Hof Den Haag, 28-09-2021, nr. 200.218.182/01

Voor het verloop van de procedure tot 13 oktober 2020 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum (ECLI:NL:GHDHA:2020:1969). Op 8 december 2020 hebben beide partijen een akte genomen, [appellant] een akte na derde tussenarrest (met producties) en Nauta een akte in principaal appel, tevens incidenteel appel (met producties). Vervolgens hebben partijen opnieuw arrest gevraagd.

Het tussenarrest van 13 oktober 2020

1. Het hof blijft bij hetgeen het heeft overwogen en beslist in het tussenarrest van13 oktober 2020.

2. In dit laatste tussenarrest heeft het hof Nauta verzocht om aan NN nog de volgende aanvullende vragen voor te leggen:

i.i) geeft de verklaring van [naam 1] u aanleiding om uw berekeningen van de doelvermogens aan te passen?ii) welk ouderdoms- en partnerpensioen had [appellant] op zijn pensioendatum kunnen aankopen met het opgebouwde doelvermogen behorende bij een tijdens de looptijd gehanteerde rekenrente van 5,5%, zonder rekening te houden met de winstuitkering?iii) welk ouderdoms- en partnerpensioen had [appellant] op zijn pensioendatum kunnen aankopen met het opgebouwde doelvermogen behorende bij een tijdens de looptijd gehanteerde rekenrente van 4,4%, zonder rekening te houden met de winstuitkering?

iv) welk (aanvullend) bedrag aan koopsom dient thans te worden gestort om het verschil tussen deze beide bedragen aan ouderdoms- en partnerpensioen te overbruggen?

Verder heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld om bij akte te reageren op:

a.a) de door Nauta overgelegde verklaring van [naam 1] ;

b) het verzoek van Nauta aan het hof om zijn eindarrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren;

c) het antwoord van NN op de hierboven vermelde nadere vragen.

De antwoorden van NN op de gestelde vragen

3. Nauta heeft bovenstaande aanvullende vragen aan NN voorgelegd, en NN heeft deze in een verklaring van [naam 2] van 10 november 2020 als volgt beantwoord:

“1. Nee.

1) Het bedrag van € 68.697,- dat [naam 1] noemt als verzekerd kapitaal uit hoofde van polisnr. [polis 1] per 1-11-2015 in punt 1) van zijn brief van 15 oktober 2019, is niet juist. Dit bedrag is per abuis door NN gecommuniceerd als zijnde de afkoopwaarde van de verzekering onder polisnr. [polis 1] (met pensioendatum 1-11-2017) per 1 april 2017, de datum waarop dhr. [appellant] feitelijk met pensioen is gegaan. De berekening van het pensioenkapitaal per de oorspronkelijke pensioendatum 1-11-2017 (zowel op basis van 5,5% als op basis van 4,4%) zoals is opgenomen in de mail van 18 oktober 2019, is juist.

2) [naam 1] telt de verzekerde kapitalen van de twee polissen ( [polis 2] met pensioenopbouw tot leeftijd 65, met pensioendatum 1-11-2015, en [polis 1] met pensioenopbouw tot leeftijd 67, met pensioendatum 1-11-2017) bij elkaar op per 1-11-2015. Dit is niet juist. De verzekering was per 1-1-2014 "geknipt" in verband met het opschuiven van de pensioenleeftijd van 65 naar 67 jaar. De toekomstige pensioenopbouw vanaf die datum tot leeftijd 67 (1-11-2017) was ondergebracht in de polis onder polisnr. [polis 1] . Het verzekerde kapitaal op polisnr. [polis 1] was daarom niet beschikbaar op 1-11-2015, maar op 1-11-2017.

3) Het klopt dat NN in haar tarieven een andere sterftetafel heeft gebruikt dan waar [naam 1] van uit is gegaan. Dit is niet onjuist. NN kan en mag fiscaal uitgaan van haar eigen tariefgrondslagen. [naam 1] is in zijn berekening uitgegaan van fiscale balanswaarderingsregels voor pensioenverplichtingen in eigen beheer (de Benaderde Marktwaarde). Zie https://centraalaanspreekpuntpensioenen.belastingdienst.nl/publicaties/va-13-Q06-vl90403/ Daarvan is in dit geval geen sprake.

2. Welk ouderdoms- en partnerpensioen had [appellant] op zijn pensioendatum kunnen aankopen met het opgebouwde doelvermogen behorende bij een tijdens de looptijd gehanteerde rekenrente van 5,5%, zonder rekening te houden met de winstuitkering?

uhv polis [polis 2] (per 01-11-2015) uhv polis [polis 1] (per 01-11-2017)

Kapitaal zonder winst: € 697.142,00 Kapitaal zonder winst: € 62.207,00

OP = € 2.607,00 per maand OP = € 229,38 per maand

NP = € 1.303,50 per maand NP = € 114,69 per maand

3. Welk ouderdoms- en partnerpensioen had [appellant] op zijn pensioendatum kunnen aankopen met het opgebouwde doelvermogen behorende bij een tijdens de looptijd gehanteerde rekenrente van 4,4%, zonder rekening te houden met de winstuitkering?

uhv polis [polis 2] (per 01-11-2015) uhv polis [polis 1] (per 01-11-2017)

Kapitaal zonder winst: € 770.179,00 Kapitaal zonder winst: € 68.553,00

OP = € 2.880,75 per maand OP = € 253,74 per maand

NP = € 1.440,38 per maand NP = € 126,87 per maand

4. Welk (aanvullend) bedrag aan koopsom dient thans te worden gestort om het verschil tussen deze beide bedragen aan ouderdoms- en partnerpensioen te overbruggen?

Wij kunnen hier slechts een indicatieve opgave van doen, aangezien wij geen rekenregels hebben om op basis van huidige tarieven met terugwerkende kracht tot 2015/2017 pensioen in te kopen. De indicatie is gebaseerd op de inkoop van het berekende verschil in pensioen per heden, op basis van ons actuele tarief, waarbij de (bruto) pensioentermijnen over reeds de verstreken periode (gerekend vanaf 1-11-2015 respectievelijk 1-11-2017) daarbij zijn opgeteld, plus de wettelijke rente daar over. Er is geen rekening gehouden met het feit dat de heer [appellant] feitelijk per 1-4-2017 met pensioen is gegaan. Deze opgave kan niet beschouwd worden als een offerte. Onze tarieven worden steeds aangepast aan de rentestand.

uhv polis [polis 2] (per 01-11-2015) uhv polis [polis 1] (per 01-11-2017)

verschil OP = € 273,75 per maand verschil OP = € 24,36 per maand

verschil NP = € 136,88 per maand verschil NP = € 12,18 per maand

benodigde kps: €91.752,65 benodigde kps: € 7.532,82

Polis [polis 2] : € 91.752,65 (= € 74.500,00 + € 16.425,00 + € 827,65) (koopsom voor inkoop van het pensioen per heden + nabetalingen vanaf 1-11-2015 + wettelijke rente).

Polis [polis 1] : € 7.532,82 (= € 6.630,00 + € 876,96 + € 25,86) (koopsom voor inkoop van het pensioen per heden + nabetalingen vanaf 1-11-2017 + wettelijke rente).”

De bezwaren van [appellant] tegen het tussenarrest

4. In zijn akte na derde tussenarrest heeft [appellant] allereerst een aantal kanttekeningen geplaatst bij het laatste tussenarrest van het hof van 13 oktober 2020. Het hof ziet in het betoog van [appellant] geen aanleiding om terug te komen op – de bindende eindbeslissingen in – het tussenarrest. Ten overvloede overweegt het hof in dit verband – kort – het volgende.

5. Het hof heeft geoordeeld dat Nauta toerekenbaar tekort is geschoten door geen gebruik te maken van de door NN geboden mogelijkheid om de pensioenregeling aan te passen zoals verwoord in de waarschuwingsbrief van NN van december 2009, en dat onderzocht moet worden welk ouderdomspensioen en partnerpensioen [appellant] op zijn pensioendatum had kunnen aankopen als Nauta gebruik zou hebben gemaakt van de in 2009 door NN geboden mogelijkheid om het dreigende pensioentekort te repareren en de pensioenregeling aan te passen. Bij de begroting van de schade die [appellant] als gevolg van deze tekortkoming heeft geleden, waarbij het hof een grote vrijheid heeft, dient het hof – rekening houdend met goede en kwade kansen – een inschatting te maken van het pensioen dat [appellant] zou hebben ontvangen als Nauta niet toerekenbaar tekort was geschoten. Aangezien de pensioenregeling is afgesloten bij NN, die ook met de uitvoering daarvan is belast, gaat het hof bij deze inschatting uit van de tarieven, tabellen en overige voorwaarden zoals deze door NN werden en worden gehanteerd.

6. Dit betekent onder meer dat als uitgangspunt geldt dat NN, zoals zij heeft verklaard (zie overweging 5 van het tussenarrest van 24 september 2019), gelet op de fiscale minimum rekenrente in december 2009 niet bereid zou zijn geweest om een lagere rekenrente dan 4,4% te hanteren. Het hof acht zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet aannemelijk dat NN in december 2009 (of in de jaren daarna) wel bereid zou zijn geweest om binnen de bestaande pensioenregeling extra koopsomstortingen te accepteren die zouden hebben geleid tot de opbouw van een pensioenkapitaal dat hoger zou zijn geweest dan het doelkapitaal dat paste bij de toepassing van een rekenrente van 4,4%. Een dergelijke handelwijze zou naar het oordeel van het hof in strijd zijn gekomen met de (fiscaal voorgeschreven en door NN nagekomen) toepassing van de minimum rekenrente. In zoverre faalt het betoog van [appellant] . De stelling van [appellant] dat partijen, als Nauta niet tekort zou zijn geschoten, in december 2009 in onderling overleg zouden zijn gegaan, en dat dit overleg ertoe zou hebben geleid dat partijen zouden zijn overeengekomen dat Nauta naast de bestaande pensioenregeling bij NN nog een aanvullende pensioenvoorziening ten behoeve van [appellant] zou sluiten, wordt eveneens verworpen. Het hof acht onaannemelijk dat deze door [appellant] geschetste gang van zaken zich zou hebben voorgedaan; [appellant] heeft onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd dat Nauta hiertoe bereid zou zijn geweest. Het betoog van [appellant] dat Nauta hiertoe jegens hem in het kader van de pensioenovereenkomst 1981 gehouden was, wordt verworpen. Het hof heeft in overweging 5 van het tussenarrest van 24 september 2019 bij bindende eindbeslissing geoordeeld dat de verplichtingen van Nauta uit de pensioenovereenkomst 1981 niet zo ver gaan dat zij gehouden was meer premie af te dragen aan NN dan het premiebedrag dat zij aan NN, rekening houdend met de fiscaal minimum rekenrente, verschuldigd was. Daaruit vloeit – uiteraard – ook voort dat Nauta niet gehouden was om ter compensatie van de toepassing van de fiscaal voorgeschreven minimum rekenrente nog een aanvullende pensioenvoorziening ten behoeve van [appellant] te sluiten.

Gelet op het voorgaande is het antwoord op de vraag of het sluiten van een civielrechtelijke overeenkomst die in strijd is met fiscale wet- en regelgeving wel of niet rechtsgeldig is, in deze zaak dan ook niet relevant. Bij de schadebegroting die hier aan de orde is moet het hof slechts – rekening houdend met goede en kwade kansen – een inschatting maken van wat er feitelijk gebeurd zou zijn als Nauta zou hebben gereageerd op de waarschuwingsbrief van NN uit december 2009.

De verklaring van [naam 1]

7. NN heeft geantwoord dat de verklaring van [naam 1] berust op enkele onjuiste uitgangspunten, en haar daarom geen aanleiding geeft om de berekeningen van de doelvermogens aan te passen. [appellant] heeft zich hierbij aangesloten. Nauta betwist de zienswijze van NN en voert met verschillende argumenten aan dat en waarom de berekening van [naam 1] van 15 november 2019, waaruit volgt dat het verschil in doelvermogen tegen 5,5% en 4,4% in beginsel niet meer dan € 51.419,- bedraagt, wel degelijk juist is. Het hof verwerpt het betoog van Nauta en overweegt hierover het volgende.

8. NN heeft er in haar antwoord allereerst op gewezen dat het bedrag van € 68.697,- dat [naam 1] noemt als verzekerd kapitaal uit hoofde van polisnr. [polis 1] per

01-11-2015 niet juist is, en dat [naam 1] ten onrechte de verzekerde kapitalen van de twee polissen bij elkaar optelt per 01-11-2015. Het hof verwerpt het verweer van Nauta in haar akte dat van een onjuist bedrag geen sprake is, aangezien [naam 1] is uitgegaan van de door NN zelf verstrekte gegevens. Het bedrag van € 68.697,- betrof blijkens de informatie van NN niet een uit hoofde van polisnr. [polis 1] verzekerd kapitaal per 01-11-2015, maar de (ten onrechte door NN tegen een rekenrente van 4,4% berekende en dus te hoog vastgestelde) afkoopwaarde van deze polis per een andere datum, namelijk 01-04-2017.

9. Verder heeft NN geantwoord dat NN fiscaal kan en mag uitgaan van haar eigen tariefgrondslagen en dat [naam 1] in zijn berekening ten onrechte is uitgegaan van fiscale balanswaarderingsregels voor pensioenverplichtingen in eigen beheer, die hier niet van toepassing zijn. Nauta heeft in haar akte gesteld dat dit antwoord van NN niet juist is, en dat [naam 1] terecht van mening is dat NN heeft gerekend met onjuiste sterftetabellen die fiscaal niet zijn toegestaan. Nauta heeft hierbij gewezen op besluiten van de Staatssecretaris van Financiën die in de periode van 2009 tot en met 2015 geldig waren, zoals genoemd onder punt 6 van de door haar als productie 15 overgelegde verklaring van [naam 3] . Volgens Nauta blijkt uit deze besluiten dat de fiscaal voorgeschreven sterftetafels door NN wel degelijk in acht moesten worden genomen. Het hof verwerpt dit betoog. In punt 10 van de verklaring van [naam 3] is vermeld dat de fiscale regelgeving (het hof begrijpt dat hiermee gedoeld wordt op de besluiten zoals vermeld onder punt 6 van de verklaring) voorschriften bevatte voor drie elementen van de pensioenpremie: de indexatie, de rekenrente en de levensverwachting. De bepalingen omtrent de levensverwachting uit artikel 8 lid 6 Wet VPB 1969, welk lid is vervallen in 2017, waren volgens [naam 3] echter alleen van toepassing op het pensioen van een directeur-grootaandeelhouder dat in de eigen BV werd gehouden. Deze bepalingen waren niet van toepassing op pensioenregelingen die waren ondergebracht bij verzekeraars of pensioenfondsen. Dit sluit precies aan bij het antwoord van NN, namelijk dat [naam 1] in zijn berekening ten onrechte is uitgegaan van fiscale balanswaarderingsregels voor pensioenverplichtingen in eigen beheer, die hier niet van toepassing zijn. [naam 3] voegt hieraan in punt 10 van zijn verklaring nog toe dat bij kapitaalovereenkomsten die zijn ondergebracht bij pensioenfondsen of verzekeraars het te verzekeren pensioenkapitaal dient te worden gebaseerd op de meest recente verwachtingen omtrent de levensverwachting. Dat de door NN gehanteerde tariefgrondslagen niet aan deze eis voldoen is niet gesteld of gebleken.

10. De conclusie van Nauta in haar akte onder 2.24 en verder, dat [appellant] in het geheel geen schade heeft geleden, berust grotendeels op de stelling dat NN bij haar berekeningen is uitgegaan van onjuiste sterftetafels. Zoals volgt uit het voorgaande gaat deze stelling niet op. Nauta heeft haar stellingen op dit punt onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Zo maakt Nauta haar onder 2.28 geponeerde stelling niet duidelijk. Deze stelling houdt in dat uit het door NN verhogen van het doelvermogen van polis [polis 2] na de (oorspronkelijke) pensioendatum volgt dat voor de periode 2009-2015, dus in de periode voor de verhoging, niet de juiste, dat wil zeggen destijds geldende sterftetafels zijn gebruikt. Het een volgt immers niet als vanzelf uit het andere.

De berekeningen van NN

11. NN heeft op verzoek van het hof berekend welk ouderdoms- en partnerpensioen [appellant] op zijn pensioendatum had kunnen aankopen bij een tijdens de looptijd gehanteerde rekenrente van 5,5%, en bij een tijdens de looptijd gehanteerde rekenrente van 4,4%, zonder rekening te houden met de winstuitkering. Tevens heeft NN antwoord gegeven op de vraag welk (aanvullend) bedrag aan koopsom thans dient te worden gestort om het verschil tussen deze beide bedragen aan ouderdoms- en partnerpensioen te overbruggen. Voor polis [polis 2] komt dit (schattenderwijs en onder voorbehoud) neer op een koopsom van € 91.752,65 en voor polis [polis 1] op € 7.532,82.

12. [appellant] heeft tegen de berekeningen van NN een aantal bezwaren ingebracht. Het hof verwerpt deze bezwaren en overweegt hierover het volgende:- Wat betreft het bezwaar van [appellant] dat in de berekening van NN ten onrechte geen koopsommen staan die Nauta gedurende de looptijd van de pensioenverzekering extra had moeten storten, welk betoog naar het hof begrijpt aansluit op zijn stellingen zoals besproken in overweging 6 van dit arrest, wordt het op diezelfde gronden verworpen;

- De opmerking van [appellant] dat de oorspronkelijke pensioendatum niet 1 november 2017 maar 1 november 2015 was, en dat hij de polis [polis 1] ook op 1 november 2015 had kunnen afkopen, is op zich juist. Dit leidt echter niet tot een hoger maar juist tot een lager schadebedrag. Het hof verwijst naar overweging 14 van dit arrest. - De stelling van [appellant] dat de door NN bij vraag 2 berekende pensioenbedragen beduidend lager zijn dan de eerder door NN in haar e-mail van 21 oktober 2015 berekende beoogde pensioenen, miskent dat bij het antwoord van NN op vraag 2 niet gaat om beoogde pensioenbedragen maar om de pensioenbedragen die [appellant] feitelijk met de opgebouwde doelvermogens kon/had kunnen aankopen. Dat deze pensioenbedragen lager zijn dan de beoogde pensioenen uit de e-mail van 21 oktober 2015, is het gevolg van het feit dat de tijdens de looptijd gehanteerde rekenrente van respectievelijk 5,5% of 4,4% hoger is dan de rente waartegen [appellant] zijn pensioenen op 1 november 2015 kon aankopen.

13. Ook Nauta heeft tegen de berekeningen van NN een aantal bezwaren ingebracht. Het hof overweegt hierover het volgende:

- Voor zover de bezwaren van Nauta voortbouwen op de verklaring van [naam 1] en/of op hetgeen Nauta eerder naar voren heeft gebracht over de door NN gehanteerde tariefgrondslagen, kunnen ze niet slagen. Het hof verwijst naar de eerdere overwegingen in dit arrest.- De stelling van Nauta dat zij niet kan achterhalen tegen welke rentetarieven de pensioenbedragen en de hoogte van de koopsom door NN zijn berekend, brengt nog niet mee dat de berekeningen van NN onjuist zijn. Het is een feit van algemene bekendheid dat de rente op 1 november 2015 en ook nu nog erg laag was en is.- De stelling van Nauta dat het hof zou hebben gevraagd welk pensioen zou kunnen worden aangekocht tegen een rekenrente van respectievelijk 5,5% en 4,4% berust op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Het betreft hier, zoals duidelijk uit de vraag blijkt, de tijdens de looptijd voor de bepaling van het doelvermogen gehanteerde rekenrente, en niet de (veel lagere) rekenrente op het moment dat [appellant] zijn pensioen aankocht.

14. Nauta heeft er – net als [appellant] , zie overweging 12 – wel terecht op gewezen dat NN in haar berekening, in navolging van de vraagstelling van het hof waarin slechts gesproken wordt van “de pensioendatum”, bij de beide polissen is uitgegaan van twee verschillende pensioendata. [appellant] heeft in zijn akte onder 2.2 benadrukt dat zijn vorderingen zijn gebaseerd op de pensioenuitkeringen waarop hij per 1 november 2015 recht had. De berekeningen van NN ter zake van polis [polis 2] zijn gebaseerd op de pensioendatum 1 november 2015, maar ter zake van polis [polis 1] is uitgegaan van 1 november 2017. Het hof zal dit verschil schattenderwijs zelf corrigeren, en overweegt hierover het volgende.

Het hof acht aannemelijk dat als NN ook bij polis [polis 1] zou zijn uitgegaan van de pensioendatum 1 november 2015 in plaats van 1 november 2017, dit zowel in de situatie waarbij wordt uitgegaan van een rekenrente tijdens de looptijd van 5,5% als van 4,4% zou hebben geleid tot lagere pensioenbedragen waarop [appellant] recht zou hebben gehad dan waar nu van uit is gegaan. De looptijd van deze polis, en dus de periode waarover premie zou zijn betaald, is in dat geval immers twee jaar korter. Het hof acht eveneens aannemelijk dat daarmee ook het verschil tussen de (tegen 5,5% en 4,4% berekende) pensioenbedragen kleiner zou zijn geweest. Immers hoe langer de looptijd hoe meer deze pensioenbedragen uiteen gaan lopen. Dit kleinere verschil zou bij de beantwoording door NN van vraag 4 hebben geleid tot een lager bedrag aan (ter compensatie van dit verschil) te storten koopsom. Het hof zal gelet op het beperkte financiële belang en om proceseconomische redenen op dit punt niet nogmaals nadere vragen aan NN stellen, maar schattenderwijs de benodigde koopsom om het verschil in pensioen ter zake van polis [polis 1] te overbruggen in plaats van € 7.532,82 vaststellen op twee derde van dit bedrag = (afgerond) € 5.022,-.

15. Het betoog van Nauta in 5.4 van haar akte dat voor de schadebegroting beslissend is wat het verschil is in de doelvermogens berekend tegen respectievelijk 5,5% en 4,4%, en niet welke koopsom thans tegen actuele tariefgrondslagen moet worden gestort om dit verschil te overbruggen, wordt verworpen. Met een koopsom wordt [appellant] in staat gesteld om de door hem geleden schade, bestaande uit een te laag pensioen, te compenseren door een aanvullend pensioen aan te kopen. Een dergelijke koopsom, die nog gestort moet worden, dient uiteraard berekend te worden tegen actuele tariefgrondslagen. Dat NN zelf geen pensioenproduct meer heeft waarbij tegen betaling van een koopsom pensioenuitkeringen worden gegarandeerd, is hierbij niet relevant.

16. Ook het verweer van Nauta dat een dergelijke schadebegroting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat dit in strijd is met de fiscale regels en de door NN gehanteerde sterftetafels en bovendien niet correspondeert met de door Nauta berekende contante waarde van € 51.419,- van het daadwerkelijke gemis aan pensioen van [appellant] van € 273,75 per maand (polis [polis 2] ) en € 24,36 per maand (polis [polis 1] ), slaagt niet. Het hof ziet niet in waarom sprake is van strijd met fiscale regels, nu bij de schadebegroting is uitgegaan van de toepassing van de fiscale minimum rekenrente. Wat betreft de door NN gehanteerde sterftetafels verwijst het hof naar zijn eerdere overwegingen in dit arrest. Wat betreft de door Nauta gemaakte vergelijking van de door haar berekende contante waarde van de pensioenschade met de door NN berekende koopsommen merkt het hof op dat Nauta ten onrechte alleen rekening lijkt te houden met het gemiste ouderdomspensioen, en niet met het nabestaandenpensioen, en dat Nauta over het hoofd ziet dat in de door NN berekende koopsommen ook nabetalingen vanaf 1 november 2015 en wettelijke rente zijn verdisconteerd. Het hof merkt verder op dat het feit dat [appellant] uiteindelijk pas op 1 april 2017 met pensioen is gegaan in plaats van op 1 november 2015, waardoor hij iets meer pensioen kreeg, niet meebrengt dat hij geen of minder schade heeft geleden. Het feit dat [appellant] een gunstige winstdeling heeft gekregen en dat de matigingsclausule uit de pensioenbrief 1981 niet is toegepast, brengt evenmin mee dat toewijzing van een volledige schadevergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

De vorderingen van [appellant] onder a t/m d

17. Gelet op het bovenstaande schat het hof, uitgaande van de berekeningen van NN met een correctie zoals hierboven onder 14 overwogen, het (aanvullend) bedrag dat ten tijde van de verklaring van NN van 10 november 2020 door Nauta ten behoeve van [appellant] aan koopsom diende te worden gestort om zijn pensioentekort te overbruggen voor polis [polis 2] op € 91.752,65 en voor polis [polis 1] op € 5.022,-, tezamen € 96.774,65. Zoals blijkt uit het slot van de verklaring van NN, zijn deze koopsommen inclusief nabetalingen vanaf 1 november 2015 en wettelijke rente.

18. [appellant] vordert in de dagvaarding in hoger beroep onder a en b het pensioeninkomen dat hij heeft gederfd doordat hij in de periode van 1 november 2015 tot 1 april 2017 (vordering sub a) en in de periode van 1 april 2017 tot het moment dat hij na storting door Nauta van een koopsom een aanvullende pensioenuitkering ontvangt (vordering sub b) minder pensioen heeft ontvangen/ontvangt, met wettelijke rente. Deze vorderingen zijn toewijsbaar vanaf 10 november 2020, aangezien de nabetalingen en de wettelijke rente vanaf 1 november 2015 tot 10 november 2020 blijkens het slot van de verklaring van NN al zijn verdisconteerd in de door NN berekende koopsommen die nodig zijn om het bedrag aan gemist pensioeninkomen te compenseren. Het bedrag dat [appellant] vanaf 10 november 2020 te weinig heeft ontvangen/ontvangt stelt het hof conform de berekening van NN vast op € 273,75 + (2/3 x € 24,36 =) € 16,24 = (afgerond) € 290,- per maand. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf het einde van de maand waarop de betaling betrekking heeft. Aangezien de onder 17 genoemde koopsommen zijn berekend per 10 november 2020, komen de door het hof toegewezen maandelijkse termijnen vanaf 10 november 2020 tot aan de ingangsdatum van de aanvullende pensioenuitkering hierop in mindering.De vordering van [appellant] onder c zal in die zin worden toegewezen, dat Nauta wordt veroordeeld tot betaling aan een door [appellant] aan te wijzen gerenommeerd verzekeraar van een koopsom van € 96.774,65, te verminderen met de € 290,- per maand die Nauta moet betalen vanaf 10 november 2020 tot aan de ingangsdatum van de aanvullende pensioenuitkering, ten behoeve van de aankoop van een aanvullend gelijkblijvend ouderdoms- en partnerpensioen. Betaling zal moeten plaatsvinden binnen twee weken nadat [appellant] de voor de betaling benodigde gegevens aan Nauta heeft verstrekt. De door [appellant] gevorderde dwangsom indien Nauta met de betaling in gebreke blijft zal worden toegewezen tot een bedrag van € 10.000,- per maand, met een maximum van € 150.000,-.De vordering van [appellant] onder d zal worden afgewezen. Deze vordering ziet op het bedrag van € 169.725 dat [appellant] op zijn pensioendatum van NN aan winstuitkering heeft ontvangen en dat hij destijds heeft gebruikt voor een verhoging van zijn pensioen. Bij de begroting van de door [appellant] geleden schade heeft het hof deze winstuitkering echter buiten beschouwing gelaten. Dit bedrag kan dan ook niet worden aangemerkt als door [appellant] geleden schade.

Tot slot

19. Het hof heeft geen behoefte aan nadere deskundige voorlichting. De bewijsaanbiedingen van partijen worden gepasseerd, omdat geen gespecificeerd getuigenbewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, leiden tot een andere beslissing.

20. Uit het bovenstaande volgt dat het principaal appel slaagt. Het incidenteel appel heeft het hof verworpen in zijn tussenarrest van 4 december 2018. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter vernietigen, en de vorderingen van [appellant] alsnog gedeeltelijk toewijzen zoals hierboven is overwogen en beslist. Nauta zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. Mede gelet op de complexiteit van deze zaak zal het hof bij de proceskostenveroordeling in hoger beroep tarief V van het liquidatietarief toepassen. Onder e van het petitum vordert [appellant] terugbetaling door Nauta van de door hem ingevolge het vonnis van de kantonrechter op 30 maart 2017 betaalde proceskosten tot een bedrag van € 2.531,- , met wettelijke rente. Deze vordering is door Nauta niet bestreden en zal worden toegewezen.

21. Nauta heeft het hof verzocht zijn arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, in verband met een mogelijke cassatie. Het hof wijst dit verzoek af. Uitgangspunt is dat een veroordeling tot betaling uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, zonder zekerheidstelling. Nauta heeft geen omstandigheden aangevoerd die het hof aanleiding geven om van dit uitgangspunt af te wijken. Dat er sprake is van een aanzienlijk restitutierisico acht het hof niet aannemelijk geworden.

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van17 maart 2017,

en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt Nauta tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 290,- per maand vanaf 10 november 2020 tot de ingangsdatum van de aanvullende pensioenuitkering die [appellant] na storting door Nauta van de hieronder vermelde koopsom zal ontvangen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het einde van de maand waarop de betaling betrekking heeft tot de datum van algehele voldoening;

- veroordeelt Nauta in de kosten van het geding in het principaal en incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 1.725,31 aan verschotten (griffierecht en kosten dagvaarding in hoger beroep), € 14.751,- aan salaris advocaat voor het principaal hoger beroep (4,5 punten tarief V) en € 4.917,- aan salaris advocaat voor het incidenteel hoger beroep (50% x 3 punten tarief V);

- veroordeelt Nauta tot terugbetaling aan [appellant] van € 2.531,-, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 30 maart 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, R.S. van Coevorden enM.V. Ulrici en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 september 2021 in aanwezigheid van de griffier.

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.218.182/01

Zaaknummer rechtbank : 5115770 CV EXPL 16-22720

inzake

wonende te [woonplaats] ,

appellant in het principaal beroep,

verweerder in het incidenteel beroep,

nader te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. T.J. Zuiderman te Nieuwegein,

tegen:

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde in het principaal beroep,

appellante in het incidenteel beroep,

hierna te noemen: Nauta,

advocaat: mr. K. Wiersma te Amsterdam.

Voor het verloop van het geding tot 24 september 2019 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum (ECLI:NL:GHDHA:2019:2455). Ter rolle van 19 november 2019 hebben beide partijen een akte genomen, [appellant] een akte na tweede tussenarrest (met producties) en Nauta een akte in principaal appel, tevens incidenteel appel (met producties). Vervolgens hebben partijen opnieuw arrest gevraagd.

1. Het hof blijft bij hetgeen het heeft overwogen en beslist in zijn tussenarrest van 24 september 2019.

Bezwaren Nauta tegen het tussenarrest van 24 september 2019

2. In haar akte van 19 november 2019 stelt Nauta dat het hof in het tussenarrest op twee punten de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden, in de kern samengevat:

3. Het hof overweegt dat op beide punten sprake is van een bindende eindbeslissing, waarop het hof slechts in uitzonderingsgevallen kan terugkomen. Een dergelijke situatie doet zich naar het oordeel van het hof in beide gevallen niet voor.

4. Om verdere misverstanden in deze procedure te voorkomen zal het hof kort ingaan op de klachten van Nauta op deze punten.

Grondslag aansprakelijkheid

5. [appellant] heeft zijn vorderingen gegrond op de stelling dat Nauta tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de pensioenovereenkomst. [appellant] heeft deze stelling geconcretiseerd door het opsommen van een groot aantal verwijten jegens Nauta. Eén van die verwijten betreft het niet reageren door Nauta (noch naar NN, noch naar [appellant] ) op de waarschuwingsbrief van NN van december 2009 (hierna: de waarschuwingsbrief), waarin wordt gewezen op de mogelijke negatieve gevolgen van de lage marktrente voor de pensioenregeling van [appellant] en op de mogelijkheid om dat risico te beperken. [appellant] heeft in dat verband aangevoerd dat Nauta ten onrechte geen maatregelen heeft genomen om de negatieve gevolgen voor [appellant] op te vangen.

6. Het hof wijst wat betreft de procedure in eerste aanleg op de punten 2.9.3, 2.15.4 en 4.2.2 van de inleidende dagvaarding, en de punten 3.4.3, 4.6.5 en 11.1.9 van de conclusie van repliek. [appellant] heeft aangevoerd dat hij in hoger beroep zijn stellingen uit de procedure in eerste aanleg handhaaft (punt 1.3 memorie van grieven). Ook in hoger beroep heeft [appellant] concreet gewezen op het nalaten van het treffen van “herstelmaatregelen” na ontvangst van de waarschuwingsbrief in december 2009 (punten 3.10, 3.12, 6.2 en 6.2.1 memorie van grieven). Bij deze stand van zaken kan niet worden geoordeeld dat [appellant] deze (invulling van de) grondslag van aansprakelijkheid heeft prijsgegeven omdat de samenvatting door [appellant] van de grondslagen van zijn vordering in punt 5.1 van zijn memorie van grieven deze verwijten niet expliciet noemt. Nauta heeft dit ook niet zo mogen begrijpen. Het hof wijst ook op punten 3.2 en 3.5 van de memorie van antwoord in incidenteel appel.

7. De beslissing van het hof in rov. 10 van zijn tussenarrest dat geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken waarom de aanpassing van de rekenrente naar aanleiding van de waarschuwingsbrief van NN van december 2009 niet van Nauta kon worden verlangd, houdt ook in dat het schrappen door Nauta van de (in de pensioenbrief 1981 opgenomen) matigingsclausule in 2004 niet als zodanige omstandigheid kan worden aangemerkt. Er was geen reden om op dit punt expliciet in te gaan op het schrappen van de matigingsclausule in 2004, kort gezegd omdat deze geen enkele relatie had met de waarschuwingsbrief in 2009, maar zijn oorzaak vond in de invoering van de WGBLA, waardoor de betreffende clausule als nietig moest worden beschouwd (zie hierover verder r.o. 11 van het tussenarrest). Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor is geen sprake.

Schadebegroting

8. In rov. 11 van zijn tussenarrest heeft het hof met betrekking tot de hoogte van de door [appellant] geleden schade overwogen dat [appellant] als gevolg van de invoering van de WGBLA in 2004, anders dan was overeengekomen in de pensioenovereenkomst 1981, recht heeft gekregen op backservice over de gehele periode van zijn dienstbetrekking bij Nauta.

9. In haar akte van 19 november 2019 stelt Nauta dat het hof ook op dit punt de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden, omdat [appellant] niet heeft gesteld dat de hoogte van de schade wordt bepaald door (de rechtsgevolgen van) de WGBLA, maar uitsluitend dat hij recht heeft op backserviceverplichtingen op grond van de WGBLA. Nauta stelt dat dit laatste niet juist is, en dat ten tijde van de invoering van de WGBLA de backserviceverplichtingen waarop [appellant] volgens de pensioenovereenkomst 1981 tot zijn 55ste jaar recht had reeds volledig door Nauta waren nagekomen, zodat Nauta er in 2004 dus ook – zonder dat er sprake zou zijn van enige leeftijdsdiscriminatie – voor had kunnen kiezen om de pensioenbrief 1981 te wijzigen door de backserviceverplichting te beëindigen. Nauta betoogt verder dat het hof voorbij gaat aan essentiële stellingen van Nauta, aangezien Nauta niet bereid zou zijn geweest tot continuering van de backservice verplichtingen indien een rekenrente van 4,4% zou zijn gehanteerd, althans dat is onaannemelijk. Volgens Nauta is niet voorstelbaar dat de schade van [appellant] kan bestaan uit het mislopen van een beter pensioenresultaat dan was toegezegd in 1981.

10. Het hof gaat hier niet in mee. Bij de begroting van schade heeft het hof een grote vrijheid. Dat het hof daarbij de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden of essentiële stellingen niet kenbaar meeweegt, ziet het hof niet in. De stellingen van Nauta op het punt van – kort gezegd – de WGBLA zijn in het tussenarrest kenbaar verworpen. De vraag of Nauta er in 2004 ook – zonder dat er sprake zou zijn van enige leeftijdsdiscriminatie – voor had kunnen kiezen om de backserviceverplichting te beëindigen, en of Nauta ook bereid zou zijn geweest tot continuering van de backservice verplichtingen indien destijds een rekenrente van 4,4% zou zijn gehanteerd, is niet relevant en kan in het midden blijven. Deze situatie deed zich feitelijk immers niet voor, in 2004 was de marktrente nog niet zo laag en was een rekenrente van 5,5% reëel. Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor is geen sprake.

De verdere beoordeling na het tussenarrest van 24 september 2019

11. Het hof heeft in het tussenarrest partijen opgedragen om, bij voorkeur gezamenlijk en in onderling overleg, aan NN te verzoeken om een duidelijke en gemotiveerde berekening te maken van:a) het bedrag aan ouderdomspensioen en partnerpensioen dat [appellant] op zijn pensioendatum had kunnen aankopen, indien Nauta gebruik zou hebben gemaakt van de in 2009 door NN geboden mogelijkheid om het dreigende pensioentekort te repareren en de pensioenregeling aan te passen, en ook eventueel benodigde pensioenreparaties in de jaren daarna zou hebben verricht. Bij deze berekening dient (telkens) uitgegaan te worden van een reële rekenrente, rekening houdend met het in elk betreffend jaar geldende fiscale minimum, en moet de backservicebeperking in de pensioenovereenkomst 1981 buiten beschouwing worden gelaten;b) het verschil tussen het bedrag dat volgt uit de berekening onder a) en het bedrag dat [appellant] feitelijk aan de aankoop van pensioen heeft kunnen besteden, waarbij geen rekening dient te worden gehouden met het extra pensioen dat [appellant] heeft aangekocht door het inzetten van zijn winstuitkering;c) het bedrag dat als (eenmalige) koopsom alsnog moet worden gestort om het onder b) berekende verschil te compenseren.

12. Beide partijen hebben vervolgens een akte genomen onder overlegging van producties. Uit de aktes blijkt dat partijen van mening verschillen over de uitleg van het tussenarrest van het hof, en mede als gevolg daarvan niet in staat zijn geweest om tot een gezamenlijke vraagstelling te komen aan NN met betrekking tot de door het hof verzochte berekening. NN heeft op verzoek van Nauta een berekening gemaakt, die door [appellant] wordt betwist.

13. Het hof overweegt naar aanleiding van de berekening van NN in het licht van de door [appellant] naar voren gebrachte bezwaren en het door Nauta ingenomen standpunt in de correspondentie het volgende. Daarbij stelt het hof voorop dat het, gelet op de e-mail van NN van 25 oktober 2019, begrijpt dat de berekening van NN is gebaseerd op een zelfstandige uitleg van NN van de vragen van het hof zoals deze zijn gesteld in het tweede tussenarrest.

Wat betreft de beantwoording van vraag a): de hoogte van het pensioen van [appellant] als Nauta in 2009 gebruik had gemaakt van de door NN geboden mogelijkheid om het dreigende pensioentekort te repareren

14. NN merkt terecht op dat het hof in zijn vragen a en b uit lijkt te gaan van verschillende grootheden: (a): aan te kopen pensioen; b): doelvermogen. NN is er in haar berekening van uit gegaan dat het hof vraagt naar het verschil in doelvermogen. Het hof kan zich hierin vinden, met dien verstande dat het het hof voorkomt dat het voor de beantwoording van vraag c) tevens van belang is vast te stellen welk pensioen [appellant] met de beide doelvermogens kon/had kunnen aankopen. Voor de beoordeling van de vorderingen van [appellant] in deze procedure is van belang welk (aanvullend) bedrag thans nog door Nauta moet worden betaald om [appellant] wat betreft de hoogte van zijn pensioenuitkeringen in de situatie te brengen waarin hij zou zijn geweest als Nauta in 2009 gebruik had gemaakt van de mogelijkheid om het dreigende pensioentekort te repareren.

14. Het bezwaar van [appellant] dat NN in haar berekening ten onrechte het doelvermogen heeft herrekend op basis van 4,4%, wordt verworpen. Zoals blijkt uit de e-mail van NN van 25 oktober 2019 komt dit door NN gehanteerde percentage overeen met de fiscale minimum rekenrente van 4%. Het hof begrijpt dat sinds het fiscale besluit van 2 juli 2001 er voor streefregelingen een minimale rekenrente van 4% geldt. Dat sprake is geweest van een wijziging van dit fiscale minimum in de periode tot aan de pensioendatum van [appellant] , is niet gesteld of gebleken. NN heeft bij de beantwoording van vraag a) dan ook terecht over de gehele periode het doelvermogen herrekend op basis van 4,4%.

Wat betreft de beantwoording van vraag b): het verschil tussen het bedrag dat volgt uit de berekening onder a) en het bedrag dat [appellant] feitelijk aan de aankoop van pensioen heeft kunnen besteden, waarbij geen rekening dient te worden gehouden met het extra pensioen dat [appellant] heeft aangekocht door het inzetten van zijn winstuitkering

16. Met betrekking tot de beantwoording vraag b) heeft [appellant] , los van zijn eerdere bezwaren bij vraag a), aangevoerd dat in de berekening van NN ten onrechte en in strijd met het tussenarrest van het hof de winstuitkering van EUR 169.725 die op 1 november 2015 ter beschikking kwam is opgeteld bij het kapitaal van EUR 697.142 dat toen ter beschikking kwam voor aankoop van nominaal ouderdoms- en partnerpensioen. NN heeft hierop geantwoord dat de vermelding van de winstuitkering bij de weergave van het aanvullend benodigde doelvermogen voor polisnr. 7833732 geen invloed heeft gehad op de verdere berekening. Het hof kan zich daarin vinden, aangezien door NN (nog) geen berekening is gemaakt van het bedrag aan ouderdoms- en partnerpensioen dat [appellant] met de beide doelvermogens had kunnen aankopen. Bij die berekening dient uit te worden gegaan van het bereikte/te bereiken doelvermogen zonder rekening te houden met de winstuitkering.

Wat betreft de beantwoording van vraag c): het bedrag dat als (eenmalige) koopsom alsnog moet worden gestort om het onder b) berekende verschil te compenseren.

17. Uit de berekening van NN van 18 oktober 2019 kan het hof niet afleiden welk bedrag op dit moment als (eenmalige) koopsom moet worden gestort om het onder b) berekende verschil tussen de beide doelvermogens te compenseren. Zoals het hof hierboven heeft overwogen, is voor de beoordeling van de vorderingen van [appellant] in deze procedure van belang welk (aanvullend) bedrag thans nog door Nauta moet worden betaald om [appellant] wat betreft de hoogte van zijn pensioenuitkeringen in de situatie te brengen waarin hij zou zijn geweest als Nauta in 2009 gebruik had gemaakt van de mogelijkheid om het dreigende pensioentekort te repareren.Het hof zal partijen daarom verzoeken om deze vraag alsnog aan NN voor te leggen op de wijze zoals vermeld aan het slot van dit arrest.

18. In dit verband merkt het hof nog het volgende op. Het hof heeft in zijn tussenarrest geoordeeld dat de wettelijke jaarlijkse affinancieringsverplichting ook voor streefregelingen geldt. Voor zover [appellant] hieruit afleidt dat op Nauta de verplichting rustte om zodanige aanvullende koopsommen te storten dat het streefbedrag van het eindloonpensioen van EUR 52.234,- (waarvan EUR 26.117 partnerpensioen) zou worden behaald, gaat [appellant] uit van een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Het hof heeft geoordeeld dat op Nauta de verplichting rustte om gebruik te maken van de in 2009 door NN geboden mogelijkheid om het dreigende pensioentekort te repareren. Deze verplichting hield in dat Nauta gehouden was om vanaf 2009 een pensioenpremie te betalen die was gebaseerd op de door NN gehanteerde (fiscaal minimale) rekenrente van (op dat moment) 4,4% en om, indien het op enig moment opgebouwde kapitaal niet meer in overeenstemming zou zijn met een tijdsevenredige affinanciering van het bij de fiscaal minimale rekenrente behorende doelvermogen, een aanvullende koopsom te storten. Een andere lezing van het arrest van het hof gaat voorbij aan het oordeel van het hof dat rekening moet worden gehouden met de fiscale minimum rekenrente, en zou de nadere vraagstelling aan NN in het tweede tussenarrest grotendeels overbodig maken. Aangezien de fiscale minimum rekenrente naar het hof begrijpt over de gehele relevante periode 4% is geweest, hetgeen neerkomt op een door NN gehanteerde (bruto) rekenrente van 4,4%, is voor de beoordeling doorslaggevend welk doelvermogen zou zijn bereikt bij een dergelijke rekenrente. De vraag of Nauta gedurende de looptijd van de pensioenverzekering in het kader van de tijdsevenredige affinanciering nog aanvullende koopsommen had moeten storten kan, nu er geen tussentijdse wijziging is geweest van de fiscale minimum rekenrente, bij nader inzien in het midden blijven.

Aanvullende rapportage van dhr. [naam]

19. Nauta heeft bij haar akte nog een “deskundigheidsverklaring” overgelegd van drs. [naam] AAG. Dhr. [naam] concludeert dat de berekening van NN van het doelvermogen te hoog is. [appellant] heeft hierop nog niet kunnen reageren. Het hof acht het zinvol om ook NN in de gelegenheid te stellen om van deze verklaring kennis te nemen en hierop te reageren, in die zin dat NN wordt verzocht om te controleren of de verklaring van dhr. [naam] voor haar aanleiding is haar berekeningen aan te passen. Dit op de wijze als hierna bepaald. Daarbij merkt het hof op dat de pensioenverzekering is afgesloten bij NN, en dat de door NN uitgevoerde berekeningen daarom voor het hof in beginsel doorslaggevend zijn.

Uitvoerbaarheid bij voorraad

20. Nauta heeft in haar akte tevens nog aan het hof verzocht om zijn eindarrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, aangezien zij cassatie overweegt en het praktisch niet uitvoerbaar is om een eenmaal gestorte koopsom ten behoeve van een aanvullende pensioenuitkering terug te draaien. [appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld om ook op dit punt nog te reageren.

Conclusie

21. Het hof zal eerst [appellant] in de gelegenheid stellen om bij akte te reageren op:

a.a) de door Nauta overgelegde verklaring van dhr. [naam]; het hof verzoekt [appellant] om deze reactie op voorhand aan NN te zenden, met afschrift aan Nauta, zodat NN hiermee bij de beantwoording van de hieronder vermelde vraag i) rekening kan houden;b) het verzoek van Nauta aan het hof om zijn eindarrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren;

c) het antwoord van NN op de hieronder vermelde nadere vragen.

22. Het hof verzoekt Nauta, als de meest gerede partij, om aan NN nog de volgende aanvullende vragen voor te leggen en het antwoord daarop van NN tijdig aan [appellant] toe te sturen en bij (antwoord)akte over te leggen, op welk antwoord Nauta in haar antwoordakte mag reageren:i) geeft de verklaring van dhr. [naam], zoals in deze procedure overgelegd door Nauta, en gelet op de (in de overweging 21 hierboven onder a) genoemde) reactie van [appellant] op deze verklaring, u aanleiding om uw berekeningen van de doelvermogens aan te passen?ii) welk ouderdoms- en partnerpensioen had [appellant] op zijn pensioendatum kunnen aankopen met het opgebouwde doelvermogen behorende bij een tijdens de looptijd gehanteerde rekenrente van 5,5%, zonder rekening te houden met de winstuitkering?iii) welk ouderdoms- en partnerpensioen had [appellant] op zijn pensioendatum kunnen aankopen met het opgebouwde doelvermogen behorende bij een tijdens de looptijd gehanteerde rekenrente van 4,4%, zonder rekening te houden met de winstuitkering?

iv) welk (aanvullend) bedrag aan koopsom dient thans te worden gestort om het verschil tussen deze beide bedragen aan ouderdoms- en partnerpensioen te overbruggen?

23. Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol voor het nemen van een akte door beide partijen, waarbij – zoals hierboven vermeld – [appellant] als eerste aan het woord zal zijn. Het hof zal hiervoor, gelet op de voor de beantwoording van de bovenstaande nadere vragen benodigde tijd, een ruimere termijn geven dan gebruikelijk.

24. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

Het hof:

- verwijst de zaak naar de rol van 8 december 2020 voor het nemen van een akte door beide partijen, waarbij partij [appellant] het eerst aan het woord zal zijn, met het doel zoals vermeld in de rechtsoverwegingen 21 en 22 van dit arrest;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, R.S. van Coevorden en M.V. Ulrici en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 oktober 2020 in aanwezigheid van de griffier.

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.218.182/01

Zaaknummer rechtbank : 5115770 CV EXPL 16-22720

inzake

wonende te [woonplaats] ,

appellant in het principaal beroep,

verweerder in het incidenteel beroep,

nader te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. T.J. Zuiderman te Nieuwegein,

tegen:

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde in het principaal beroep,

appellante in het incidenteel beroep,

hierna te noemen: Nauta,

advocaat: mr. K. Wiersma te Amsterdam.

Voor het verloop van het geding tot 4 december 2018 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Nauta heeft hierna een akte in principaal appel, tevens incidenteel appel (met producties) genomen, waarop [appellant] bij antwoordakte heeft gereageerd. Vervolgens hebben partijen opnieuw arrest gevraagd.

1. Het hof blijft bij hetgeen het heeft overwogen en beslist in zijn tussenarrest van 4 december 2018. Het verweer van Nauta in punt 1.5 van haar akte dat het hof hiermee buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, aangezien de vorderingen van [appellant] uitsluitend zijn gegrond op de veronderstelde schending door Nauta van een (zuivere) eindloonregeling, althans op de (subsidiaire) stelling dat er sprake is van een streefregeling die op dezelfde wijze gefinancierd dient te worden als een eindloonregeling, wordt verworpen. De grondslag van de vorderingen van [appellant] is, naar het hof begrijpt, dat Nauta tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen partijen gesloten pensioenovereenkomst. De door het hof onderzochte (rechts)vragen passen binnen dit kader.

2. In zijn tussenarrest heeft het hof - kort en zakelijk weergegeven - het volgende overwogen en beslist:- rov. 9: het beroep van Nauta op verjaring en op schending van de klachtplicht worden verworpen;- rov. 10: [appellant] kan niet geacht worden (stilzwijgend) akkoord te zijn gegaan met de pensioenbrief 2004 en de daarin vermelde vaste rente van 5,5%. Het hof gaat daarom voor de inhoud van de pensioenovereenkomst uit van de pensioenbrief 1981;- rov. 14: de pensioenovereenkomst 1981 moet worden gekwalificeerd als een kapitaalverzekering met pensioenclausule, waarbij bij de vaststelling van de hoogte van het te verzekeren kapitaal er naar wordt gestreefd dat met het verzekerde kapitaal in de toekomst (onder meer) een ouderdomspensioen kan worden aangekocht op basis van het eindloon. Er is sprake van een zogenaamde streefregeling;

- rov. 16: met betrekking tot de betekenis van het door NN sinds 2004 gehanteerde vaste rentepercentage van 5,5%, heeft het hof voorshands geoordeeld dat de 5,5% ziet op de rekenrente aan de hand waarvan de hoogte van het te verzekeren kapitaal (doelvermogen) wordt berekend om het beoogde pensioen op de pensioendatum in te kopen. Daarbij wordt tot uitgangspunt genomen dat er op de pensioendatum wordt gerekend met een rendement van 5,5% om dit pensioen in te kopen. Indien het daadwerkelijke rendement waarmee wordt gerekend op de pensioendatum lager is dan de tijdens de loop van de pensioenverzekering gehanteerde rekenrente, heeft dit tot gevolg dat met het verzekerde kapitaal slechts een lager pensioenbedrag kan worden aangekocht dan het pensioenbedrag waarnaar in de pensioenregeling werd gestreefd.

3. Het hof heeft Nauta in de gelegenheid gesteld om het in rov. 16 vermelde voorshandse oordeel van het hof te weerleggen. Tevens heeft het hof Nauta de gelegenheid geboden om een nadere onderbouwing te geven van haar stelling dat, ook als in 2004 niet gekozen zou zijn voor een vaste rente van 5,5% maar voor toepassing van de actuele rente, NN in elk geval geen lagere rente dan 4,4% zou hebben toegepast.

Gehanteerde rekenrente 5,5%

4. Nauta heeft bij akte een verklaring overgelegd van NN, waaruit volgt dat het voorshandse oordeel van het hof over de betekenis van het door NN sinds 2004 gehanteerde vaste rentepercentage van 5,5%, juist is. Het hof gaat hier dan ook van uit.

Minimum rekenrente 4,4%

5. NN heeft in haar verklaring verder vermeld dat als Nauta in 2004 zou hebben gekozen voor een actueel percentage doelvermogen, NN een verlaging had toegestaan tot het door NN gehanteerde fiscale minimum percentage van 4,4 (bruto) en niet lager dan dit percentage. Ook hiervan gaat het hof bij de verdere beoordeling uit. De stelling van [appellant] (punt 2.8 antwoordakte) dat, zolang Nauta en [appellant] niet tot overeenstemming zouden zijn gekomen over wijziging van de in juni 2004 tussen hen geldende pensioenovereenkomst, NN verplicht was die overeenkomst ongewijzigd te blijven uitvoeren door de actuele rente te blijven hanteren voor de berekening van het doelvermogen, en dus niet gerechtigd was om een rentepercentage van 4,4% te hanteren, wordt verworpen. Het gaat in deze procedure om de vraag of [appellant] schade heeft geleden als gevolg van een mogelijke tekortkoming van Nauta. Nauta mocht uitgaan van de door NN in de checklist vermelde minimum rekenrente van 4,4%. NN heeft verklaard dat zij geen lager percentage dan 4,4% zou hebben toegestaan. [appellant] heeft niet gemotiveerd en onderbouwd gesteld dat NN hiertoe wel bereid zou zijn geweest. De verplichtingen van Nauta uit de pensioenovereenkomst 1981 gaan, anders dan [appellant] in punt 2.10 van zijn antwoordakte lijkt te betogen, niet zo ver dat zij gehouden was meer premie af te dragen aan NN dan het premiebedrag dat zij aan NN, rekening houdend met de fiscaal minimum rekenrente, verschuldigd was.

Tekortkoming Nauta?

6. Een redelijke uitleg van de pensioenovereenkomst 1981 – een streefregeling - brengt mee, dat Nauta jegens [appellant] tijdens zijn dienstverband in beginsel steeds gehouden was om aan NN de pensioenpremies af te dragen die in overeenstemming waren met een op dat moment reële rekenrente en het bijbehorende doelvermogen dat, naar de inschatting van dat moment, nodig zou zijn om op pensioendatum het in de pensioenovereenkomst 1981 aan [appellant] toegezegde ouderdomspensioen en partnerpensioen te kunnen aankopen. De aard van deze verplichting van Nauta brengt onder meer mee dat Nauta de in 2004 door NN toegezonden checklist had moeten invullen, bij voorkeur na overleg met [appellant] . Dit heeft zij echter niet gedaan, waarna NN bij de verdere uitvoering van de pensioenregeling is uitgegaan van een vaste rekenrente van 5,5%, welke keuze aan Nauta moet worden toegerekend.

7. Het hof is echter van oordeel dat [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om te kunnen concluderen dat de keuze in 2004 voor een vaste rekenrente van 5,5% moet worden aangemerkt als een tekortkoming van Nauta in de nakoming van de pensioenovereenkomst 1981. Uit de stukken, waaronder de e-mail van NN van 26 februari 2016 (productie 13 bij dagvaarding), blijkt immers dat 5,5% in 2004 een reële rekenrente was. Het enkele feit dat NN tot 2004 bij de bepaling van de hoogte van het doelvermogen was uitgegaan van een actuele rekenrente (hetgeen overigens ook blijkt uit genoemde e-mail), en dat in 2004 is gekozen voor een vaste rente, is hiervoor naar het oordeel van het hof onvoldoende.

8. De situatie wordt echter anders met de brief van NN aan Nauta van december 2009, waarin onder meer is vermeld:“In de pensioenregeling die u met uw werknemer(s) bent overeengekomen is bepaald dat het pensioenkapitaal niet wordt aangepast aan de actuele marktrente.Gevolgen van de huidige lage marktrenteUw pensioenregeling gaat uit van een hogere rente dan de actuele marktrente. Hierdoor is er een aanzienlijke kans dat er voor uw werknemer(s) te weinig kapitaal is verzekerd om het gewenste ouderdoms- en/of partnerpensioen aan te kunnen kopen. Dit kan al op korte termijn spelen bij overlijden of bij pensionering van uw werknemer(s).Aanpassing naar actuele renteHet is mogelijk uw pensioenregeling op dit punt aan te passen. Nationale-Nederlanden past dan voortaan het pensioenkapitaal aan de actuele marktrente aan. Hiermee wordt het risico, dat er te weinig kapitaal verzekerd is om het berekende ouderdoms- en partnerpensioen aan te kunnen kopen, zoveel mogelijk beperkt.Door te rekenen met een lagere rente worden de verzekerde kapitalen hoger. Dit leidt tot een verhoging van de premie. Daarnaast resulteert dit over de verstreken diensttijd in een verschuldigde eenmalige extra koopsom.”

9. Deze brief bevat een duidelijke waarschuwing van NN dat de bij de uitvoering van de pensioenregeling gehanteerde rekenrente niet (meer) in de pas loopt met de actuele rente, en dat er als gevolg daarvan een aanzienlijke kans is dat het verzekerd kapitaal onvoldoende zal blijken om het voor [appellant] gewenste pensioen aan te kunnen kopen. Tevens biedt NN aan Nauta de mogelijkheid om de pensioenregeling op dit punt aan te passen, waarbij wordt opgemerkt dat dit leidt tot een verhoging van de pensioenpremie en over de verstreken diensttijd resulteert in een verschuldigde eenmalige extra koopsom.

10. Nauta heeft ten onrechte niet op deze waarschuwing van NN gereageerd, en heeft evenmin [appellant] op de hoogte gesteld van deze brief. Dit had, gelet op de uit de pensioenovereenkomst 1981 voortvloeiende verplichtingen van Nauta, wel op haar weg gelegen. Nauta wist door de waarschuwing van NN immers dat de in de pensioenovereenkomst 1981 met [appellant] overeengekomen pensioenbedragen, waarnaar gestreefd zou worden, waarschijnlijk niet behaald zouden worden. Om aan haar verplichtingen jegens [appellant] , waaronder de verplichting tot betaling van voldoende premie, te voldoen, had Nauta gebruik moeten maken van de door NN geboden mogelijkheid om de pensioenregeling aan te passen. Dat er omstandigheden waren waarom dit niet van haar verlangd kon worden is gesteld noch gebleken. Door deze aanpassing niet te doen is Nauta jegens [appellant] tekort geschoten in haar verplichtingen uit de pensioenovereenkomst 1981, en is zij aansprakelijk voor de door [appellant] als gevolg van deze tekortkoming geleden schade.

Hoogte van de schade

11. Aan de orde is vervolgens allereerst de vraag of [appellant] als gevolg van de invoering van de WGBLA, anders dan was overeengekomen in de pensioenovereenkomst 1981, recht heeft gekregen op backservice over de gehele periode van zijn dienstbetrekking bij Nauta. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Met de beperking van de backservice in de pensioenovereenkomst 1981 tot het 55ste levensjaar van [appellant] wordt onderscheid naar leeftijd gemaakt (art. 1 onderdeel b WGBLA), die verboden is (art. 3 onderdeel e WGBLA) en daarom nietig is (art. 13 WGBLA). Bij de bepaling van de hoogte van de door [appellant] geleden schade kan met deze nietige bepaling, in de zin van een gemitigeerde pensioenopbouw, redelijkerwijs geen rekening worden gehouden. Zou het hof dit wel doen, dan zou immers langs een omweg alsnog uitvoering worden gegeven aan deze (nietige) bepaling. Nu gesteld noch gebleken is dat NN na de invoering van de WGBLA nog wel rekening hield met de backservicebeperking, gaat het hof er van uit dat ook NN deze beperking vanaf de invoering van de WGBLA buiten toepassing heeft gelaten.

12. Over de hoogte van de door [appellant] geleden schade overweegt het hof verder het volgende. Aangezien [appellant] tot aan zijn pensioendatum in dienst is geweest bij Nauta, was Nauta tot aan het eind van zijn dienstverband gehouden om elk jaar pensioenpremies en (in het kader van backservice) eventueel benodigde extra koopsommen aan NN af te dragen, behorend bij een doelvermogen waarmee, uitgaande van een reële rekenrente waarbij rekening wordt gehouden met het geldende fiscale minimum, op de pensioendatum het in de pensioenovereenkomst 1981 overeengekomen ouderdomspensioen en partnerpensioen zou kunnen worden behaald. Onderzocht moet worden welk ouderdomspensioen en partnerpensioen [appellant] op zijn pensioendatum had kunnen aankopen als Nauta aan haar verplichtingen had voldaan, dat wil zeggen als Nauta gebruik zou hebben gemaakt van de in 2009 door NN geboden mogelijkheid om het dreigende pensioentekort te repareren en de pensioenregeling aan te passen, en ook eventueel benodigde pensioenreparaties in de jaren daarna zou hebben verricht. Daarbij merkt het hof op dat aannemelijk is dat deze pensioenreparaties niet alleen zouden hebben geleid tot premieverhogingen voor Nauta, maar ook – in het kader van de verplichte tijdsevenredige affinanciering als bedoeld in artikel 17 Pw – tot extra koopsomstortingen, zoals ook vermeld in de brief van NN van december 2009.

13. Nauta is gehouden om [appellant] te compenseren voor het verschil tussen het bedrag dat [appellant] had kunnen besteden voor het aankopen van pensioen als Nauta aan haar verplichtingen zou hebben voldaan, en het bedrag dat [appellant] thans daarvoor beschikbaar had. Bij het bedrag dat [appellant] thans aan pensioen heeft kunnen aankopen dient geen rekening te worden gehouden met het extra pensioen dat [appellant] heeft aangekocht door het inzetten van zijn winstuitkering, aangezien uit de pensioenovereenkomst 1981 volgt dat deze winstuitkering bedoeld was voor de financiering van indexeringen.

14. De door Nauta bij akte overgelegde rapporten van drs. [naam 1] en dr. [naam 2], waaruit volgens Nauta volgt dat [appellant] in het geheel geen schade heeft geleden, kunnen naar het oordeel van het hof niet bijdragen aan de beslissing van dit geschil, aangezien de daarin gehanteerde uitgangspunten onvoldoende aansluiten bij hetgeen het hof hierboven heeft overwogen en beslist.

Verdere procesgang

15. Het hof draagt partijen op om, bij voorkeur gezamenlijk en in onderling overleg, aan NN te verzoeken om een duidelijke en gemotiveerde berekening te maken van:a) het bedrag aan ouderdomspensioen en partnerpensioen dat [appellant] op zijn pensioendatum had kunnen aankopen, indien Nauta gebruik zou hebben gemaakt van de in 2009 door NN geboden mogelijkheid om het dreigende pensioentekort te repareren en de pensioenregeling aan te passen, en ook eventueel benodigde pensioenreparaties in de jaren daarna zou hebben verricht. Bij deze berekening dient (telkens) uitgegaan te worden van een reële rekenrente, rekening houdend met het in elk betreffend jaar geldende fiscale minimum, en moet de backservicebeperking in de pensioenovereenkomst 1981 buiten beschouwing worden gelaten;b) het verschil tussen het bedrag dat volgt uit de berekening onder a) en het bedrag dat [appellant] feitelijk aan de aankoop van pensioen heeft kunnen besteden , waarbij geen rekening dient te worden gehouden met het extra pensioen dat [appellant] heeft aangekocht door het inzetten van zijn winstuitkering;c) het bedrag dat als (eenmalige) koopsom alsnog moet worden gestort om het onder b) berekende verschil te compenseren.

16. Het hof zal de zaak wederom naar de rol verwijzen, zodat partijen de door NN op te stellen berekening kunnen overleggen, en zich hierover kunnen uitlaten. Elke verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof:

- verwijst de zaak naar de rol van 22 oktober 2019 voor het nemen van een akte door beide partijen, met het doel zoals vermeld in de rechtsoverwegingen 15 en 16 van dit arrest;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, R.S. van Coevorden en M.V. Ulrici en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 september 2019 in aanwezigheid van de griffier.

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.218.182/01

Zaaknummer rechtbank : 5115770 CV EXPL 16-22720

inzake

wonende te [woonplaats] ,

appellant in het principaal beroep,

verweerder in het incidenteel beroep,

nader te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. T.J. Zuiderman te Nieuwegein,

tegen:

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde in het principaal beroep,

appellante in het incidenteel beroep,

hierna te noemen: Nauta,

advocaat: mr. K. Wiersma te Amsterdam.

Bij dagvaarding van 15 juni 2017 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van 17 maart 2017. In de appeldagvaarding heeft [appellant] zijn eis gewijzigd. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] acht grieven tegen het vonnis aangevoerd. Nauta heeft de grieven bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel bestreden, en van haar kant één incidentele grief aangevoerd. [appellant] heeft de incidentele grief bestreden in zijn memorie van antwoord in incidenteel appel.

Ter terechtzitting van 25 mei 2018 hebben partijen hun standpunten mondeling toegelicht. Van de pleidooizitting is een proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens is een datum voor arrest bepaald.

1. Het hof gaat uit van de volgende, tussen partijen vaststaande, feiten:

(…)

I. (…) Ter dekking van de pensioenaanspraken hebben wij U in staat gesteld een kapitaalverzekering te sluiten bij de Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. te Rotterdam, hierna te noemen "de Maatschappij", onder polisnummer [het polisnummer 1] op de bij haar geldende voorwaarden; bij deze polis is het recht op aandeel in de winst van de Maatschappij medeverzekerd.

De verzekerde bedragen zijn gebaseerd op Uw huidige pensioengrondslag. Bij verhoging van de pensioengrondslag zullen wij U in staat stellen de verzekering op 1 januari samenvallend met of eerstvolgend op de datum van die verhoging aan te passen, met dien verstande dat verhoging van de pensioenbedragen slechts plaatsvindt, indien de Maatschappij verklaart uit medisch oogpunt geen bezwaar tegen de verhoging te hebben.

(…) De uit de verzekering voortvloeiende kapitaaluitkering alsmede de winstuitkeringen zullen niet in contanten geschieden, maar worden aangewend voor aankoop bij de Maatschappij van pensioen als hierna is aangegeven. Bij het vaststellen van de kapitaaluitkeringen is uitgegaan van koopsomtarieven voor lijfrente, terwijl bovendien voor het weduwenpensioen bij Uw overlijden voor de na te melden pensioendatum de geschatte winstuitkering in aanmerking is genomen. De bij de

kapitaalverzekering medeverzekerde renten voorzien in het wezenpensioen.

Gedurende het tussen U en ons bestaande dienstverband zult u geen enkele rechtshandeling terzake van genoemde verzekering kunnen verrichten en geen enkele verandering in de polis mogen aanbrengen, zolang U niet de schriftelijke toestemming daartoe van ons hebt ontvangen.

Indien de Maatschappij op grond van haar tarieven, winstuitkeringen en voorwaarden hogere/lagere pensioenbedragen dan de hierna omschreven pensioenen zal uitkeren, zullen U, Uw echtgenote en kinderen beneden de leeftijd van 27 jaar recht hebben op die hogere/lagere pensioenbedragen.

De betaling van premie voor de verzekering aan de Maatschappij zal ons ontheffen van iedere pensioenverplichting jegens U, Uw echtgenote en kinderen.

II. De pensioenregeling omvat de volgende aanspraken:

1e. een ouderdomspensioen te Uwen behoeve ingaande op 1 november 2015, hierna te noemen "de pensioendatum" en alsdan levenslang aan U uit te keren;

(…)

III. De pensioenen zullen als volgt worden berekend:

1. Het jaarlijks ouderdomspensioen bedraagt 1¾ % van het product van het aantal dienstjaren, te rekenen van 1 september 1977 tot de pensioendatum en de op 1 juni 1981 geldende pensioengrondslag.

Telkens wanneer op 1 januari van enig jaar na 1981 de pensioengrondslag hoger is dan de pensioengrondslag, waarop het ouderdomspensioen laatstelijk is gebaseerd, wordt het pensioen verhoogd.

Deze verhoging bedraagt tot 1 januari eerstvolgende op Uw 55ste verjaardag per jaar 1¾ % van het product van het aantal dienstjaren als bovengenoemd en de verhoging van de pensioengrondslag.

Vanaf 1 januari eerstvolgende op Uw 55ste verjaardag bedraagt de verhoging 1¾ % van het product van het aantal dienstjaren, te rekenen van 1 januari samenvallende met of eerstvolgende op het tijdstip van die verhoging tot de pensioendatum en de verhoging van de pensioengrondslag.

De pensioengrondslag is gelijk aan I3x het maandsalaris, vermeerderd met vakantietoeslag en verminderd met een zekere aftrek.

(…)

3. Op de pensioendatum zal bij in leven zijn van U en Uw echtgenote het ouderdoms-en weduwenpensioen naar rato worden verhoogd uit de dan beschikbaar komende winstuitkering.

(....)

V. In de kosten van de verzekering zal van U een jaarlijkse bijdrage worden gevraagd ten bedrage van 50% van de voor de verzekering verschuldigde premie.

Het overige deel van de kosten is voor onze rekening. Uw bijdrage zullen wij met U verrekenen bij iedere uitbetaling van Uw loon in dezelfde termijnen als waarin dit wordt uitbetaald. Deze regeling kan tijdens Uw dienstverband niet eenzijdig door U worden beëindigd.

(....)

Indien U voor de pensioendatum door ontslag onze dienst verlaat, blijven aanspraken bestaan als verkregen door alle tot op het tijdstip van vertrek aan de Maatschappij verschuldigde betalingen. De aanspraken bij ontslag worden vastgelegd in een premievrije polis van de Maatschappij, die aan U wordt uitgereikt.

Bij de overhandiging van de Pensioenbrief 1981 aan [appellant] door [naam 2] , toenmalig bestuurder van Nauta, is aan [appellant] ook het Verzekeringsvoorstel Pluspensioen van Nationale Nederlanden (hierna: NN) overhandigd. In dit Verzekeringsvoorstel Pluspensioen staat, na een vermelding van de persoonlijke gegevens van [appellant] en een aantal voor het pensioen van [appellant] relevante financiële en andere gegevens, waaronder een backservice over de reeds verstreken dienstjaren op de ingangsdatum, onder meer vermeld:TOELICHTINGGrootte van de pensioenenBij het huidige jaarsalaris resulteert het pensioenplan in de volgende pensioenen:ouderdomspensioen f 23290,-- per jaar(…)Te verzekeren bedragenOp de pensioendatum is het dan tot uitkering komende kapitaal ad f 235602,-- voldoende om het gelijkblijvende ouderdoms- en weduwenpensioen aan te kopen. Deze pensioenen worden door aanwending van de winstuitkering verhoogd.(…)Een en ander geldt onder de voorwaarde dat de huidige koopsommen voor het pensioen – waarop de hoogte van de kapitalen is gebaseerd – dan nog van kracht zijn.Dit voorbehoud moeten wij maken, omdat de koopsommen voor pensioen steeds worden aangepast aan de schommelingen van de rentestand. Rentestijgingen leiden tot lagere en rentedalingen tot hogere koopsommen. Het pensioen dat te zijner tijd voor de verzekerde kapitalen kan worden gekocht, zal dus hoger of lager kunnen zijn dan het beoogde pensioen. De kans op een lager pensioen moet echter gering worden geacht, omdat bij de berekeningen van de verzekerde kapitalen een ruime marge in acht is genomen.(…)BIJZONDERHEDEN(…)Aanpassing pensioenenHet is voor de verzekerde van essentieel belang, dat de pensioenen meelopen met de salarisgroei. Een gunstige pensioenuitkomst wordt verkregen, als de verhouding tussen laatstgenoten salaris en pensioen constant wordt gehouden.Bij dit systeem – eindsalarissysteem geheten – tellen bij elke salarisverhoging zowel de verstreken als de toekomstige dienstjaren mee voor pensioenverhoging.Deze wijze van pensioenaanpassing kan – vooral in de laatste jaren vóór de pensioendatum – sterk oplopende kosten met zich meebrengen.Ter voorkoming hiervan zou bij de pensioentoezegging kunnen worden vastgesteld dat na een bepaalde leeftijd (bijv. 55 jaar) wordt overgeschakeld naar het gemiddeld salarissysteem, waarbij verder alleen nog met de toekomstige dienstjaren rekening wordt gehouden.Indien u besluit het toegezegde pensioen jaarlijks aan het salaris aan te passen, zullen wij in de voor u te ontwerpen pensioenbrief dit punt mede regelen. (…)

Tussen [appellant] en NN is per 1 juni 1981 een pensioenverzekeringsovereenkomst gesloten met polisnummer [het polisnummer 1] , een zogenaamde C-polis.

Na de fusie tussen Nauta van Haersolte en Dutilh Van der Hoeven & Slager is besloten tot invoering van een nieuwe pensioenregeling. Aan de personeelsleden, waaronder [appellant] , is in 1993 de keuze gegeven om de deelname aan hun bestaande pensioenregeling voort te zetten of over te stappen naar de nieuwe collectieve pensioenregeling die door het Pensioenfonds NautaDutilh uitgevoerd werd (een zogenaamde eindloonregeling). [appellant] heeft, na deskundig advies, het aanbod om over te stappen naar de nieuwe pensioenregeling afgewezen en gekozen voor voortzetting van de bestaande pensioenregeling (de C-polis bij NN).

Als gevolg van een aantal wetswijzigingen, moest ook de pensioenregeling van [appellant] uiterlijk per 1 juni 2004 worden aangepast aan de nieuwe fiscale wetgeving (de “Witteveen”-wetgeving) en de Wet Gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (de “WGBLA”). NN heeft Nauta daarover bij brief van 7 mei 2004 geïnformeerd, en meegedeeld dat de pensioenregeling aan de hand van een in te vullen checklist in overleg met de verzekeringsadviseur (Meeùs, voorheen Kamerbeek) diende te worden aangepast.

Na meerdere schriftelijke herinneringen van de zijde van NN heeft Nauta, in de persoon van [naam 3] , bij brief van 6 mei 2005 aan NN meegedeeld niet bekend te zijn met de checklist, en verzocht om alsnog toezending ervan.

Op een “Checklist Salaris/diensttijd regeling PBI”, gedateerd 1 juni 2005, staan de gegevens van de C-polis van [appellant] ingevuld. Verder staat onder punt G:Pensioentoezegging, voor zover relevant, vermeld:

Bij brief van 8 maart 2007 deelde Meeùs [appellant] het volgende mee:Geachte heer [appellant] ,Bijgaand zenden wij u de volgende bescheiden;- originele polis met nummer [het polisnummer 1] ;- kopie polis ten behoeve van de werkgever;- begeleidende brief Nationale Nederlanden;(…)- pensioenbrief in tweevoud;- pensioenopgave Nationale Nederlanden.De stukken zijn gebaseerd op de door Nationale Nederlanden ontvangen checklist.(…)Voor onze administratie ontvangen wij graag een kopie van het ondertekende exemplaar van de pensioenbrief.

In de, bij brief van 8 maart 2007 door Nauta aan [appellant] toegezonden, nieuwe pensioenbrief (hierna: Pensioenbrief 2004) staat onder meer vermeld:Artikel 2Pensioenaanspraken1. Aan u wordt een winstdelende kapitaalverzekering toegezegd. De grootte van de te verzekeren bedragen van deze verzekering wordt vastgesteld aan de hand van de beoogde pensioenen. (…)Artikel 4Grootte van het beoogde ouderdomspensioen1. Het beoogde jaarlijkse ouderdomspensioen is gelijk aan 1,75 % van de laatstelijk vastgestelde pensioengrondslag vermenigvuldigd met uw aantal pensioenjaren. (…)Artikel 12Uitvoering1. Wij hebben u in staat gesteld de in artikel 2 genoemde verzekering te sluiten bij de Maatschappij (polisnummer [het polisnummer 1] ) onder de bij haar geldende bepalingen.Terzake van genoemde verzekering kunt u tijdens uw dienstverband met ons geen enkele rechtshandeling verrichten zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van ons als werkgever.(…)2. Bij de berekening van de grootte van de kapitaalverzekering is uitgegaan van een prognose van de op de uitkeringsdatum geldende koopsomtarieven voor dadelijk ingaande pensioenen.Het bij deze berekening gehanteerde rentepercentage bedraagt 5,5%. Dit percentage zal eveneens worden gehanteerd in het geval de verzekering wordt aangepast aan het salaris en zal tijdens de duur van deze verzekering niet worden gewijzigd.

(…)3. Indien de pensioengrondslag, het aantal pensioengerechtigde kinderen en/of de prognose van de koopsomtarieven verandert en/of wijziging plaatsvindt in één van de in artikel 3 genoemde uitgangspunten, zullen wij u in staat stellen de verzekering aan te passen per 1 januari samenvallend met of eerstvolgend op de datum van zo’n verandering. (…)9. De betaling van premie voor de verzekering ontheft ons van iedere financiële verplichting ter zake van deze pensioenregeling.

Artikel 13Financiering(…)De verzekering wordt als volgt gefinancierd:a. voor zover de beoogde pensioenen betrekking hebben op toekomstige dienstjaren: door betaling van een periodieke gelijkblijvende premie vanaf de aanvangsdatum van de verzekering, uiterlijk tot de ingangsdatum van het ouderdomspensioen;b. voor zover de beoogde pensioenen betrekking hebben op reeds verstreken dienstjaren, indien een achterstand bestaat in de financiering: door betaling van een koopsom op 31 december van elk jaar of direct bij elke aanpassing van de verzekering dan wel direct bij beëindiging van uw dienstverband.(…)

Wij verzoeken u deze pensioenbrief en de kopie mede te ondertekenen, als bewijs dat u zich met deze gewijzigde pensioenregeling kunt verenigen.De reeds eerder afgegeven pensioenbrief komt hiermee te vervallen.

Rotterdam, 01-06-2004Nauta Dutilh

[appellant] heeft de Pensioenbrief 2004 niet ondertekend.

In een brief van 4 juni 2008 schreef Meeùs aan [naam 3] van Nauta:Geachte heer [naam 3] ,In aansluiting op onze e-mail correspondentie met betrekking tot de pensioenaanpassing per 01-06-2004, delen wij u het volgende mede.Nationale Nederlanden heeft op 27 februari 2007 de polis met terugwerkende kracht (01-06-2004) aangepast aan de Witteveen wetgeving. Aangezien zij niet de checklist retour hebben ontvangen, hebben zij de wijziging gebaseerd op de gegevens die destijds bekend waren.(…) Deze wijziging heeft een premieverlaging tot gevolg gehad. De premie per 01-01-2004 bedroeg € 20.109,00. Vanaf 01-06-2004 bedraagt de jaarpremie € 15.876,00.

In een brief van december 2009 schreef NN aan Nauta:Onderwerp Gevolgen van lage marktrente voor uw pensioenregeling Product BedrijfsPlusPensioen salaris/diensttijdGeachte heer, mevrouw,U heeft bij Nationale-Nederlanden een pensioenregeling voor uw werknemer(s). In deze brief geven wij u informatie over de gevolgen van de lage marktrente voor uw pensioenregeling.Uw pensioenregelingUw pensioenregeling kent als uitgangspunt het verzekeren van een kapitaal dat naar verwachting nodig is om het berekende ouderdoms- en/of partnerpensioen aan te kunnen kopen. Deze pensioenen worden bepaald op basis van het salaris en de dienstjaren van een werknemer.Hoeveel pensioen daadwerkelijk met het pensioenkapitaal kan worden aangekocht is afhankelijk van de marktrente op het moment van aankoop. Bij een hoge rente kan een hoger pensioen worden aangekocht dan bij een lage rente.In de pensioenregeling die u met uw werknemer(s) bent overeengekomen is bepaald dat het pensioenkapitaal niet wordt aangepast aan de actuele marktrente.Gevolgen van de huidige lage marktrenteUw pensioenregeling gaat uit van een hogere rente dan de actuele marktrente. Hierdoor is er een aanzienlijke kans dat er voor uw werknemer(s) te weinig kapitaal is verzekerd om het gewenste ouderdoms- en/of partnerpensioen aan te kunnen kopen. Dit kan al op korte termijn spelen bij overlijden of bij pensionering van uw werknemer(s).Aanpassing naar actuele renteHet is mogelijk uw pensioenregeling op dit punt aan te passen. Nationale-Nederlanden past dan voortaan het pensioenkapitaal aan de actuele marktrente aan. Hiermee wordt het risico, dat er te weinig kapitaal verzekerd is om het berekende ouderdoms- en partnerpensioen aan te kunnen kopen, zoveel mogelijk beperkt.Door te rekenen met een lagere rente worden de verzekerde kapitalen hoger. Dit leidt tot een verhoging van de premie. Daarnaast resulteert dit over de verstreken diensttijd in een verschuldigde eenmalige extra koopsom.Nauta heeft op deze brief van december 2009 niet gereageerd. Evenmin heeft ze [appellant] op de hoogte gesteld van de inhoud van de brief.

Bij e-mail van 18 juni 2015 heeft NN op verzoek van [appellant] hem het pensioenreglement toegestuurd. Op bladzijde 4 van dit pensioenreglement is vermeld:Berekeningsgrondslagen(…)Bij de vaststelling van het te verzekeren kapitaal gaat Nationale-Nederlanden op verzoek van de werkgever uit van een rentepercentage van 5,5%.

In een brief van Meeùs aan [appellant] van 6 augustus 2015 is onder meer vermeld:De koopsom berekening is correct en heeft betrekking op de salarisverhoging per 1-1-2015. Omdat uw regeling een eindloonregeling betreft wordt de salaris verhoging over de hele periode vanaf datum indiensttreding meegenomen. Dit heeft een stijging in de verzekerde kapitalen tot gevolg. Om deze te financieren wordt er een koopsom in rekening gebracht.

Op vragen van Meeùs heeft NN bij e-mail van 4 december 2015 onder meer geantwoord:Gebruikte rekenrentes:Omdat het hier om een eindloonregeling gaat is alleen de laatste gebruikte rekenrente, voor het bepalen van het doelvermogen, van belang. De laatste rekenrente staat op 5,5% vast.Tarief:Het doelvermogen is gedurende de gehele looptijd verzekerd geweest tegen 4% rente.

Gedurende de periode van 1977 tot 1 november 2015 is een kapitaal van € 641.747 te vermeerderen met een winstdeling van € 169.725 opgebouwd. Met ingang van 1 januari 2014 is op grond van een tweede C-polis met polisnummer [het polisnummer 2] een bedrag van circa € 60.000 opgebouwd. Op basis van het kapitaal in polisnummer [het polisnummer 1] heeft NN in september 2015 een bruto ouderdomspensioen van € 26.928 en een bruto partnerpensioen van € 18.852 per jaar aangeboden. Met de winstdeling van € 169.725 zouden de pensioenen jaarlijks geïndexeerd kunnen worden met 1,91%.

Op 10 februari 2016 vond een bespreking plaats tussen [appellant] en Nauta. Ter

voorbereiding van dat gesprek heeft [appellant] op 1 februari 2016 een uitgebreide notitie aan Nauta gezonden waarin hij zijn standpunt uiteenzet en aanspraak maakt op aanvullende financiering van het per 1 november 2015 vrijgekomen kapitaal.

[appellant] heeft met het totale hem ter beschikking staande kapitaal per 1 april 2017 bij NN een gelijkblijvend ouderdomspensioen van bruto € 3.565,45 per maand met bijbehorend weduwenpensioen aangekocht.

2. [appellant] stelt zich op het standpunt dat Nauta jegens hem tekort is geschoten in haar verplichtingen zoals deze voortvloeien uit de pensioentoezegging uit 1981 en de toepasselijke wetgeving, als gevolg waarvan het bij NN opgebouwde kapitaal te laag is gebleken voor de aankoop van het hem toegezegde pensioen. In verband met de aankoop door [appellant] bij NN van een ouderdomspensioen per 1 april 2017, heeft hij in de dagvaarding in hoger beroep zijn vorderingen aan de gewijzigde situatie aangepast. Deze houden, kort en zakelijk weergegeven, thans in dat Nauta zal worden veroordeeld tot:a) betaling van een (vervangende) schadevergoeding aan [appellant] wegens gederfd inkomen in de periode van 1 november 2015 tot 1 april 2017 ter hoogte van de in de appeldagvaarding genoemde bedragen;b) betaling van een (vervangende) schadevergoeding aan [appellant] wegens gederfd/te derven inkomen in de periode van 1 april 2017 tot het moment dat [appellant] van een verzekeraar een eerste aanvullende ouderdomspensioenuitkering ontvangt van € 787,38 bruto per maand;c) betaling – op straffe van een dwangsom – van een aanvullend bedrag van € 169.725,- aan een verzekeraar om daarmee het ouderdomspensioen van [appellant] en het weduwenpensioen van zijn echtgenote te verhogen,alles met rente en kosten.

3. De kantonrechter te Rotterdam heeft bij vonnis van 17 maart 2017 de vorderingen van [appellant] in eerste aanleg afgewezen. Zijn beslissing houdt, kort en zakelijk weergegeven, in dat de enige verplichting voor Nauta die uit de pensioenovereenkomst voortvloeit de betaling van een deel van de premie is. De kantonrechter verwerpt het standpunt van [appellant] dat de tussen partijen overeengekomen pensioenregeling moet worden aangemerkt als een eindloonregeling. De vordering van [appellant] tot bijstorting door Nauta van een aanvullend kapitaal mist volgens de kantonrechter daarom een deugdelijke grondslag, en voor de vordering tot schadevergoeding heeft [appellant] naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende gesteld en onderbouwd. [appellant] heeft het oordeel van de kantonrechter in principaal hoger beroep bestreden. Nauta heeft (voorwaardelijk) incidenteel beroep ingesteld van de verwerping door de kantonrechter van haar beroep op schending van de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW. Tevens doet Nauta in hoger beroep (opnieuw) een beroep op verjaring.

4. [appellant] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat de pensioenregeling die hij in 1981 met Nauta is overeengekomen een (gematigde) eindloonregeling is, althans een kapitaalovereenkomst met pensioenclausule (een streefregeling). De voor het bereiken van het beoogde pensioen benodigde premies en eventuele koopsommen in verband met de (tot het 55ste levensjaar van [appellant] ) overeengekomen backservice, werden jaarlijks aan de hand van de actuele pensioengrondslag door NN vastgesteld en door Nauta voldaan.In 2004 moest de pensioenregeling worden aangepast in verband met de Witteveen-wetgeving, waardoor onder meer de backserviceverplichting ook na het 55ste levensjaar van [appellant] doorliep. Nauta heeft echter verzuimd om de aan haar door NN in verband met deze wijziging van de pensioenregeling toegezonden checklist in te vullen en/of om [appellant] van de checklist op de hoogte te stellen. Hierop heeft NN het rentepercentage, aan de hand waarvan de hoogte van de benodigde premies werd vastgesteld, bepaald op een vaste rente van 5,5% in plaats van op de – tot 2004 gehanteerde – actuele rente. De pensioenbrief 2004, waarin het vaste rentepercentage van 5,5% is vermeld, is weliswaar in 2007 aan [appellant] toegezonden, maar hij is daar nooit mee akkoord gegaan.Doordat de actuele rentepercentages na 2004 lager waren dan 5,5%, zijn de door NN berekende en door Nauta betaalde premiebedragen voor het bereiken van het kapitaal dat nodig is om het beoogde pensioen op de pensioendatum in te kopen, vanaf 2004 te laag vastgesteld. NN heeft Nauta in haar brief van december 2009 gewaarschuwd dat er als gevolg van de actuele lage rente een aanzienlijke kans bestond dat er voor [appellant] te weinig kapitaal was verzekerd om in de toekomst het gewenste ouderdoms- en/of partnerpensioen aan te kunnen kopen, en heeft Nauta in de gelegenheid gesteld om dit aan te passen naar de actuele (markt-)rente. Nauta heeft hier echter niet op gereageerd, en ook [appellant] niet op de hoogte gesteld van deze brief.Nauta is volgens [appellant] toerekenbaar tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de in 1981 gesloten pensioenovereenkomst door vanaf 2004 premies af te dragen aan NN die niet waren gebaseerd op de actuele rente maar op een (te hoge) vaste rente van 5,5%, en door niets te doen met de waarschuwingsbrief van NN van december 2009. Als gevolg daarvan is het door [appellant] bij NN opgebouwde pensioenkapitaal te laag gebleken om het overeengekomen pensioen te kunnen aankopen. [appellant] maakt aanspraak op aanvulling van zijn pensioen tot het pensioenbedrag dat hij zou hebben ontvangen als de door NN gehanteerde rente vanaf 2004 niet zou zijn vastgesteld op een vaste rente van 5,5%, maar – zoals tot 2004 het geval was geweest – op de actuele rente.

5. Nauta heeft de vorderingen van [appellant] gemotiveerd betwist. Zij stelt dat de in 1981 overeengekomen pensioenregeling een beschikbare premieregeling betreft. Aangezien Nauta altijd alle door NN in rekening gebrachte premies heeft voldaan, is zij van haar verplichtingen ontheven.Het tegenvallen van het pensioen van [appellant] is niet het gevolg van te lage premies maar van tariefsverhogingen en een grondslagwijziging door NN op de pensioendatum, een nadelige wijziging van de marktomstandigheden op de pensioendatum, en de langere langlevenverwachting op de pensioendatum.De gestelde pensioenschade kan bovendien aan [appellant] worden toegerekend in de zin van artikel 6:101 BW, aangezien hij in 1993 er zelf voor heeft gekozen om niet te gaan deelnemen in de zuivere eindloonregeling van Nauta, maar om zijn C-polis bij NN voort te zetten.De vaste rente van 5,5% die door NN wordt gehanteerd vanaf 2004 is niet in het nadeel van [appellant] maar juist in zijn voordeel. Deze rente betreft volgens Nauta niet de rente aan de hand waarvan NN de verschuldigde premies berekent, zoals [appellant] stelt, maar het betreft juist het door NN gegarandeerde rendement op de ingelegde premies. Bovendien mocht, zoals blijkt uit de checklist, sowieso niet gekozen worden voor een lagere rente dan 4,4%. [appellant] is met de pensioenbrief 2004 stilzwijgend akkoord gegaan.De brief van NN uit 2009 is slechts informatief en biedt de mogelijkheid dat [appellant] zelf een aanvullende storting bij NN zou kunnen doen ter voorkoming van een pensioentekort en hield geen enkele verplichting voor Nauta in.

6. De principale grief 1 klaagt over de feitenvaststelling door de kantonrechter in zijn vonnis. Het hof heeft de feiten opnieuw vastgesteld zoals hierboven vermeld. Grief 1 behoeft daarmee geen verdere bespreking meer. Daarbij overweegt het hof nog dat de rechter niet verplicht is alle tussen partijen vaststaande feiten in zijn vonnis of arrest te vermelden.

Het beroep van Nauta op de klachtplicht ex artikel 6:89 BW en op verjaring

7. De principale grief 2 en de (voorwaardelijke) incidentele grief betreffen de verwerping door de kantonrechter van het beroep van Nauta op artikel 6:89 BW (de klachtplicht). Nauta legt aan dit beroep ten grondslag dat [appellant] reeds bij de toezending van de pensioenbrief 2004 bij brief van Meeùs van 8 maart 2007 op de hoogte was, althans had kunnen zijn, van de vanaf dat moment gehanteerde vaste rente van 5,5%. [appellant] was pensioenrechtadvocaat en beoordeelde de hoogte van de premienota’s altijd kritisch. De klachttermijn is dan ook op die datum aangevangen. Door met zijn klacht aan Nauta over de vaste rente van 5,5% te wachten tot zijn notitie van 1 februari 2016 heeft hij niet voldaan aan zijn klachtplicht ex artikel 6:89 BW. Nauta heeft daar schade door geleden, aangezien het achteraf herstellen van een mogelijk pensioentekort financieel erg nadelig is.

8. [appellant] voert gemotiveerd verweer. Hij stelt dat NN hem pas bij brief van 21 mei 2015 op de hoogte heeft gesteld van het feit dat vanwege het toen geldende rentepercentage in het aankooptarief, dat fors lager lag dan de percentages waarmee NN eerder had gerekend, de pensioenuitkeringen die hij op de pensioendatum zou kunnen aankopen lager zouden uitvallen. [appellant] was niet op de hoogte van de eerdere waarschuwing van NN aan Nauta in de brief van december 2009. Pas in het najaar van 2015 is [appellant] door eigen feitenonderzoek gebleken dat NN vanaf 2004 bij de vaststelling van het te verzekeren kapitaal voor de aankoop van ouderdomspensioen en weduwepensioen uitging van een vast rentepercentage van 5,5% zoals vermeld in artikel 12, lid 2, tweede alinea van de pensioenbrief 2004. Deze pensioenbrief 2004 is echter noch namens Nauta noch door [appellant] voor akkoord ondertekend. Meeùs heeft die pensioenbrief 2004 bij brief van 8 maart 2007 samen met een aantal andere bescheiden aan [appellant] toegezonden, met de onjuiste mededeling dat die stukken waren gebaseerd op de door NN ontvangen checklist. Daarbij is niet gewezen op het gewijzigde rentepercentage. Ook NN heeft [appellant] niet geïnformeerd over het feit dat zij zonder instemming van [appellant] en Nauta vanaf 1 juni 2004 een vaste rekenrente van 5,5% hanteerde bij de berekening van de grootte van de kapitaalverzekering. [appellant] betwist dat hij de premienota’s altijd kritisch beoordeelde, daartoe was hij niet in staat. Verder stelt hij dat hij niet meer hoefde te klagen bij Nauta over de gevolgen van de hantering van een te hoog rentepercentage van 5,5% voor de hoogte van het op te bouwen pensioen omdat Nauta hiervoor bij brief van december 2009 al door NN was gewaarschuwd.

9. Het hof verwerpt de stelling van Nauta dat de klachttermijn is ingegaan op het moment van de toezending van de pensioenbrief 2004 door Meeùs bij brief van 8 maart 2007. Gesteld noch gebleken is dat de – onder meer op het punt van de gehanteerde rente gewijzigde – inhoud van de pensioenbrief 2004 voorafgaande aan de toezending van de brief van 8 maart 2007 met [appellant] is besproken, noch dat [appellant] in die periode door Nauta of NN op de gewijzigde rente is gewezen. Het enkele toesturen van de pensioenbrief 2004 door Meeùs, tezamen met andere bescheiden, is naar het oordeel van het hof onvoldoende om te concluderen dat [appellant] in 2007 redelijkerwijs op de hoogte moet worden geacht van het instellen van een vaste rente van 5,5%. Dat [appellant] pensioenrechtadvocaat was maakt dit oordeel niet anders, omdat het instellen van een vaste rente niet werd voorgeschreven door de nieuwe wetgeving. Bovendien is niet in te zien hoe [appellant] op dat moment al behoorde te weten dat een vaste rente van 5,5% gezien de – onzekere en onvoorziene – toekomstige ontwikkelingen, ontoereikend was om het kapitaal te bereiken dat nodig zou zijn om het beoogde pensioen op de pensioendatum in te kopen. Dat [appellant] zich reeds in 2007 bewust is geweest van het feit dat vanaf 2004, anders dan voorheen, door NN een vaste rente werd gehanteerd van 5,5%, en van de consequenties daarvan, acht het hof dan ook niet aannemelijk geworden. Anders dan Nauta heeft [appellant] de waarschuwingsbrief van NN van december 2009 niet ontvangen. Het hof gaat voor het ingaan van zowel de klachttermijn als de verjaringstermijn als bedoeld in artikel 3:310 BW daarom uit van het najaar van 2015, toen [appellant] wist dat zijn pensioen fors lager zou zijn dan het bedrag dat hij verwachtte en dat dit mogelijk (mede) veroorzaakt werd door de door NN vanaf 2004 gehanteerde vaste rente van 5,5%. Het beroep van Nauta op schending van de klachtplicht wordt daarmee verworpen. Ditzelfde geldt voor het beroep op verjaring.

De pensioenovereenkomst 1981 en de pensioenbrief 2004

10. Vast staat dat de pensioenbrief 2004, die wijzigingen bevat ten opzichte van de pensioenbrief 1981, door [appellant] niet is ondertekend. De stelling van Nauta dat [appellant] een ervaren pensioenrechtadvocaat was en dat hij, door geen bezwaar te maken tegen de toegezonden pensioenbrief 2004, hier stilzwijgend mee akkoord is gegaan wordt verworpen. Indien en voor zover de pensioenbrief 2004, zoals [appellant] stelt, voor hem nadelige wijzigingen (waaronder een door NN gehanteerde vaste rente van 5,5%) bevatte, waar het hof veronderstellenderwijs van uit gaat, mocht Nauta er slechts dan op vertrouwen dat [appellant] hiermee had ingestemd als aan hem duidelijkheid was verschaft over de inhoud van die wijziging(en) en op basis van verklaringen of gedragingen van [appellant] een welbewuste en ondubbelzinnige instemming met die wijziging(en) mag worden aangenomen (ECLI:NL:HR:2010:BK3570). Dit criterium is niet anders op grond van het enkele feit dat [appellant] pensioenrechtadvocaat was. Nauta heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit een welbewuste en ondubbelzinnige instemming van [appellant] met de inhoud van de pensioenbrief 2004 en de daarin vermelde vaste rente van 5,5% kan worden afgeleid. Het hof gaat voor de beoordeling van dit geschil daarom uit van de inhoud van de pensioenovereenkomst zoals vastgelegd in de pensioenbrief 1981.

11. [appellant] stelt zich op het standpunt dat de beperking van de backservice tot zijn 55ste levensjaar, zoals in de pensioenovereenkomst 1981 is vermeld, als gevolg van de invoering van de WGBLA vanaf 2004 niet meer toegestaan was en daarmee is komen te vervallen. [appellant] stelt dat hij daarom op grond van de wet recht heeft gekregen op een volledige backservice over de gehele periode van zijn dienstbetrekking bij Nauta. Het hof overweegt dat [appellant] op dit punt geen afzonderlijke vordering heeft ingesteld, en begrijpt dat deze stelling van [appellant] betrekking heeft op de hoogte van de door hem geleden schade. Het hof houdt de beslissing op dit punt aan.

De kwalificatie van de pensioenovereenkomst

12. Partijen twisten over de kwalificatie van de pensioentoezegging uit 1981. [appellant] stelt dat sprake is van een (zuivere) eindloonregeling, althans een streefregeling, terwijl Nauta verdedigt dat sprake is van een beschikbare premieregeling. Het hof overweegt, met toepassing van de Haviltex-maatstaf, het volgende.

13. Uit de pensioenovereenkomst 1981 volgt dat Nauta [appellant] in staat heeft gesteld om een kapitaalverzekering te sluiten, waarbij de verzekerde bedragen waren gebaseerd op zijn toenmalige pensioengrondslag en bij een verhoging van die pensioengrondslag zouden worden aangepast. In de pensioenovereenkomst is onder meer vermeld – kort weergegeven – dat de pensioenregeling de aanspraak omvat op een levenslang ouderdomspensioen, ter grootte van een bedrag van 1¾ % van het product van het aantal dienstjaren en de pensioengrondslag. In het bijbehorende Verzekeringsvoorstel Pluspensioen van NN is een backservice vermeld over de reeds verstreken dienstjaren op de ingangsdatum, en wordt het systeem waarmee in de pensioenregeling de pensioenen tot het 55ste levensjaar van [appellant] zullen worden aangepast aan zijn salarisgroei aangeduid als “eindsalarissysteem”. Vanaf zijn 55ste levensjaar wordt overgeschakeld naar een “gemiddeld salarissysteem”. Vast staat dat NN de verzekerde bedragen en de daarbij behorende premies jaarlijks heeft berekend aan de hand van de op dat moment geldende pensioengrondslag van [appellant] , waarbij NN ingeval van een verhoging van de pensioengrondslag naast de jaarlijkse premies tevens koopsommen in rekening heeft gebracht ter zake van backservice over de reeds verstreken dienstjaren.

14. Het hof is van oordeel dat een pensioenovereenkomst als deze redelijkerwijs moet worden gekwalificeerd als een kapitaalverzekering met pensioenclausule, waarbij bij de vaststelling van de hoogte van het te verzekeren kapitaal er naar wordt gestreefd dat met het verzekerde kapitaal in de toekomst (onder meer) een ouderdomspensioen kan worden aangekocht op basis van het eindloon. Er is dan ook sprake van een zogenaamde streefregeling. De stelling van [appellant] dat sprake zou zijn van een (zuivere) eindloonregeling wordt verworpen, nu uit de pensioenovereenkomst 1981 redelijkerwijs niet kan worden afgeleid dat Nauta aan [appellant] een gegarandeerde pensioenuitkering op basis van het eindloon heeft willen toezeggen. De stelling van Nauta dat de pensioenovereenkomst 1981 moet worden gekwalificeerd als “zuivere” beschikbare premieregeling, wordt eveneens verworpen. In de pensioenovereenkomst staat niet de hoogte van de door Nauta ter beschikking te stellen premies centraal, maar de hoogte van het nagestreefde pensioen en het bijbehorende te verzekeren kapitaal, waarop de premies worden gebaseerd. Van een systeem op basis van een premiestaffel, een fiscaal vereiste voor een beschikbare premieregeling, is geen sprake. Het enkele feit dat in de pensioenovereenkomst is vermeld dat Nauta na het betalen van de verschuldigde premies is gekweten van haar verplichtingen, is onvoldoende om deze als beschikbare premieregeling te kwalificeren. De principale grieven 3 tot en met 5 slagen dus gedeeltelijk.

15. Voor de beoordeling van het onderhavige geschil is van doorslaggevend belang wat de betekenis is van het door NN sinds 2004 gehanteerde vaste rentepercentage van 5,5%. Partijen verschillen hierover van mening. Het hof overweegt hierover het volgende.

16. Op de door NN aan Nauta toegezonden checklist staat bij vraag 11 vermeld:

Het hof leidt hier voorshands uit af dat de 5,5% ziet op de rekenrente aan de hand waarvan de hoogte van het te verzekeren kapitaal (doelvermogen) wordt berekend om het beoogde pensioen op de pensioendatum in te kopen. Daarbij wordt tot uitgangspunt genomen dat er op de pensioendatum wordt gerekend met een rendement van 5,5% om dit pensioen in te kopen. Indien het daadwerkelijke rendement waarmee wordt gerekend op de pensioendatum (de tariefrente) lager is dan de tijdens de loop van de pensioenverzekering gehanteerde rekenrente, heeft dit tot gevolg dat met het verzekerde kapitaal slechts een lager pensioenbedrag kan worden aangekocht dan het pensioenbedrag waarnaar in de pensioenregeling werd gestreefd. De brief van NN aan Nauta van december 2009, waarin is vermeld dat de pensioenregeling van [appellant] uitgaat van een hogere rente dan de actuele (markt-)rente, waardoor er een aanzienlijke kans is dat er te weinig kapitaal is verzekerd om het gewenste ouderdoms- en/of partnerpensioen in te kunnen kopen, sluit hierbij aan. Dit geldt ook voor de hierboven onder s genoemde e-mail van NN aan Meeùs van 4 december 2015. De andersluidende stelling van Nauta dat de door NN sinds 2004 gehanteerde rente van 5,5% het door NN gegarandeerde rendement op de ingelegde premies betreft, wat gelet op de lagere actuele (markt)rente dus geenszins in het nadeel maar juist in het voordeel van [appellant] zou zijn geweest, acht het hof voorshands onaannemelijk. Nauta zal echter in de gelegenheid worden gesteld de juistheid van dit voorshandse bewijsoordeel te ontzenuwen. Het is aan Nauta om te bepalen op welke wijze zij dit doet, maar het hof kan zich voorstellen dat Nauta bijvoorbeeld een schriftelijke verklaring van NN overlegt, waarin duidelijk wordt toegelicht wat de betekenis is van de gehanteerde vaste rente van 5,5%.

17. Nauta heeft voorts, subsidiair, gesteld dat uit de checklist blijkt dat de voor de berekening van het doelvermogen gehanteerde rekenrente (fiscaal) minimaal 4,4% diende te zijn, en dat de stelling van [appellant] , dat in plaats van een vaste rente van 5,5% uitgegaan had moeten worden van de actuele rente, daarom niet juist kan zijn. Ook als gekozen zou zijn voor toepassing van de actuele rente, zo begrijpt het hof de stellingen van Nauta, had NN in elk geval geen lagere rente dan 4,4% toegepast. Het hof overweegt dat [appellant] heeft gesteld dat tot de wijziging in 2004 door NN wel de actuele rente is toegepast, hetgeen Nauta niet gemotiveerd heeft betwist. Op de in 2004 door NN aan Nauta toegezonden checklist is er de mogelijkheid geboden om te (blijven) kiezen voor toepassing van de actuele rente. Onduidelijk is of de vermelding er onder: “Let op: minimaal 4,4 %” ook ziet op de situatie waarin gekozen wordt voor toepassing van de actuele rente. In de brief van NN aan Nauta van december 2009, waarin NN de mogelijkheid biedt om voortaan de actuele rente toe te passen, staat op dit punt geen voorbehoud vermeld, terwijl dit wel voor de hand had gelegen als sprake zou zijn geweest van een minimaal toe te passen rente. Het hof zal Nauta op dit punt in de gelegenheid stellen haar stellingen nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door middel van een schriftelijke verklaring van NN of van een actuaris.

18. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen zodat Nauta zich uit kan laten over de in r.o. 16 en 17 genoemde punten, waarop [appellant] vervolgens kan reageren.

19. In afwachting van de door partijen in dit verband te nemen aktes houdt het hof elke verdere beslissing aan.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, R.S. van Coevorden en M.V. Ulrici en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 december 2018 in aanwezigheid van de griffier.