HvJ EU, 29-04-2021, nr. C-480/19

Dit verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 63 en 65 VWEU. Meer in het bijzonder is de vraag wederom wanneer een belastingheffing discriminerend is in de zin van de regels van het vrije verkeer van kapitaal.

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen E en de Keskusverolautakunta (centrale belastingcommissie, Finland) over de beslissing van 10 november 2017 waarin die commissie heeft geoordeeld dat door een Luxemburgse beleggingsvennootschap met veranderlijk kapitaal (hierna: ‘sicav’) aan E uitgekeerde winst in Finland moet worden belast als inkomsten uit arbeid in loondienst.

Uit deze zaak blijkt dat de maatregel of maatregelen die in dat opzicht discriminerend zouden kunnen zijn — en aldus een beperking van het vrije verkeer van kapitaal vormen — exact moeten worden vastgesteld zodat de lidstaten weten welke wettelijke maatregelen zij moeten nemen om de situatie te verhelpen.

E is een in Finland wonende natuurlijke persoon die heeft belegd in een subfonds van een icbe-beleggingsfonds naar Luxemburgs recht, waarvan de opgebouwde opbrengst jaarlijks aan de beleggers werd uitgekeerd.

Op 20 juni 2017 heeft E de centrale belastingcommissie verzocht om een prealabele beslissing over de vraag of voor belastingheffing in Finland de door een Luxemburgse sicav uitgekeerde inkomsten in wezen moeten worden belast als inkomsten uit kapitaal of als inkomsten uit arbeid in loondienst.

In haar prealabele beslissing van 10 november 2017 heeft de centrale belastingcommissie geoordeeld dat de uitkering door een sicav naar Luxemburgs recht van inkomsten moet worden beschouwd als een uitkering van dividenden in Finland en dat die inkomsten met betrekking tot de belastingheffing van E in Finland krachtens § 33c, derde alinea, van de Tuloverolaki als inkomsten uit arbeid in loondienst moeten worden belast.

Uit het dossier van het Hof blijkt dat de centrale belastingcommissie in wezen heeft vastgesteld dat het voor de bepaling van de toepasselijke belastingregeling niet relevant is dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde sicav een icbe-fonds is. Integendeel, volgens de commissie is in het licht van de toepasselijke fiscale bepalingen het relevante criterium de juridische aard van de uitgekeerde inkomsten naar Fins recht en is dat weer afhankelijk van de rechtsvorm van de fondsen. Omdat sicavs volgens de voor oprichting ervan geldende wetgeving naar Luxemburgs recht rechtspersoonlijkheid bezitten en de inkomsten die zij uitkeren derhalve een dividend is en geen winstaandeel, moeten die inkomsten worden beschouwd als inkomsten uitgekeerd door om het even welke bij statuten geregelde vennootschap, ongeacht of deze al dan niet een beleggingsinstelling is. De commissie was dan ook van mening dat die fondsen voor de uitkering van winst niet anders zouden moeten worden behandeld dan nationale fondsen, aangezien zij worden belast alsof zij naar Fins recht zijn opgericht.

Op basis van deze conclusie lijkt de centrale belastingcommissie, hoewel het verzoek om een prejudiciële beslissing in dit verband misschien niet erg duidelijk is, te hebben geoordeeld dat een sicav naar Luxemburgs recht niet voldoet aan de voorwaarde van § 33c, eerste alinea, van de Tuloverolaki, aangezien dit soort vennootschappen niet vennootschapsbelastingplichtig is in Luxemburg, en evenmin voldoet aan de voorwaarde van § 33c, tweede alinea, van die wet. Bijgevolg heeft de centrale belastingcommissie op grond van § 33c, derde alinea, geconcludeerd dat dividenduitkeringen van een Luxemburgs fonds moeten worden belast als inkomsten uit arbeid in loondienst.

E heeft tegen de beslissing van de centrale belastingcommissie beroep ingesteld bij de verwijzende rechter, de Korkein hallinto-oikeus (hoogste bestuursrechter, Finland).

In zijn beroep heeft E aangevoerd dat de administratieve praktijk die erin bestaat om door een sicav uitgekeerde winst te behandelen als inkomsten uit arbeid in loondienst en deze winst op grond van § 33c, derde alinea, van de Tuloverolaki progressief te belasten, zou leiden tot een hogere belasting dan die welke geldt voor winst die door een Fins beleggingsfonds is uitgekeerd, aangezien laatstgenoemde winst wordt beschouwd als inkomsten uit kapitaal. E heeft betoogd dat dit in strijd is met het in artikel 63 VWEU verankerde vrije verkeer van kapitaal.

Tegen deze achtergrond is de verwijzende rechter van oordeel dat er om een uitspraak te kunnen doen over de rechtmatigheid van de beslissing van de centrale belastingcommissie, moet worden vastgesteld of het al dan niet in strijd is met de artikelen 63 en 65 VWEU dat de door een sicav naar Luxemburgs recht uitgekeerde inkomsten vanwege de rechtsvorm van die instelling voor collectieve belegging worden belast als inkomsten uit arbeid in loondienst en niet als inkomsten uit kapitaal. Die rechter is met name van oordeel dat in de onderhavige zaak duidelijkheid moet worden verschaft over de vraag of het feit dat een sicav naar Luxemburgs recht een instelling voor collectieve belegging in de zin van de icbe-richtlijn is, relevant is voor de vaststelling of de door die instelling uitgekeerde winst fiscaal gezien moet worden behandeld als winst die is uitgekeerd door een rechtens bij overeenkomst geregeld Fins beleggingsfonds, dat in Finland het enige type instelling voor collectieve belegging is dat kan worden opgericht.

Tegen deze achtergrond heeft de verwijzende rechter de behandeling van de zaak geschorst en het Hof van Justitie de volgende prejudiciële vraag gesteld:

Gezien de door de verwijzende rechter aangehaalde bepalingen komt het mij om te beginnen voor dat de litigieuze beslissing gewoon voortvloeit uit de toepassing van die bepalingen op de betrokken inkomsten. Bijgevolg moet in casu worden onderzocht of de door de verwijzende rechter beschreven wettelijke regeling verenigbaar is met het Unierecht.12.

In dit verband zij opgemerkt dat de directe belastingen nog altijd voornamelijk een zaak van de lidstaten zelf zijn. Bij de huidige stand van de harmonisatie van het belastingrecht van de Unie staat het de lidstaten daarom vrij om het belastingstelsel in te voeren dat zij het meest geschikt achten, zodat de toepassing van een progressieve belastingheffing behoort tot de beoordelingsbevoegdheid van elke lidstaat.13. In het bijzonder kunnen de fundamentele vrijheden niet aldus worden opgevat dat een lidstaat verplicht is zijn belastingregeling aan te passen aan die van een andere lidstaat teneinde te waarborgen dat in iedere situatie ongelijkheden tussen de verschillende nationale belastingregelingen worden opgeheven, aangezien de beslissingen van een vennootschap tot oprichting van een commerciële structuur in het buitenland naargelang van het geval meer of minder voordelig of nadelig voor deze vennootschap kunnen uitvallen.14.

Ook al staat het de lidstaten vrij om de werkingssfeer en de grondbeginselen van hun belastingstelsel te bepalen, zij moeten echter niettemin hun fiscale bevoegdheid in overeenstemming met de vrijheid van verkeer uitoefenen, hetgeen betekent dat zij geen maatregelen mogen vaststellen die op grond van artikel 63, lid 1, VWEU verboden zijn.15. Met andere woorden, de fundamentele vrijheden zijn niet bedoeld om problemen inzake de interoperabiliteit van verschillende nationale belastingstelsels op te lossen. Zij beogen veeleer te waarborgen dat de lidstaten hun bevoegdheden op niet-discriminerende wijze uitoefenen.16.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof ‘[omvatten] de maatregelen die ingevolge artikel 63, lid 1, VWEU verboden zijn omdat zij het kapitaalverkeer beperken, mede de maatregelen […] die niet-ingezetenen ervan doen afzien in een lidstaat investeringen te doen, of ingezetenen van deze lidstaat ontmoedigen in andere staten investeringen te doen’.17. Aangezien het enkele feit dat een activiteit of een transactie aan een bepaalde belasting wordt onderworpen, die activiteit of transactie per definitie minder aantrekkelijk maakt, kan dat onderdanen van andere lidstaten ervan weerhouden om in die staat investeringen te doen. Om nu ook niet nodeloos afbreuk te doen aan het vermogen van de lidstaten om belastingen te heffen, is het feit dat een maatregel een dergelijke afschrikkende werking heeft op zich niet voldoende om deze als een beperking in die zin aan te merken; een dergelijke maatregel moet ook directe of indirecte discriminatie ten nadele van grensoverschrijdende beleggers inhouden.18.

Doorgaans moet een maatregel als discriminerend worden beschouwd wanneer deze maatregel tot doel of gevolg heeft vergelijkbare situaties verschillend te behandelen of, omgekeerd, verschillende situaties hetzelfde te behandelen.19. In het kader van de vrijheden van verkeer hanteert het Hof normaal gesproken een specifiekere definitie, aangezien zij de totstandbrenging van de interne markt tot doel hebben. Wanneer de wet het gebruik van een specifiek criterium verbiedt, is er sprake van directe discriminatie wanneer iemand op basis van dit criterium uitdrukkelijk minder gunstig wordt behandeld en is er sprake van indirecte discriminatie wanneer het criterium op het eerste gezicht op een neutrale wijze wordt gebruikt, maar personen die aan het verboden criterium voldoen in de praktijk worden benadeeld ten opzichte van anderen.20.

Op basis van deze specifiekere benadering kwalificeert het Hof vanuit het oogpunt van de fundamentele vrijheden een maatregel als ‘direct discriminerend’ wanneer die maatregel situaties vanwege de nationaliteit van de betrokken partijen verschillend behandelt21. en als ‘indirect discriminerend’ wanneer die maatregel, hoewel hij op een ander criterium zoals woonplaats is gebaseerd, in feite tot hetzelfde resultaat leidt22..

Het Hof heeft inderdaad in bepaalde gevallen geoordeeld dat het bestaan van een nadeel kan worden afgeleid uit het feit dat niet-ingezetenen niet of slechts met moeite kunnen voldoen aan de gestelde voorwaarde of voorwaarden om gebruik te maken van een belastingregeling.23. Aangezien volgens vaste rechtspraak ‘de nadelen die uit de parallelle uitoefening van belastingbevoegdheden door verschillende lidstaten kunnen voortvloeien, voor zover deze uitoefening geen discriminatie oplevert, geen door het [Unierecht] verboden beperkingen vormen’24., is een dergelijke omstandigheid op zich echter niet voldoende om het bestaan van een beperking vast te stellen.25. Wil een maatregel discriminerend en dus beperkend zijn, zoals volgt uit de uitspraak in de zaak Köln-Aktienfonds Deka, moeten onderdanen en niet-onderdanen — of ingezetenen en niet-ingezetenen — in het licht van het met die maatregel nagestreefde doel26. worden geacht zich in een vergelijkbare situatie te bevinden.27. Indien het met een belastingmaatregel nagestreefde doel niet rechtstreeks verband houdt met een van de aspecten die een icbe-fonds kenmerken ten opzichte van andere fondsen, is een dergelijk onderscheid echter niet van belang. Het feit dat een maatregel discriminerend moet zijn om als beperking te kunnen worden aangemerkt, betekent natuurlijk niet dat elk onderscheid relevant is. Met betrekking tot de fundamentele vrijheden is niet de algemene economische neutraliteit of samenhang van de betrokken wettelijke regeling — wat een kwestie van nationaal recht is — van belang, maar veeleer de vraag of die wettelijke regeling grensoverschrijdende transacties specifiek benadeelt.

Ten slotte wens ik erop te wijzen dat een beperking van de vrijheid van verkeer gerechtvaardigd kan zijn door dwingende redenen van algemeen belang en bijgevolg niet mag worden beschouwd als onverenigbaar met het Unierecht indien die beperking wordt toegepast zonder discriminatie op grond van nationaliteit, geschikt is om de verwezenlijking van het ermee nagestreefde doel te verzekeren en niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.28.

In dit verband wil ik op het volgende wijzen. Het Hof heeft weliswaar in een stijgend aantal arresten de vergelijkbaarheid van de situatie in de fase van de rechtvaardiging beoordeeld, maar indien het — in weerwil van mijn suggestie — het idee dat er sprake is van discriminatie bij vervulling van een verboden criterium niet zou overnemen en in plaats daarvan veeleer de ruimere definitie van discriminatie aldus zou beschouwen dat deze betrekking heeft op elke maatregel die tot doel of gevolg heeft vergelijkbare situaties verschillend te behandelen of, omgekeerd, verschillende situaties gelijk te behandelen, moet er volgens mij uitdrukkelijk of impliciet een dergelijke vergelijking worden gemaakt voordat een maatregel naar behoren als discriminerend kan worden beschouwd en derhalve als een beperking kan worden gekwalificeerd.29. In dit geval volgt namelijk al uit die ruimere definitie van discriminatie dat de vergelijking een kenmerkend aspect van discriminatie is.

De reden waarom in een groot aantal arresten de vergelijkbaarheid van de situaties niettemin in de rechtvaardigingsfase is beoordeeld en niet in de fase waarin wordt nagegaan of er sprake is van een beperking30., lijkt verband te houden met de benadering die in bepaalde arresten is gevolgd, dat wil zeggen een benadering waarbij artikel 65, lid 1, onder a), VWEU aldus wordt opgevat dat het een uitzondering op het fundamentele beginsel van het vrije verkeer van kapitaal vormt en dus strikt moet worden uitgelegd.31.

Naast het feit dat een aantal arresten waarin de vergelijkbaarheid van de situaties in de fase van de rechtvaardigingsgronden is beoordeeld, andere fundamentele vrijheden betroffen dan het vrije verkeer van kapitaal32., merk ik op dat de bewoordingen van artikel 65, lid 1, onder a), VWEU niet rechtvaardigen dat deze vergelijking pas in een latere fase wordt gemaakt. In dat artikel is namelijk louter bepaald dat ‘[h]et bepaalde in artikel 63 […] niets [afdoet] aan het recht van de lidstaten […] de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd’. In dit verband betekent de uitdrukking ‘doet niets af aan het recht van de lidstaten’ en wat daarop volgt, gewoon dat de lidstaten inderdaad rekening mogen houden met de verblijfsstatus van belastingplichtigen bij het opstellen van wetgeving op het gebied van kapitaalbelasting. Het betekent niet dat er een uitzondering bestaat, maar veeleer dat de lidstaten in bepaalde omstandigheden waar dat relevant kan zijn, voor niet-ingezetenen andere regels kunnen vaststellen.

Indien artikel 65, lid 1, onder a), VWEU aldus zou moeten worden beschouwd dat het strikt genomen een ‘uitzondering’ is, zou dit bovendien betekenen dat het in belastingzaken toe te passen criterium om vast te stellen of er sprake is van een beperking zou verschillen naargelang de verkeersvrijheid in kwestie, aangezien het bijvoorbeeld met betrekking tot het vrije verkeer vaststaat dat de situaties moeten worden vergeleken voordat een maatregel als een beperking in die zin wordt aangemerkt.33.

Mijns inziens is er geen concrete reden waarom het gebrek aan vergelijkbaarheid van twee fiscale situaties in het kader van het vrije verkeer van kapitaal in een andere fase zou moeten worden beoordeeld. Ongeacht de vraag of de zaak betrekking heeft op het vrije verkeer van kapitaal of op een andere fundamentele vrijheid, moet de definitie van wat een beperking vormt, hetzelfde blijven.

Om te bepalen of § 32 van de Tuloverolaki een beperking inhoudt, hebben partijen in casu hoofdzakelijk gedebatteerd over de relevantie van het feit dat een sicav dezelfde activiteiten uitoefent als een beleggingsfonds.

Zoals ik reeds heb aangegeven, kan de vergelijkbaarheid van de situaties echter niet abstract worden beoordeeld. In plaats daarvan moet die vergelijking worden gemaakt in het licht van het met de betrokken maatregel nagestreefde doel, mits dat doel zelf niet discriminerend is.34. Elementen zoals als het maatschappelijk doel, de vennootschapsvorm35., het soort bedrijfsvoering of de regels die op de betrokken vennootschappen van toepassing zijn, zijn bijgevolg op zichzelf niet doorslaggevend; het doel dat met de betrokken belastingmaatregel wordt nagestreefd, bepaalt welk criterium relevant is.

Hieruit volgt dat voor de onderhavige zaak geen specifieke conclusies kunnen worden getrokken uit het feit dat het Hof in punt 50 van het arrest van 18 juni 2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha (C-303/07, EU:C:2009:377), waarnaar een aantal partijen verwijzen, heeft geoordeeld dat ‘de omstandigheid dat het Finse recht geen vennootschappen kent met dezelfde rechtsvorm als een sicav naar Luxemburgs recht, op zich geen verschillende behandeling [kan] rechtvaardigen, aangezien dit de vrijheid van vestiging volledig zou uithollen, gelet op het feit dat het vennootschapsrecht van de lidstaten niet volledig is geharmoniseerd op communautair niveau’.36.

Zoals duidelijk volgt uit het gebruik van de term ‘op zich’, heeft het Hof niet uitgesloten dat deze omstandigheid in een andere situatie wel relevant kan zijn.37. In het arrest Aberdeen Property Fininvest Alpha38. was deze bijzondere omstandigheid niet van belang, omdat, zoals het Hof opmerkte, het met de betrokken maatregel nagestreefde doel was om ingezeten moedervennootschappen vrij te stellen van opeenvolgende belastingheffingen over de door een ingezeten dochteronderneming uitgekeerde winst. Vanuit dit oogpunt lijkt de precieze vennootschapsvorm van deze belastbare entiteiten, mits de moedermaatschappijen werkelijk de vorm van een vennootschap hebben, niet relevant om te bepalen of zij zich in een vergelijkbare situatie bevinden.

Hetzelfde geldt voor een situatie waarin een vennootschap onder de icbe-richtlijn valt. Deze richtlijn bepaalt weliswaar dat een icbe rechtens geregeld kan zijn bij overeenkomst of bij statuten, maar dat feit zou voor de beoordeling van het bestaan van een beperking alleen relevant kunnen zijn indien met de betrokken belastingmaatregel een bepaald doel wordt nagestreefd en de verwezenlijking van dat doel afhangt van het feit dat het fonds een icbe is.39. Indien de Republiek Finland bijvoorbeeld had beoogd om de uitkering van inkomsten van icbe-fondsen op een bepaalde manier te belasten, zou zij verplicht zijn geweest om onder het begrip ‘icbe’ vallende sicavs naar Luxemburgs recht en eveneens onder dat begrip vallende beleggingsfondsen naar Fins recht op dezelfde wijze te behandelen.

Daarom is het van belang op te merken dat het belastingrecht in tal van lidstaten in het algemeen wordt geacht te verschillen van andere rechtsgebieden en dat de juridische kwalificatie van bepaalde situaties ten behoeve van het handels- of burgerlijk recht als zodanig niet noodzakelijkerwijs overdraagbaar is naar het belastingrecht. Een van de beste voorbeelden hiervan is zonder twijfel het feit dat het begrip ‘woonplaats’ in belastingzaken kan verschillen van het begrip ‘woonplaats’ dat bijvoorbeeld in het kader van het familierecht wordt gebruikt.

Zoals ik hieronder zal toelichten, is het door de Republiek Finland in § 32 van de Tuloverolaki gehanteerde criterium in de onderhavige zaak niet specifiek gericht op en ook niet verbonden met de vraag of de betrokken entiteit een icbe is, maar veeleer met de vraag of die entiteit een vennootschap is. Dit betekent op zich niet dat de Finse wettelijke regeling niet discriminerend is. Doorslaggevend bij die beoordeling is de vraag of door de betrokken inkomsten als dividenden te kwalificeren, vergelijkbare transacties door de regelgeving aan verschillende fiscale resultaten worden blootgesteld.

Ten slotte zij eraan herinnerd dat een beperking van het vrije kapitaalverkeer slechts aanvaardbaar is indien zij, in geval van rechtstreekse discriminatie, op uitdrukkelijk in het Verdrag40. geregelde gronden wordt gerechtvaardigd of, in geval van indirecte discriminatie, ook door dwingende eisen van algemeen belang, en, indien dat het geval is, alleen als zij geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is.41.

In casu hebben de verwijzende rechter en de partijen hun opmerkingen toegespitst op de praktijk van de Finse belastingdienst om sicavs naar Luxemburgs recht voor de belasting van uitgekeerde inkomsten te behandelen als vennootschappen naar Fins recht. Ik stel echter vast dat de bestreden beslissing het gevolg is van de opeenvolgende toepassing, op basis van een beslisboom, van drie bepalingen die ieder voor zich tot gevolg hadden dat de toepassing van andere belastingregelingen werd uitgesloten, namelijk:

Tegen deze achtergrond lijkt het mij noodzakelijk deze bepalingen afzonderlijk te onderzoeken.42.

Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag te beantwoorden als volgt: