vastgesteld. Zoals [het Hof] heeft geoordeeld, moet derhalve worden bepaald dat de bewijslast bij de verweerder wordt gelegd indien er sprake is van kennelijke discriminatie, behalve in procedures waarin de rechter of een andere bevoegde nationale instantie de feiten moet onderzoeken. Wel moet worden verduidelijkt dat de beoordeling van de feiten die directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden, blijft toekomen aan de relevante nationale instantie, overeenkomstig de nationale wetgeving of praktijk. Voorts behouden de lidstaten het recht om in alle fasen van de procedures een voor de eiser gunstigere bewijsregeling in te voeren.’20.

Artikel 1 bepaalt dat de richtlijn ten doel heeft ‘de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep’ te verzekeren.

Overeenkomstig de definitie in artikel 2, lid 1, onder a), is er sprake van ‘directe discriminatie’ ‘wanneer iemand op grond van geslacht minder gunstig wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld’. Volgens artikel 2, lid 1, onder b), is er sprake van ‘indirecte discriminatie’ ‘wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen van een geslacht in vergelijking met personen van het andere geslacht bijzonder benadeelt, tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn’. Volgens artikel 2, lid 2, onder c), omvat ‘discriminatie’ ‘elke minder gunstige behandeling van een vrouw in samenhang met zwangerschap of bevallingsverlof in de zin van [richtlijn 92/85]’.

Artikel 14, lid 1, verbiedt discriminatie op grond van geslacht met betrekking tot onder meer werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden [artikel 14, lid 1, onder c)].

Artikel 19 luidt:

Overeenkomstig artikel 28 laat richtlijn 2006/54 bepalingen (van de Unie en van de lidstaten) betreffende de bescherming van vrouwen, in het bijzonder wat zwangerschap en moederschap betreft, onverlet. Tevens is uitdrukkelijk bepaald dat zij, onder meer, richtlijn 92/85 onverlet laat.

Het INSS is van mening dat het Spaanse recht antwoorden biedt op de vragen van de verwijzende rechter. Bijgevolg stelt het dat het verzoek om een prejudiciële beslissing niet noodzakelijk is.

Hoewel de nationale maatregelen ter uitvoering van de richtlijnen 92/85, 2003/88 en 2006/54 onder de bevoegdheid van de verwijzende rechter vallen, lijkt het mij dat de gezaghebbende uitlegging van de bepalingen van het Unierecht die bij deze nationale maatregelen zijn omgezet, een zaak van dit Hof is. De verwijzende rechter wenst in wezen te vernemen of het begrip nachtarbeid in artikel 7 van richtlijn 92/85 uitgelegd moet worden in het licht van richtlijn 2003/88 en of de situatie van González Castro binnen de werkingssfeer van deze bepaling valt. Tevens wil hij weten in hoeverre richtlijn 92/85 samen met richtlijn 2006/54 moet worden gelezen. Dat zijn kwesties van Unierecht. Verder is het vaste rechtspraak van het Hof dat uitsluitend de nationale rechter kan bepalen welke prejudiciële vragen worden gesteld.24. De verwijzende rechter heeft met zijn verzoek om een prejudiciële beslissing gewoon van deze bevoegdheid gebruikgemaakt. Ik ben het daarom niet eens met het INSS: de vragen van de verwijzende rechter moeten worden onderzocht.

Het staat vast dat González Castro bij Prosegur España werkte en dat zij in de relevante periode als ‘werkneemster tijdens de lactatie’ in de zin van artikel 2, onder c), van richtlijn 92/85 werd beschouwd.25. Het Hof verklaarde onlangs dat ‘aangezien de toestand van de vrouw tijdens de lactatie nauw samenhangt met het moederschap en inzonderheid met ‘de zwangerschap of het bevallingsverlof’, werkneemsters tijdens de lactatie dezelfde bescherming moeten genieten als werkneemsters tijdens de zwangerschap of na de bevalling’.26.

Evenmin wordt betwist dat het werkrooster van González Castro gelijk is aan dat van een werkneemster in ploegendienst die ook 's nachts werkt.

Tot slot moet ik erop wijzen dat de lidstaten op grond van artikel 7 van richtlijn 92/85 de nodige maatregelen moeten nemen opdat werkneemsters niet verplicht worden nachtarbeid te verrichten tijdens de zwangerschap en gedurende een periode na de bevalling die door de bevoegde nationale instantie wordt bepaald. Uit de beschrijving die de verwijzende rechter in de verwijzingsbeslissing van het nationale recht geeft, blijkt dat deze termijn in Spanje negen maanden na de bevalling beslaat. Het staat vast dat het verzoek om een vergoeding van González Castro binnen deze termijn is ingediend.

Met de eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of ‘nachtarbeid’ in de zin van artikel 7 van richtlijn 92/85 ook arbeid in ploegendienst omvat, wanneer de betrokken werkneemster slechts enkele uren nachtarbeid verricht.

Volgens het INSS staat het aan de verwijzende rechter om te beoordelen of González Castro op basis van nationale regels nachtarbeider is en of er overeenkomstig artikel 7 van richtlijn 92/85 en de relevante nationale regeling een door een arts gecertificeerd risico voor borstvoeding bestaat.

Het lijdt geen twijfel dat de taken van het Hof duidelijk onderscheiden zijn van de taken van de verwijzende rechter en dat het uitsluitend aan laatstgenoemde staat om de nationale wettelijke regeling uit te leggen.27. In procedures op grond van artikel 267 VWEU volgt echter uit de taakverdeling tussen de nationale rechterlijke instanties en het Hof dat de verwijzende rechter de betrokken nationale wettelijke regeling zoveel mogelijk moet uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de in het geding zijnde richtlijnen om uitvoering te geven aan het beoogde resultaat.28. Het is niet aan dit Hof om uitspraak te doen over de verenigbaarheid van de nationale regels met die richtlijnen. Het Hof is echter wel bevoegd om de verwijzende rechter alle gegevens over de uitlegging van het Unierecht te verschaffen die hij nodig heeft om die taken uit te oefenen.29.

Duitsland betoogt dat artikel 7 van richtlijn 92/85 in het licht van richtlijn 2003/88 moet worden uitgelegd en voert aan dat ‘nachtarbeid’ ploegendienst omvat waarbij gedurende een bepaald aantal uren 's nachts wordt gewerkt. Spanje stelt dat ploegendienst die 's nachts wordt verricht onder het begrip nachtarbeid valt, maar dat dit niet betekent dat deze arbeid een inherent risico inhoudt voor werkneemsters tijdens de lactatie. Volgens de Commissie omvat nachtarbeid niet alleen arbeid die volledig 's nachts wordt verricht, maar ook ploegendienst die ten minste gedeeltelijk 's nachts wordt verricht.

Ik ben het om de volgende redenen eens met de Commissie.

Ten eerste kan nachtarbeid, hoewel dit begrip niet is gedefinieerd in richtlijn 92/85, niet tot een bepaald werktijdenrooster worden beperkt. Mijns inziens kunnen zowel werkzaamheden die volledig 's nachts worden verricht als ploegendienst waarbij slechts een gedeelte van de gewerkte uren 's nachts worden verricht, onder ‘nachtarbeid’ vallen.

Ten tweede moet volgens vaste rechtspraak bij de uitlegging van een bepaling van Unierecht niet alleen rekening worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context en de doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaakt.30.

De uitlegging van artikel 7 van richtlijn 92/85 die ik voorstel, strookt met de doelstellingen van deze richtlijn. Richtlijn 92/85 heeft ten doel maatregelen ten uitvoer te leggen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie.31. Zo behoort een werkneemster die borstvoeding geeft tot de specifieke risicogroep voor wie maatregelen ter bescherming van de veiligheid en de gezondheid genomen moeten worden. Bovendien is het in overeenstemming met de algemene preventieve doelstelling van deze maatregel dat vrouwen die onder artikel 2, onder c), van de richtlijn vallen, in aanmerking zouden moeten komen voor bescherming krachtens artikel 7 indien zij nachtdiensten verrichten in plaats van systematisch 's nachts te werken.

Werpt richtlijn 2003/88 licht op de uitlegging van het begrip nachtarbeid in artikel 7 van richtlijn 92/85?

Beide richtlijnen hebben dezelfde rechtsgrondslag.32. Artikel 7 van richtlijn 92/85 verwijst echter niet naar de definitie van ‘nachttijd’ in artikel 2, lid 3, van richtlijn 2003/88 en de term nachtarbeid is niet gedefinieerd in laatstgenoemde richtlijn.33.

Bovendien beschermt richtlijn 92/85 een bijzonder kwetsbare groep werknemers34. en moet vastgesteld worden of de betrokken werkneemster aan de eisen van die richtlijn voldoet om onder de bepalingen ervan te kunnen vallen. De voorschriften van richtlijn 2003/88 zijn niet noodzakelijk relevant voor een dergelijke beoordeling.

Het lijkt mij dat nachtarbeid in richtlijn 92/85 niet noodzakelijk precies dezelfde betekenis heeft als nachttijd in artikel 2, lid 3, van richtlijn 2003/88. Het gaat er veeleer om de twee richtlijnen op coherente wijze uit te leggen.

Het begrip ‘nachttijd’ in richtlijn 2003/88 is in artikel 2, lid 3, gedefinieerd als een tijdvak van ten minste zeven uren, als vastgesteld bij de nationale wetgeving, dat in ieder geval de periode tussen 24.00 uur en 5.00 uur omvat. Ik ben van mening dat het woord ‘nacht’ in richtlijn 92/85, bij gebreke van dwingend tegenbewijs, dezelfde betekenis moet krijgen. Hieruit volgt dat, indien een werkneemster tijdens dit tijdvak haar werkzaamheden verricht, deze werktijden nachtarbeid in de zin van artikel 7 van richtlijn 92/85 vormen. Ik merk op dat in richtlijn 2003/88 de term ‘een tijdvak’ wordt gebruikt, wat suggereert dat ploegenarbeid niet van de werkingssfeer van de definitie is uitgesloten.

Ik ben het ook eens met de opmerking van de verwijzende rechter dat, als ploegendienst die 's nachts wordt verricht, uitgesloten zou worden van de werkingssfeer van artikel 7 van richtlijn 92/85, moeders die borstvoeding geven tijdens die uren minder bescherming zouden genieten dan vrouwen die alleen 's nachts werken. Het is moeilijk te geloven dat de wetgever een dergelijk resultaat voor ogen had.

Het Hof heeft herhaaldelijk geoordeeld (met betrekking tot de huidige richtlijn 2006/54) dat de lidstaten verplicht zijn in hun nationale wetgeving niet het beginsel op te nemen dat nachtarbeid door vrouwen verboden is — ook indien in afwijkingen van dat verbod is voorzien — wanneer nachtarbeid door mannen niet verboden is. Een dergelijk verbod zou in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling.35.

In de dertiende overweging van richtlijn 92/85 staat echter te lezen dat onder meer van werkneemsters tijdens de lactatie niet mag worden verlangd dat zij 's nachts werken wanneer dit uit veiligheids- of gezondheidsoverwegingen noodzakelijk is. Uit deze overweging, gelezen in samenhang met de regeling van artikel 7, blijkt dat de situatie van de betrokken werkneemster individueel beoordeeld moet worden.

Uit het procesdossier van de nationale rechter blijkt dat González Castro een gecertificeerd medisch attest heeft gekregen dat zij inderdaad borstvoeding gaf en dat zij ter ondersteuning van haar verzoek de procedure voor het verkrijgen van een medisch attest was begonnen door haar deel van het formulier ‘Aanvraag van een medisch attest waaruit een risico tijdens de lactatie blijkt’ op 9 maart 2015 in te vullen. Het INSS heeft ter terechtzitting verklaard dat het geen deel uitmaakt van de procedure voor het verstrekken van een dergelijk medisch attest, wat een zaak is tussen de werkneemster, haar werkgever en in voorkomend geval diens verzekeraar (in dit geval Mutua Umivale). Het Hof werd ook verteld dat de werkneemster een verslag van een andere arts, zoals een huisarts, kan overleggen, maar dat het onduidelijk is of een dergelijk verslag op zichzelf voldoende zou zijn om de procedure te starten en verzoekster in aanmerking te laten komen voor bescherming op grond van richtlijn 92/85.

Het staat uiteraard aan de verwijzende rechter om de noodzakelijke feitelijke vaststellingen te doen. Zelfs nog voordat González Castro op 9 maart 2015 haar formele aanvraag voor het medisch attest indiende, bleek uit de brief van Mutua Umivale van 3 maart 2015 aan haar werkgever echter dat haar verzoek geen succes zou hebben.36. Er zijn geen aanwijzingen dat haar werkgever of Mutua Umivale een individuele evaluatie van haar persoonlijke situatie heeft uitgevoerd. Wanneer het materiaal wordt samengevoegd dat beschikbaar is door wat het INSS en de Spaanse regering hebben aangevoerd, de beschrijving van de verwijzende rechter in zijn verwijzingsbeslissing en de documenten in het procesdossier van die rechter, blijkt dat de huidige nationale praktijk erin bestaat dat wanneer in het handboek van de Spaanse vereniging voor kindergeneeskunde niet wordt erkend dat een bepaald beroepsprofiel een risico voor borstvoeding inhoudt, het verzoek van de werkneemster om een medisch attest automatisch wordt afgewezen.37.

Het is mij duidelijk dat een dergelijke benadering in strijd is met richtlijn 92/85. De Uniewetgever heeft besloten dat nachtarbeid een risico vormt. Het medisch attest is bedoeld om een beoordeling van de situatie van de individuele werkneemster in een specifiek geval teweeg te brengen. De regeling die aan het Hof is beschreven, is duidelijk in strijd met de doelstellingen van de wetgever.

Ik suggereer niet dat er in deze zaak sprake is geweest van ongepast gedrag. Een procedure waarbij de verzekeraar die de door de werkneemster aangevraagde uitkering moet uitbetalen, tevens als poortwachter optreedt door te beslissen of die werkneemster het bij artikel 7 van richtlijn 92/85 vereiste medisch attest kan krijgen, is echter intrinsiek gebrekkig. De verzekeraar bevindt zich in een positie met een duidelijk belangenconflict.

Als González Castro aan de eisen van artikel 7, lid 1, voldoet, wordt zij uit hoofde van richtlijn 92/85 beschermd en hoeven de artikelen 4 en 5 niet in aanmerking te worden genomen (zie tweede tot en met vierde vraag), aangezien het bij toepassing van artikel 7 niet nodig is een beroep te doen op de algemene risicobeoordeling uit hoofde van artikel 4 van richtlijn 92/85.38. In de huidige stand van zaken is het niet duidelijk of de artikelen 4 en 5 nog steeds relevant zijn voor het geschil in het hoofdgeding.39.

Ik concludeer derhalve dat een werkneemster die in ploegendienst werkt en een deel van haar taken 's nachts verricht, onder artikel 7, lid 1, van richtlijn 92/85 kan vallen, mits zij een medisch attest overlegt waaruit blijkt dat het noodzakelijk is maatregelen te treffen om een risico voor haar veiligheid of gezondheid te voorkomen overeenkomstig artikel 7, lid 2, van deze richtlijn. Het staat aan de verwijzende rechter om, rekening houdend met alle omstandigheden van de zaak, na te gaan of verzoekster een dergelijk attest heeft verstrekt, dan wel in staat is gesteld om dit te verstrekken.

Overeenkomstig artikel 19, lid 1, van richtlijn 2006/54 nemen de lidstaten, overeenkomstig hun respectieve rechtsstelsels, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wanneer iemand zich door schending van het beginsel van gelijke behandeling benadeeld acht en feiten aanvoert die directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden, de verweerder dient te bewijzen dat dit beginsel niet werd geschonden.40. Met de tweede, de derde en de vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen hoe deze bepaling in samenhang met artikel 5 van richtlijn 92/85 moet worden uitgelegd. Deze vragen zijn met name relevant wanneer González Castro niet voldoet aan de voorwaarden die in artikel 7 van richtlijn 92/85 worden gesteld voor vrijstelling van arbeid en de betaling van een uitkering uit hoofde van artikel 11, aangezien het niet mogelijk is haar over te plaatsen naar uitsluitend werk overdag.41.

De verwijzende rechter heeft de tweede, de derde en de vierde vraag gebaseerd op de premisse dat uit een correct uitgevoerde evaluatie op grond van artikel 4, lid 1, van richtlijn 92/85 mogelijk naar voren was gekomen dat er een risico voor de borstvoeding gevende werkneemster bestond, zodat het noodzakelijk is om na te gaan welke maatregelen ter bescherming van haar veiligheid en gezondheid op grond van artikel 5 genomen hadden moeten worden. In de verwijzingsbeslissing (of in het begeleidende nationale dossier) is echter geen informatie opgenomen waaruit blijkt dat een evaluatie overeenkomstig artikel 4, leden 1 en 2, van richtlijn 92/85 heeft plaatsgevonden. Ter terechtzitting heeft de Spaanse regering het Hof meegedeeld dat artikel 26 van Ley 31/1995 de belangrijkste bepaling ter uitvoering van de artikelen 4 en 7 van richtlijn 92/85 is, maar dat er in de nationale wettelijke regeling geen duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen de twee artikelen van deze richtlijn. Het is niet helemaal duidelijk of artikel 4 dan wel artikel 7 (of zelfs beide) de basis vormt voor het verzoek van González Castro om een vergoeding. Dat is een vraag die uiteindelijk door de verwijzende rechter moet worden onderzocht.

Valt de situatie van González Castro binnen de werkingssfeer van artikel 4 van richtlijn 92/85?

Deze bepaling is van toepassing op werkneemsters tijdens de lactatie ‘voor alle werkzaamheden waarbij zich een specifiek risico kan voordoen van blootstelling aan de agentia, procedés of arbeidsomstandigheden waarvan een niet-limitatieve lijst in bijlage I is opgenomen’. Het feit dat González Castro geen ondergrondse werkzaamheden in de mijnen verrichtte (de enige categorie werk die in de niet-limitatieve lijst van bijlage I onder ‘Arbeidsomstandigheden’ wordt genoemd), betekent niet dat een baan als de hare noodzakelijkerwijs buiten de werkingssfeer van richtlijn 92/85 valt. De risicobeoordeling uit hoofde van artikel 4, lid 1, wordt uitgevoerd op basis van de richtsnoeren, die onder meer betrekking hebben op ‘geestelijke en lichamelijke vermoeidheid en de overige lichamelijke en geestelijke belastingen in verband met de werkzaamheden van de werkneemsters in de zin van artikel 2’ van die richtlijn.42. Ploegendienst en nachtarbeid zijn twee situaties die in de richtsnoeren worden genoemd.43. De uitdrukkelijke tekst van artikel 3, lid 1, tweede alinea, juncto artikel 4, lid 1, van richtlijn 92/85 bevestigt derhalve dat werk als dat van González Castro inderdaad binnen de werkingssfeer van laatstgenoemde bepaling valt.

Artikel 4 is de algemene bepaling waarin wordt vastgesteld welke maatregelen genomen moeten worden voor alle werkzaamheden die een specifiek risico voor werkneemsters in de zin van artikel 2 van richtlijn 92/85 kunnen inhouden. Artikel 7 is daarentegen een specifieke bepaling die van toepassing is op nachtarbeid, die volgens de wetgever een bijzonder risico kan inhouden voor werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie.

De werkgever is verplicht de risicobeoordeling uit te voeren, de betrokken werkneemster hoeft niet uitdrukkelijk om bescherming op grond van richtlijn 92/85 te verzoeken. Dat strookt volledig met het kader van richtlijn 89/391, die werkgevers verplicht om preventieve maatregelen te nemen om de veiligheid en gezondheid van werknemers te waarborgen voor alle aspecten die met het werk te maken hebben.44.

Kortom, bij richtlijn 92/85 werd de verplichting ingevoerd om een evaluatie te verrichten en de risico's mee te delen. Indien uit de resultaten van de overeenkomstig artikel 4, lid 1, van die richtlijn uitgevoerde risicobeoordeling een risico voor de veiligheid of de gezondheid, alsmede een mogelijke terugslag op de zwangerschap of de lactatie van een werkneemster blijkt, moet de werkgever volgens artikel 5, leden 1 en 2, van deze richtlijn zorgen voor een tijdelijke aanpassing van de arbeidsomstandigheden en/of werktijden.45. Indien dat onder de gegeven omstandigheden niet mogelijk is, dient de betrokken werkneemster te worden overgeplaatst naar een andere functie. Alleen indien ook deze overplaatsing onmogelijk blijkt, moet de betrokken werkneemster volgens artikel 5, lid 3, gedurende de gehele voor de bescherming van haar veiligheid of gezondheid noodzakelijke periode, overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken, worden vrijgesteld van arbeid.46. Artikel 5 treedt dus alleen in werking als uit de resultaten van de beoordeling overeenkomstig artikel 4 van richtlijn 92/85 blijkt dat er een risico voor de veiligheid of de gezondheid of een terugslag bestaat, in dit geval op de betrokken werkneemster tijdens de lactatie.

Hoewel de verwijzende rechter in zijn vragen artikel 4 van richtlijn 92/85 niet uitdrukkelijk vermeldt, belet dit niet dat het Hof de verwijzende rechter alle noodzakelijke elementen verschaft voor de uitlegging van het Unierecht, met inbegrip van andere bepalingen van deze richtlijn (hier in het bijzonder artikel 4) die nuttig kunnen zijn.47.

Ik begrijp de tweede, de derde en de vierde vraag aldus dat verzocht wordt om richtsnoeren over de uitlegging van artikel 19 van richtlijn 2006/54 betreffende de verdeling van de bewijslast en artikel 4 van richtlijn 92/85. Ik zal de tweede en de derde vraag samen behandelen alvorens over te gaan op de vierde vraag.

Zijn de regels die de bewijslast krachtens artikel 19, lid 1, van richtlijn 2006/54 naar de werkgever (of de bevoegde autoriteit) verschuiven, van toepassing wanneer een werkneemster in de zin van artikel 2, onder c), van richtlijn 92/85 een overeenkomstig artikel 4, lid 1, van deze richtlijn uitgevoerde risicobeoordeling aanvecht (of wanneer artikel 7 in het geding is) (tweede vraag)? Wat moet er worden verstaan onder ‘feiten die directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden’ in artikel 19, lid 1, van richtlijn 2006/54? De verwijzende rechter vraagt met name of uit de volgende feiten directe of indirecte discriminatie in de zin van deze bepaling blijkt:

De werkgever is verplicht de risicobeoordeling krachtens artikel 4 overeenkomstig de richtsnoeren uit te voeren.48. Het staat aan de werkgever om

De richtsnoeren maken duidelijk dat bij een risicobeoordeling terdege rekening moet worden gehouden met medisch advies en de zorgen van de individuele vrouw.49.

In de richtsnoeren wordt het volgende gesteld met betrekking tot de risicobeoordeling voor ‘geestelijke en lichamelijke vermoeidheid en werktijden’: ‘Lange werkdagen, continu- en nachtarbeid kunnen nadelige invloed hebben op jonge en a.s. moeders en op de lactatie. Niet alle vrouwen worden op dezelfde manier beïnvloed en de bijbehorende risico's variëren met het soort werk, de arbeidsomstandigheden en de persoon in kwestie. […] [D]e geestelijke zowel als lichamelijke moeheid [neemt] tijdens de zwangerschap en na de bevalling toe, als gevolg van de verschillende fysiologische en andere veranderingen die tijdens de zwangerschap plaatsvinden. Omdat sommige zwangere en borstvoeding gevende vrouwen lijden aan toenemende vermoeidheid, zijn zij mogelijk niet in staat onregelmatige of late diensten te werken, of nachtarbeid of overwerk te verrichten. Arbeidstijdregelingen […] kunnen van nadelige invloed zijn op de gezondheid van de zwangere vrouw en haar ongeboren kind, haar herstel na de bevalling of haar vermogen tot lactatie en zij kunnen het risico van stress en met stress verwante ziekten verhogen.’50.

De verwijzende rechter legt uit dat het beroep van González Castro in eerste aanleg is verworpen ‘op grond dat ploegendienst of nachtwerk — zoals de Tribunal Supremo heeft geoordeeld en zoals wordt vermeld in het handboek van de Spaanse vereniging voor kindergeneeskunde […] — geen risico tijdens de lactatie inhoudt en dat het feit dat de werkneemster ‘moet patrouilleren, reageren op een alarm wegens een noodgeval (misdrijf, brand) en, ten slotte, waakzaam zijn voor eventuele incidenten (in bepaalde gevallen verricht zij die activiteiten alleen)’, ‘geen risico voor borstvoeding inhoudt en het niet onmogelijk maakt om borstvoeding te geven, aangezien moedermelk buiten de arbeidstijd kan worden afgekolfd’’.

Deze verklaring suggereert dat de bevoegde autoriteit het algemene profiel van de functie van González Castro heeft beoordeeld aan de hand van algemene richtsnoeren, maar haar persoonlijke situatie niet heeft onderzocht, zoals vereist door een gecombineerde lezing van artikel 3, lid 2, en artikel 4 van richtlijn 92/85.

De lidstaten moeten krachtens artikel 19, lid 1, van richtlijn 2006/54 overeenkomstig hun nationale rechtstelsels de nodige maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat wanneer iemand die zich door niet-toepassing te zijnen aanzien van het beginsel van gelijke behandeling benadeeld acht, voor de rechter of een andere bevoegde instantie feiten aanvoert die directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden, de verweerder dient te bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet is geschonden. Artikel 19, lid 4, onder a), van deze richtlijn preciseert met name dat de regels van lid 1 van datzelfde artikel waarbij de bewijslast wordt omgekeerd, ook van toepassing zijn op situaties die onder richtlijn 92/85 vallen, voor zover er sprake is van discriminatie op grond van geslacht.51. Het ontbreken van een behoorlijke risicobeoordeling op grond van artikel 4 van richtlijn 92/85 leidt overeenkomstig artikel 2, lid 2, onder c), van richtlijn 2006/54 tot een minder gunstige behandeling van een vrouw in samenhang met zwangerschap of bevallingsverlof in de zin van deze richtlijn, en vormt derhalve discriminatie in de zin van deze richtlijn.52.

Het begrip indirecte discriminatie in de zin van artikel 2, lid 1, onder b), van richtlijn 2006/54 kan niet relevant zijn voor werkneemsters die binnen de werkingssfeer van artikel 2 van richtlijn 92/85 vallen. Bepalingen, criteria of praktijken die leiden tot een minder gunstige behandeling van een vrouw in samenhang met zwangerschap of bevallingsverlof, kunnen per definitie niet ‘ogenschijnlijk neutraal’ zijn, omdat deze bepalingen enkel gevolgen hebben voor specifieke categorieën werkneemsters die in artikel 2 van richtlijn 92/85 worden omschreven.53. Wanneer een werkneemster zich op richtlijn 92/85 beroept, gaat het er dus om of er feiten zijn die directe discriminatie in de zin van artikel 19, lid 1, van richtlijn 2006/54 kunnen doen vermoeden.54.

Artikel 19, lid 4, onder a), van richtlijn 2006/54 preciseert met name dat de regels van lid 1 van datzelfde artikel, waarin de bewijslast wordt omgekeerd, ook van toepassing zijn op situaties die onder richtlijn 92/85 vallen, voor zover er sprake is van discriminatie op grond van geslacht. Elke minder gunstige behandeling van een werkneemster om het feit dat zij borstvoeding geeft, moet wordt geacht binnen de werkingssfeer van artikel 2, lid 2, onder c), van richtlijn 2006/54 te vallen en vormt derhalve directe discriminatie op grond van geslacht.55. Bijgevolg zijn de voorschriften van artikel 19, lid 1, van richtlijn 2006/54 mogelijk van toepassing.

Het Hof heeft herhaaldelijk geoordeeld dat artikel 2, lid 2, onder c), van richtlijn 2006/54, door de lidstaten het recht voor te behouden om bepalingen ter bescherming van de vrouw bij zwangerschap en moederschap in stand te houden of in te voeren, in het kader van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen de wettigheid van de bescherming van de biologische gesteldheid van de vrouw tijdens en na de zwangerschap, alsmede van de bescherming van de bijzondere relatie tussen moeder en kind tijdens de periode na de bevalling erkent. Voorts is overeenkomstig artikel 14 van richtlijn 2006/54 elke vorm van discriminatie van een vrouw in deze omstandigheden bij deze richtlijn verboden voor zover de discriminatie betrekking heeft op de werkgelegenheid en de arbeidsvoorwaarden van de betrokken werkneemster, in de zin van artikel 14, lid 1, onder c), van die richtlijn.56.

Leiden de feiten die door de verwijzende rechter zijn vastgesteld tot discriminatie in de zin van artikel 19, lid 1, van richtlijn 2006/54?

Indien de werkgever nalaat een beoordeling in de zin van artikel 4, lid 1, uit te voeren wanneer de betrokken werkneemster onder artikel 2, onder c), van richtlijn 92/85 valt, vormt dit nalaten ‘feiten die directe […] discriminatie kunnen doen vermoeden’ in de zin van artikel 19, lid 1, van richtlijn 2006/54. De factoren die de verwijzende rechter in zijn verwijzingsbeslissing heeft genoemd (ploegendienst, de taken die van een veiligheidsagent worden verwacht, gebrek aan faciliteiten op het werk om borstvoeding te geven) zouden voor elke beoordeling relevant zijn. Het is echter niet de aanwezigheid van deze factoren die aanleiding moet geven tot een evaluatie door de werkgever.57. De noodzaak om de evaluatie uit te voeren vloeit voort uit de gesteldheid van de vrouw, in dit geval als werkneemster tijdens de lactatie, en uit de verplichtingen van de werkgever uit hoofde van artikel 4 van richtlijn 92/85.

Wanneer de betrokken werkneemster zich echter benadeeld acht en kan aantonen dat de uitgevoerde beoordeling geen evaluatie van haar persoonlijke situatie omvatte, zou een dergelijke situatie eveneens leiden tot een vermoeden van directe discriminatie in de zin van artikel 19, lid 1, van richtlijn 2006/54. Dat lijkt mij het geval te zijn wanneer de werkgever of de bevoegde autoriteiten een beleid of een algemene regel toepassen uit hoofde waarvan ploegendienst of nachtarbeid geen inherent risico voor borstvoeding inhoudt, zonder de specifieke situatie van de betrokken individuele werkneemster en haar kind te onderzoeken. Een dergelijke aanpak ondermijnt in feite de doelstellingen van zowel richtlijn 92/85 als richtlijn 2006/54. Een dergelijk proces plaatst de werkneemster in een positie waarin zij een vermoeden dat haar werk haar niet in gevaar brengt, moet aanvechten en, in voorkomend geval, moet weerleggen. Dit staat in schril contrast met het feit dat in beide richtlijnen wordt erkend dat werkneemsters die onder artikel 2 van richtlijn 92/85 vallen, een bijzonder kwetsbare groep vormen.58. Een evaluatieproces waarbij de betrokken werkneemster een algemeen vermoeden moet weerleggen dat zij geen risico loopt omdat haar beroepsprofiel niet wordt geacht risico's in te houden voor moeders die borstvoeding geven, vormt dus een minder gunstige behandeling van een vrouw in de zin van artikel 2, lid 2, onder c), van richtlijn 2006/54, gelezen in samenhang met artikel 19, lid 1 en lid 4, onder a), van deze richtlijn.

Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of dit inderdaad het gevolg is van de nationale regels in kwestie, of een beoordeling op grond van artikel 4, lid 1, van richtlijn 92/85 heeft plaatsgevonden, en of een dergelijke beoordeling, voor zover deze in het geval van González Castro heeft plaatsgevonden, in overeenstemming is met de richtsnoeren.

Wanneer een werkneemster in de zin van artikel 2, onder c), van richtlijn 92/85 zich benadeeld acht omdat het beginsel van gelijke behandeling niet op haar is toegepast, en aantoont dat haar werkgever geen beoordeling op grond van artikel 4, lid 1, van deze richtlijn heeft verricht om de risico's voor haar veiligheid en gezondheid te beoordelen, of dat een dergelijke beoordeling niet is uitgevoerd overeenkomstig de richtsnoeren als bedoeld in artikel 3 van richtlijn 92/85, dan leiden deze omstandigheden tot het ontstaan van een vermoeden van directe discriminatie in de zin van artikel 19, lid 1, van richtlijn 2006/54. Het staat aan de nationale rechter om na te gaan of de praktische toepassing van de nationale regeling in kwestie in strijd is met de regel van deze bepaling, volgens welke de bewijslast wordt verlegd naar de verweerder.

Met de vierde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de werkgever de bewijslast draagt indien hij het niet eens is met de bewering van de werkneemster dat zij recht heeft op verlof en betaling van een uitkering uit hoofde van artikel 5, lid 3, en artikel 11 van richtlijn 92/85. Deze rechter stelt dat die vraag alleen aan de orde is wanneer het Hof op de derde vraag met ‘ja’ antwoordt.

Op basis van mijn analyse tot nu toe is die vraag alleen relevant als de verwijzende rechter tot de conclusie komt

Een antwoord op de vierde vraag kan de verwijzende rechter derhalve helpen om uitspraak te doen in de nationale procedure.

De werkgever heeft een algemeen overzicht van de arbeidsomstandigheden en vereisten voor zijn werknemers en is het best in staat om te beoordelen welke maatregelen geschikt zijn om op geïdentificeerde risico's te reageren. Voor zover de beoordeling van eventuele verdere maatregelen op grond van artikel 5 van richtlijn 92/85 deel uitmaakt van het hoofdgeding, berust de bewijslast overeenkomstig artikel 19, lid 1, van richtlijn 2006/54 dus bij de werkgever.59. Het tegenovergestelde standpunt zou de bescherming door richtlijn 92/85 tenietdoen.60. Ik voeg daaraan toe dat dit volgens mij bij uitstek een situatie is waarin tussen werkgever en werkneemster moet worden besproken welke aanpassingen nodig zijn.

Voor zover de beoordeling van eventuele verdere maatregelen op grond van artikel 5 van richtlijn 92/85 deel uitmaakt van het hoofdgeding, berust de bewijslast overeenkomstig artikel 19, lid 1, van richtlijn 2006/54 derhalve bij de verweerder.