Hof 's-Hertogenbosch, 03-05-2022, nr. 200.270.449, 01

Tussen partijen is onder meer in geschil of hetgeen Semecs in het kader van de R&D-overeenkomst en de productie-overeenkomst B heeft gedemonstreerd (en meegegeven) aan Daviotten functioneerde of niet, en zo niet, wat er niet functioneerde.

In het tussenarrest van 15 juni 2021 heeft het hof overwogen voornemens te zijn deze vraag voor te leggen aan een deskundige. In het tussenarrest van 19 oktober 2021 heeft het hof, na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover bij memorie uit te laten, de aan de deskundige te stellen vragen geformuleerd en aangekondigd bij de door Semecs voorgestelde deskundige(n) na te gaan of een van hen in staat en bereid is om het onderzoek uit te voeren.

Uit de memories van partijen heeft het hof opgemaakt dat niet duidelijk is wat Semecs in het kader van de productie-overeenkomst B als laatste heeft verstrekt aan Daviotten en welke partij daarover beschikt. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over de vraag wat Semecs (in elk geval in het kader van de productie-overeenkomst B) als laatste aan Daviotten heeft verstrekt en/of Daviotten in dat kader als laatste heeft ontvangen en welke partij(en) daarover beschik(t)(ken).

Beschikbaarheid van het in het kader van de R&D-overeenkomst geleverde

In het tussenarrest van 15 juni 2021 heeft het hof in onderdeel 3.8.1. overwogen dat partijen het erover eens zijn dat Semecs op 16 september 2016 zes in de kop gemonteerde printplaten en tenminste twee volledige apparaten (printplaat met software, mechanica en behuizing) heeft gedemonstreerd en heeft meegegeven, eenmaal de cleaner en eenmaal de poleermachine in het kader van de R&D-overeenkomst.

Semecs heeft bij akte nogmaals bevestigd in het kader van de R&D-overeenkomst op 16 september 2016 aan Daviotten zes in losse koppen geleverde printplaten te hebben verstrekt. Verder heeft Semecs toegelicht geen twee, maar drie volledige apparaten met daarin een printplaat te hebben verstrekt, respectievelijk een poleermachine, een handbediende spoelmachine en een spoelmachine met sensor. Het gaat volgens Semecs dus in totaal om negen printplaten. Ter onderbouwing hiervan heeft Semecs foto’s en filmpjes overgelegd van deze losse koppen en van de drie apparaten.

Daviotten is in haar akte niet ingegaan op de in het kader van de R&D-overeenkomst op 16 september 2016 aan haar geleverde printplaten.

Aangezien Daviotten in onderdeel 62 van haar memorie van antwoord eveneens is uitgegaan van drie geleverde prototypes en zes losse printplaten, bepaalt het hof dat Daviotten de zes printplaten in losse koppen en de drie apparaten (een poleermachine, een handbediende spoelmachine en een spoelmachine met sensor) die zij op 16 september 2016 van Semecs heeft ontvangen, aan de deskundige dient te verstrekken.

Beschikbaarheid van het in het kader van productie-overeenkomst B geleverde

Semecs heeft in haar akte onder meer toegelicht dat Daviotten op 18 maart 2016 verzocht om een touch-key functie toe te voegen aan de reeds vervaardigde CDS-printplaten en verwijst daarbij onder meer naar de memorie van antwoord van Daviotten waar in onderdeel 40 onder meer staat:

“Op 8 maart 2016 bericht Semecs (…) dat er inmiddels twee printplaten waren geprogrammeerd met de software van CDS en deze zouden werken. Daviotten kon deze printplaten direct ophalen en de vrijdag nadien zou Daviotten nog 10 printplaten kunnen ophalen. (…) De printplaten die op 10 maart 2016 werden afgeleverd bleken echter wederom niet te voldoen. Onder meer ontbrak de touch-key/switch die op de producten zou worden toegepast. De printplaten werden zodoende opnieuw door Semecs teruggenomen. (…)”

Semecs stelt op 19 april 2016 aan Daviotten te hebben bericht dat tien CDS printplaten, met de toegevoegde touch key-functionaliteit, geprogrammeerd met CDS-software, gereed waren om te worden opgehaald door Daviotten. Dit bericht is op 22 april 2016 herhaald waarna de tien printplaten kort daarna door Daviotten zijn opgehaald, aldus Semecs.

In de e-mail van 19 april 2016 (productie 25 van de conclusie van antwoord) staat onder meer:

“Hoe wil je de 200pcs geproduceerde (met touch/switch PCBA, en plastic topcover en adapter kabel) hebben:

In de e-mail van 22 april 2016 van Semecs aan Daviotten (productie 25 van de conclusie van antwoord; zie ook rov. 3.1.24 van het arrest van 15 juni 2021) staat onder meer:

“Begrijp dat je goede producten wilt. Dat willen wij ook.

Echter ik kan niet beoordelen/maatstaven wat CDS aan betrouwbaarheid geleverd heeft? M.a.w. of onze 200pcs functioneel minimal gelijk of beter zijn kan ik niet zeggen!

Dit kan alleen jij. Dus graag zelf komen beoordelen (heb er 10 klaar met CDS SW), en besluit nemen.

Actie [bestuurder Daviotten]

Nogmaals, de 200stuks waar we over spreken, die Semecs gemaakt heeft op basis van aangeleverde BOM en SW (…)”

Tot slot wijst Semecs erop dat Daviotten bij brief van 3 juni 2016 heeft bevestigd dat Semecs tien printplaten aan Daviotten heeft geleverd. In de brief van 3 juni 2016 (productie 17 bij de inleidende dagvaarding) staat onder meer:

“Tenslotte werden er medio 2016 geen 200, maar slechts 10 printplaten geleverd.”

Deze tien geleverde printplaten heeft Daviotten niet meer retour gezonden, aldus Semecs en Semecs beschikt niet over deze printplaten.

Daviotten heeft onder meer het volgende toegelicht. Semecs heeft in oktober 2014 200 printplaten geleverd die niet functioneerden en deze 200 printplaten in november weer teruggenomen. In de tweede week van 2016 berichtte Semecs dat twee van de 200 printplaten konden worden opgehaald. De printplaten bleken wederom niet te voldoen en werden teruggenomen. Op 8 maart 2016 berichtte Semecs dat er twee printplaten waren geprogrammeerd met CDS software en dat deze zouden werken. Daviotten kon deze printplaten direct ophalen en de vrijdag nadien zou Daviotten nog tien printplaten kunnen ophalen. Op 10 maart 2016 heeft niet Semecs maar Ricol elf printplaten geleverd die los staan van het geschil tussen Daviotten en Semecs en een aparte order betreffen, hetgeen blijkt uit het bericht van de heer [oud-medewerker Semecs] van 6 september 2021 (productie 26 bij de akte). Deze printplaten zijn via Semecs door [oud-medewerker Semecs] teruggenomen. Uit het e-mail bericht van 7 april 2016 (productie 23 bij memorie na tussenarrest) blijkt dat de reeds geleverde tien stuks door Daviotten aangeleverde CDS printplaten betreffen, waarop Semecs software van CDS heeft gezet en dat dit dus geen door Semecs geleverde printplaten betreffen.

Op 30 april 2016 heeft Semecs bericht het probleem van de geretourneerde printplaten te zullen onderzoeken en op 1 mei 2016 heeft Semecs bericht zo snel mogelijk de 200 printplaten te programmeren met Semecs software en klaar te maken voor uitlevering.

In de e-mail van 30 april 2016 (productie 12 bij de memorie van antwoord; zie ook rov. 3.1.25 van het arrest van 15 juni 2021) staat onder meer:

“(…) Komende week gaan wij wel het probleem van de retouren onderzoeken; wij verwachten dat snel gevonden te hebben.

We hebben gezien dat het probleem na bepaalde tijd en waarschijnlijk door warmte ontstaat. We moeten even bekijken hoe we het dan oplossen; als het hardware is kunnen we waarschijnlijk modificeren; als het software is kunnen we beter wachten tot de Semecs software gereed is. (…)”

In de e-mail van 1 mei 2016 (productie 13 bij de memorie van antwoord; zie ook rov. 3.1.26 van het arrest van 15 juni 2021) staat onder meer:

“(…) Zal ik z.s.m. de 200pcs geproduceerde producten (volgens CDS BOM, met touch/switch PCBA, plastic topcover en adapter kabel) programmeren met Semecs software en klaar maken voor uitlevering. (…)”

Volgens Daviotten heeft Semecs vervolgens vijf printplaten afgeleverd van de 200 die ze op 12 mei 2016 gereed zou hebben voor de beurs van Chicago. Ook deze printplaten heeft Semecs volgens Daviotten teruggenomen omdat ze niet functioneerden. Daviotten wijst erop dat Semecs in de e-mail van 27 mei 2016 (productie 15.7 bij de memorie van antwoord) meldt te zullen onderzoeken waar het probleem vandaan komt en op 2 juni 2016 te hebben bevestigd dat de teruggenomen printplaten niet functioneerden. In de e-mail van 2 juni 2016 (productie 15.1 bij de memorie van antwoord, zie ook rov. 3.1.28 van het tussenarrest van 15 juni 2021) staat onder meer:

“(…) Analyse van de problemen met de huidige printen (CDS design).

Als het lukt modificeren we deze en maken daarvan de serie van 200 stuks. Als we te veel moeten modificeren en het niet gegarandeerd betrouwbaar krijgen moeten we m.i. van het Halin/CDS ontwerp afscheid nemen. (…)

Eerste bevindingen:

 We hebben een foutje gevonden in de software welke veroorzaakt dat de machine af en toe automatisch gaat lopen; dit heeft te maken met de Touch functie welke wij net voor de beurs hebben ingevoerd ter voorkoming van het probleem van “weglopen van de “touch kalibratie”. We hebben dit inmiddels opgelost.”

Het hof oordeelt als volgt.

Partijen gaan er allebei vanuit dat Semecs 200 printplaten zou leveren conform het model van CDS. De rechtbank heeft in het midden gelaten of de 200 printplaten zijn geleverd en overwogen dat Semecs tekortgeschoten is omdat vaststaat dat de printplaten niet functioneerden.

In hoger beroep heeft Semecs daartegen aangevoerd dat het niet functioneren een softwarefout betreft waarvoor zij niet aansprakelijk is omdat de software geen onderdeel uitmaakte van de overeenkomst. Semecs heeft gesteld dat de 200 printplaten na het toevoegen van de extra touch-key functie gereed lagen om opgehaald te worden door Daviotten (87 mvg) en dat de 200 printen uiteindelijk zijn opgehaald door Daviotten zonder nader te testen 91 mvg).

Semecs heeft voornoemde stellingen naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Dat 200 printplaten na het toevoegen van de touch-key functie zijn opgehaald door Daviotten strookt niet met de e-mailcorrespondentie zoals overgelegd en de eigen toelichting van Semecs daarbij. Op de vraag van het hof wat Semecs als laatste aan Daviotten heeft verstrekt en/of Daviotten in dat kader als laatste heeft ontvangen en welke partij(en) daarover beschik(t)(ken), heeft Semecs toegelicht op 19 en 22 april 2016 aan Daviotten te hebben bericht dat tien CDS printplaten, met de toegevoegde touch key-functionaliteit, geprogrammeerd met CDS-software, gereed waren en dat Daviotten deze tien printplaten kort daarop heeft opgehaald.

Dat Daviotten daarnaast 200 printplaten zou hebben opgehaald strookt daar niet mee en blijkt nergens uit.

Dit betekent dat in het geval de software geen onderdeel zou uitmaken van de overeenkomst, hetgeen Semecs in hoger beroep betoogt, dit niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden omdat in dat geval niet vaststaat dat Semecs 200 printplaten heeft geleverd zoals zij betoogt.

Los daarvan heeft Semecs onvoldoende onderbouwd dat Daviotten beschikt over de tien printplaten die Daviotten volgens Semecs vlak na 22 april 2016 heeft opgehaald. Daviotten heeft met verwijzing naar de e-mail van 30 april 2016, waarin staat dat Semecs de retouren gaat onderzoeken, voldoende gemotiveerd gesteld dat Semecs deze printplaten weer retour heeft genomen. Semecs is op de e-mail van 30 april 2016 niet ingegaan.

Op grond van het voorgaande dient het deskundigenonderzoek te worden beperkt tot de R&D-overeenkomst. In afwachting van de uitkomst daarvan houdt het hof iedere verdere beslissing aan.

Voortgang procedure / benoemen deskundige R&D-overeenkomst

Het hof zal in dit arrest de deskundige benoemen en opdracht geven om de volgende vragen in het kader van de R&D-overeenkomst te beantwoorden:

Het hof zal daartoe de heer J.E. Bullema (hierna: Bullema) als deskundige benoemen en het voorschot bepalen op het door hem voor het onderzoek begrote bedrag van € 7.500,00 exclusief btw (€ 9.075,00 inclusief btw). Daviotten dient dit bedrag bij wijze van voorschot te betalen omdat Daviotten de bewijslast heeft van de stelling dat het geleverde niet voldoet.

Bullema is bereid een geheimhoudingsverklaring te ondertekenen.

Zoals hiervoor overwogen dient Daviotten de zes printplaten in losse koppen en drie apparaten met printplaat, die Semecs op 16 juli 2016 heeft geleverd, aan Bullema te verstrekken.

In deze procedure gaat het kort gezegd om het volgende. Daviotten verhandelt twee producten die in de horeca gebruikt worden: een cleaner en een poleermachine. Daviotten heeft Semecs benaderd om deze machines verder te ontwikkelen. Daartoe hebben Daviotten en Semecs in eerste instantie twee overeenkomsten gesloten: één met betrekking tot de ontwikkeling van de machines (de R&D-overeenkomst) en één met betrekking tot de productie daarvan in de fase erna (productie-overeenkomst A). Omdat de ontwikkeling niet tijdig gereed was hebben partijen later een derde overeenkomst gesloten voor de productie van 200 printplaten volgens het oude ontwerp van CDS (productie-overeenkomst B).

Partijen verschillen in de kern van mening of Semecs haar verplichtingen uit de R&D-overeenkomst en productie-overeenkomst B is nagekomen.

Omdat partijen het er niet over eens zijn of hetgeen Semecs in het kader van de productie-overeenkomst B en in het kader van de R&D-overeenkomst heeft laten zien (en meegegeven) aan Daviotten functioneerde of niet, en zo niet wat er niet functioneerde, heeft het hof in het tussenarrest onder meer besloten om deze vraag voor te leggen aan een deskundige.

Het hof heeft bepaald dat partijen medewerking dienen te verlenen aan het onderzoek, onder meer door aan de deskundige die zaken/apparatuur ter beschikking te stellen die de deskundige daartoe nodig acht. Het hof heeft daarbij in elk geval benoemd de 200 printplaten uit de productie-overeenkomst B, de twee versies van de software die Semecs daarbij heeft aangeboden, een apparaat waarin (enkele van) de 200 printplaten kunnen worden getest en hetgeen (aan apparaten) op 16 september 2016 is gedemonstreerd en aan Daviotten is meegegeven.

Het hof heeft tot slot vragen aan de deskundige geformuleerd en partijen in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten, net als over de persoon van de deskundige en de wijze waarop diens onderzoek zou kunnen plaatsvinden. Enkel met dat doel is de zaak verwezen naar de rol voor uitlating partijen.

Semecs heeft zich in haar memorie na tussenarrest uitgelaten over de te benoemen deskundige en daartoe en drietal namen genoemd. Semecs heeft voorgesteld om in aanvulling op de door het hof geformuleerde vragen de volgende vragen aan de deskundige voor te leggen:

Ten aanzien van de R&D-overeenkomst

1. Kunt u bevestigen dat ten aanzien van de door u onderzochte printplaten door partijen of

derden geen hard- en softwarematige wijzigingen zijn aangebracht na overhandiging van de

printplaten door Solid Semecs aan De Daviotten?

Ten aanzien van de Productie-overeenkomst B

2. Kunt u bevestigen dat ten aanzien van de door partijen of derden geen hard- en

softwarematige wijzigingen zijn aangebracht na overhandiging van de printplaten door Solid

Semecs aan De Daviotten?

3. Kunt u bevestigen dat de door u onderzochte printplaten vervaardigd zijn in

overeenstemming met de technische produktdocumentatie zoals die door De Daviotten aan

Solid Semecs ter beschikking is gesteld?

Verder heeft Semecs voorgesteld het onderzoek in bijzijn van partijen te laten plaatsvinden en in het bijzijn van een door het hof aangesteld ambtelijk secretaris om het onderzoeksproces te begeleiden en notulen te maken van de bijeenkomsten en om de bijeenkomsten met een camera op te nemen.

Tot slot heeft Semecs verzocht de deskundige een geheimhoudingsverklaring te laten ondertekenen gelet op onder meer de vertrouwelijkheid van de informatie ten aanzien van de mechanische en elektronische werking van de printplaten.

Daviotten is in haar memorie niet ingegaan op de vragen ten aanzien van de persoon en de deskundigheid van de deskundige en de aan de te benoemen deskundige ter beantwoording voor te leggen vragen. Hetgeen Daviotten overigens heeft aangevoerd, ligt buiten de door het hof gestelde kader en zal om die reden buiten beschouwing blijven. Voor zover het uitvoerige betoog van Daviotten in de memorie ertoe strekt dat het hof terug zou moeten komen op eerder gegeven oordelen, acht het hof daartoe geen termen aanwezig.

De aan de deskundige te stellen vragen

Aan de in het tussenarrest geformuleerde vragen aan de deskundige zal het hof de door Semecs voorgestelde vraag toevoegen of kan worden vastgesteld dat aan de te onderzoeken printplaten en/of apparaten geen hard- en/of softwarematige wijzigingen zijn aangebracht na mei 2016 (printplaten productie-overeenkomst B) dan wel na 16 september 2016 (printplaten R&D-overeenkomst). Het hof gaat uit van deze data omdat de deskundige niet kan vaststellen wanneer partijen deze zaken aan elkaar hebben verstrekt.

De als laatste door Semecs voorgestelde vraag (of de printplaten uit productie-overeenkomst B zijn vervaardigd in overeenstemming met de technische productdocumentatie zoals die door Daviotten aan Semecs ter beschikking is gesteld) neemt het hof niet mee. Of de printplaten voldoen aan hetgeen is overeengekomen is in beginsel aan het hof om te beoordelen.

Dit betekent dat de volgende vragen zullen worden voorgelegd:

Ten aanzien van de R&D-overeenkomst

Ten aanzien van de productie-overeenkomst B

Beschikbaarheid printplaten productie-overeenkomst B

Daviotten heeft in haar memorie na tussenarrest ten aanzien van het deskundigenonderzoek opgemerkt niet over de 200 printplaten uit de productie-overeenkomst B te beschikken omdat deze in oktober 2014 zijn geleverd, niet functioneerden en destijds aan Semecs zijn teruggegeven zodat Semecs deze printplaten moet verstrekken aan de deskundige. Volgens Daviotten zijn nadien slechts enkele van de 200 printplaten opnieuw ontvangen in maart en in mei 2016, waarna volgens Daviotten bleek dat die wederom niet voldeden en Semecs ze weer heeft teruggenomen.

Het hof merkt op dat Daviotten aan de ene kant stelt niet over de printplaten uit de productie-overeenkomst B te beschikken en dat deze 200 printplaten na 2014 toen ze niet functioneerden niet meer zijn geleverd, terwijl Semecs aan de andere kant stelt dat de printplaten in 2016 door Daviotten zijn opgehaald zonder die te testen of een keuze te maken voor een bepaalde software. Het hof krijgt de indruk dat wellicht geen der partijen de printplaten die dienen te worden onderzocht in het kader van productie-overeenkomst B (de 200 printplaten) ter beschikking kan stellen.

Uit de correspondentie tussen partijen leidt het hof af dat Semecs in elk geval een aantal van de 200 printplaten uit de productie-overeenkomst B in de periode april/mei 2016 (opnieuw) aan Daviotten heeft afgegeven.

Naar het oordeel van het hof dienen de laatste door Semecs in het kader van de productie-overeenkomst B aan Daviotten verstrekte printplaten te worden onderzocht door de deskundige. Dat het daarbij wellicht niet om 200 printplaten gaat, acht het hof minder van belang. Het hof gaat ervan uit dat het probleem met name zat in het werkend krijgen van de printplaten (in combinatie met de twee door Semecs aangeboden versies van de software en/of in combinatie met de mechanische en elektronische onderdelen van de machine) en niet in het multipliceren van een goed werkende printplaat. Het onderzoek dient ertoe te achterhalen of het laatst aan Daviotten verstrekt deel van de 200 printplaten functioneerde en zo niet waar dat aan lag.

Omdat voor het hof niet duidelijk is om hoeveel printplaten dat gaat en welke partij(en) daarover beschik(t)(ken) en dus ook niet of de deskundige het beoogde onderzoek kan uitvoeren, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen om zich bij akte daarover uit te laten. Het gaat dus uitsluitend over het antwoord op de vraag wat Semecs (in elk geval in het kader van de productie-overeenkomst B) als laatste aan Daviotten heeft verstrekt en/of Daviotten in dat kader als laatste heeft ontvangen en welke partij(en) daarover beschik(t)(ken).

Daarbij herhaalt het hof (rov. 3.7 tussenarrest) dat op Daviotten de stelplicht en zonodig de bewijslast rust van de stelling dat hetgeen aan haar is verstrekt in het kader van de overeenkomst niet functioneerde en dat dit een tekortkoming oplevert van Semecs en dat bij vaststelling daarvan op Semecs de stelplicht en zonodig bewijslast rust van de stelling dat de vastgestelde tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt, althans dat sprake is van schuldeisersverzuim.

Vervolg

Het hof zal (indien blijkt dat er printplaten kunnen worden onderzocht), contact opnemen met (onder meer de door Semecs voorgestelde) deskundige(n) om na te gaan of zij bereid en geschikt zijn het onderzoek uit te voeren en het voorschotbedrag opvragen. Het hof ziet geen aanleiding om de deskundige een geheimhoudingsverklaring te laten tekenen. Het spreekt voor zich dat de deskundige de ter beschikking gestelde vertrouwelijke informatie niet met derden deelt. Voor de volledigheid zal de deskundige daar expliciet op worden gewezen.

Het hof bepaalt dat de deskundige het onderzoek naar de printplaten ook uitvoert in aanwezigheid van (de vertegenwoordigers van) partijen (waaronder desgewenst de advocaten). Voor het overige is het aan de deskundige om zijn onderzoek in te richten. Of bij de uitvoering van het onderzoek derden nodig zijn voor verslaglegging en of de deskundige naast zijn eigen rapportage het vastleggen van het onderzoek (door camerabeelden) nodig acht, laat het hof aan de deskundige over ter beoordeling.

De zaak wordt naar de rol verwezen en iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het incidenteel vonnis en 2.1 tot en met 2.16 van het tussenvonnis de feiten vastgesteld. Semecs heeft in hoger beroep in de pagina’s 3 tot en met 24 van de memorie van grieven de door haar gestelde feiten weergegeven en in de grieven I (inzake het incidenteel vonnis) en VI (inzake het tussenvonnis) verzocht van die feiten uit te gaan voor zover die afwijken van de door de rechtbank vastgestelde feiten. Semecs heeft niet toegelicht welke concrete feiten de rechtbank niet of onjuist heeft vastgesteld en daarmee in deze grieven voor het hof en Daviotten onvoldoende kenbaar haar bezwaren tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten naar voren gebracht.

Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten voor zover relevant in hoger beroep.

In het incident en in de hoofdzaak

Daviotten verhandelt twee producten die in de horeca gebruikt worden: een automatische glazenspoelmachine, genaamd de Speedy Glass Cleaner (hierna: de cleaner) en een apparaat dat het horecaglaswerk droogt en poleert, genaamd de Speedy Glass Polisher (hierna: de poleermachine). Enig aandeelhouder en bestuurder is de heer [bestuurder Daviotten] (hierna: [bestuurder Daviotten] ).

Semecs produceert en verhandelt (mechanisch-)elektronische systeemoplossingen.

Daviotten heeft Semecs benaderd om de cleaner en de poleermachine verder te ontwikkelen. Voorheen werd de printplaat voor de cleaner geproduceerd en aan Daviotten geleverd door CDS.

In geding zijn twee tussen partijen gesloten overeenkomsten, die hierna zullen worden aangeduid als de R&D-overeenkomst en de productie-overeenkomst B.

In het incident

Semecs heeft in verband met de R&D-overeenkomst een e-mail van 18 januari 2013 in het geding gebracht waarin staat:

“Bijgaand, zoals afgesproken, de offerte digitaal in pdf + onze verkoopvoorwaarden. (…)”.

Onderaan de uitdraai van deze e-mail zijn twee bijlagen vermeld genaamd: “RFQ12240_R&D_Daviotten_Speed…_V10b.pdf” en “verkoopvoorwaarden Semecs ENG.pdf.”

Semecs heeft als bijlagen bij deze e-mail in het geding gebracht een offerte van 13 januari 2013 (V0.0) en de “General conditions for the supply of mechanical, electrical and electronic products of Semecs B.V.” (hierna de Engelstalige Voorwaarden).

In de offerte van 13 januari 2013 (hierna ook: R&D-offerte) staat op pagina 11:

“Leveringsvoorwaarden: Voorwaarden Semecs B.V. gedeponeerd ter griffie van de Arrondissementsrechtbank te ’s‑Hertogenbosch onder nr. 20052972. Andersluidende voorwaarden, daarmee begrepen eventuele inkoopvoorwaarden van de opdrachtgever worden uitdrukkelijk afgewezen.

(…)

Levertijd: 30 dagen na dagtekening”

Een vergelijkbare mededeling is onderaan elke pagina van de offerte vermeld.

Bij de rechtbank ’s‑Hertogenbosch (nu rechtbank Oost-Brabant) waren en zijn geen voorwaarden van Semecs onder nr. 20052972 of enig ander nummer gedeponeerd.

Op de Engelstalige Voorwaarden is vermeld “Registered at Chamber of Commerce in ’s‑Hertogenbosch nr. 20052972”.

In artikel 44 van de Engelstalige Voorwaarden staat:

“All disputes arising out of or in connection with the contract shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said rules.”

Daviotten heeft de ontvangst van deze e-mail van 18 januari 2013 en van de bijlagen betwist.

Bij e-mail van 8 februari 2013 zond Semecs aan Daviotten een offerte van 7 februari 2013 (12240_V01) voor de productie-overeenkomst (hierna: productie-offerte). Van dit e-mailbericht maakte genoemde e-mail van 18 januari 2013 deel uit. Deze was namelijk onder deze e-mail, zoals door Semecs overgelegd, gevoegd. Het pdf-bestand met de Engelstalige voorwaarden was niet bij deze e-mail gevoegd. Bij de e-mail van 8 februari 2013 was alleen de productie-offerte van 7 januari 2013 als bijlage gevoegd.

Op pagina 6 van deze Nederlandstalige offerte staat:

“On all deliveries our “General conditions for the supply of mechanical, electrical and electronic products of Semecs BV, registered at the Chamber of Commerce in 's‑Hertogenbosch, under number 20052972, will be in force, irrespective every other condition of the buyer that does not explicitly and specifically implies a deviation of our conditions. No rights can be derived from a single reference to the General Purchase Conditions.”

Bij de Kamer van Koophandel in ’s‑Hertogenbosch zijn onder nummer 20052972 twee soorten algemene voorwaarden van Semecs gedeponeerd: de op 16 augustus 2004 gedeponeerde “Algemene voorwaarden voor de levering van mechanische, elektrische en elektronische producten van Semecs B.V. (…)” (hierna de Verkoopvoorwaarden uit 2004) en de op 10 januari 2005 gedeponeerde “General Purchase Conditions (GPC) Semecs BV (…)” (hierna de Inkoopvoorwaarden uit 2005).

In artikel 14 lid 1 van de Verkoopwaarden uit 2004 staat:

“Alle geschillen voortvloeiende uit of in verband met het contract worden uiteindelijk geschikt volgens de Arbitrageregels van de Internationale Kamer van Koophandel door een of meerdere bemiddelaars, aangewezen overeenkomstig dergelijke regels. Indien één of beide partijen het niet eens kunnen worden over één of meerdere bemiddelaars, dan is het Nederlands recht van toepassing en wordt de rechtbank te ’s‑Hertogenbosch als bevoegd rechter aangewezen.”

In artikel 23 van de Inkoopvoorwaarden uit 2005 wordt de kantonrechter dan wel de rechtbank te ’s‑Hertogenbosch als bevoegde rechter aangewezen.

In het incident en in de hoofdzaak

Bij e-mail van 28 juni 2013 heeft Semecs haar R&D offerte (RFQ1114 V0.0) en haar productie-offerte van 7 februari 2013 (RFQ12440 V01) opnieuw naar Daviotten gezonden, zij het dat de datum van beide offertes was gewijzigd in 28 juni 2013. De teksten met de verwijzing naar voorwaarden van Semecs waren in deze versies niet gewijzigd. Ook onder deze e-mail van 28 juni 2013 waren de e-mails van 8 februari 2013 en 18 januari 2013 bijgevoegd – door Semecs aangeduid als e-mailketting – maar ook nu zonder de bij de e-mail van 18 januari 2013 behorende bijlagen.

Op 27 augustus 2013 heeft Semecs aan Daviotten het volgende e-mailbericht (met als onderwerp: offerte ontwikkeling nieuwe printplaat / product quote RFQ12240 / Reminder / update R&D offerte V2.0) gestuurd:

“Hierbij de update* R&D offerte zoals afgelopen donderdag 22-8-2013 in Liempde besproken, zie bijlage.

Update* = minus “touch-key” action d).

Alvast bedankt en vertrouwende op de schriftelijke bevestiging (…)”

De tekst met de verwijzing naar voorwaarden gedeponeerd bij de rechtbank te ’s‑Hertogenbosch is in deze nieuwe versie niet gewijzigd.

Bij e-mail van dezelfde datum heeft [bestuurder Daviotten] geantwoord:

“Hierbij de bevestiging van de opdracht zoals heden ontvangen.”

De door de aanvaarding van de offertes tot stand gekomen overeenkomsten worden hierna aangeduid als de R&D-overeenkomst en productie-overeenkomst A.

In de hoofdzaak

In de (offerte van 22 augustus 2013 voor de) R&D-overeenkomst staat onder meer het volgende:

“Ontwikkel-inspanning voor: Daviotten BV

Ontwikkeling: Elektronica Speedy Machines

(incl. R&D proto modellen)

(…)

Hartelijk dank voor de aanvraag voor de doorontwikkeling van de elektronica voor de Speedy Glass-Cleaner en de Speedy Glass-Polisher. In deze offerte geven wij zoals besproken, een aanbieding voor de ontwikkeling en de levering van prototypen. Na afronding van deze ontwerpfase kan een RFQ uitgevoerd worden voor de productie, test en levering van serieproducten (parallel aan deze offerte wordt reeds een voorlopige aanbieding hiervoor gedaan).

(…)

Introductie

Daviotten BV heeft in eigen beheer een Glass-Cleaner/Glass-Polisher ontwikkeld waarin eigen elektronica en software (uitbesteed). Dit product functioneert naar wens, maar Daviotten BV wenst enerzijds onderwerp en productie van dit bestaande product bij een andere firma onder te brengen en tevens het ontwerp aan te passen omdat er additionele functionaliteit gewenst is voor:- een verwarmingssysteem (alleen voor de Glass-Polisher)

- Air-Flow systeem (alleen voor de Glass-Polisher)

- Ozon (O3) generator systeem (alleen voor de Glass-Cleaner)

- Naderingsschakelaar voor instellen van de functies: “uit”, “constant aan” en “automatisch (IR)”

Aan Semecs is gevraagd het ontwerp, de productie en levering van de elektronica en software aan te bieden alsmede assistentie bij de specificatie, de keuze en de integratie van componenten en technieken (verwarming, airflow, ozon generatie, “touch-key”) om het bovenstaande te realiseren. Naast deze aanvraag is een tweede aanvraag gedaan voor de complete bouw en test van de Glass-Cleaner en Glass-Polisher serieproducten (“box-built”). (…)

Aanpak techniek

Semecs stelt de volgende aanpak voor:

Het re-design start in beginsel met het ontwerp as-is (dit ontwerp is uitontwikkeld en functioneert naar wens). Op dit design maken we de gewenste aanpassingen. De bouwvorm van de elektronica en interfacing (connectoren, bedrading) blijven in principe gelijk. Wel is wegens de integratie van de verwarming, de toepassing van air-flow, het ontwerp en de positionering van de “touch-key” en de extra uitgang voor een ozon-systeem mogelijk een aanpassing van deze bouwvorm gewenst. E.e.a. dient in de lste fase van het re-design in detail te worden gespecificeerd.

(…)

Touch key cancelled

(…)

Kosten ontwikkeling

Uitgangspunten

- Uitgangspunt is het huidige product en de documentatie van het huidige product; dit vormt het referentiekader voor het nieuwe product.

- Doel is twee nieuwe producten: Speedy Glass-Cleaner en Speedy Glass-Polisher. Na de ontwikkeling van deze nieuwe producten is het de bedoeling dat Semecs deze volledig gaat produceren, testen en afleveren aan de firma Daviotten.

- Het betreft voornamelijk de ontwikkeling van de elektronica en de software van de besturingsprint. We gaan er van uit dat de huidige software sources beschikbaar zijn. Verder assisteert Semecs bij de specificatie, de keuze, implementatie van de elektrische en mechanische delen. Tijdens de ontwikkelfase organiseerd en levert Daviotten de mechanica, motor, verwarming, sensor etc. Voor de productie-fase (hier niet behandeld) kan Semecs dit verzorgen.

- Om bepaalde risico’s af te dekken is/wordt eerst nog een functioneel model opgebouwd (hardware aansluitingen; sw interfacing). Dit model is mogelijk (nog) niet passend in de bestaande of nieuwe behuizing; maar het doel is de nieuwe functionaliteit te realiseren, te testen en te verifiëren.

Werkzaamheden/ activiteiten

- Vooronderzoek (nagaan mogelijkheden/presentatie)

- Voorlopig hardware design

- Maken functioneel model

- Opstellen definitieve specificaties

- Hardware design

- Software ontwikkeling (af te stemmen ivm beschikbaarheid sources)

- CAD (schema/placement/routing/postprocessing) -> Tussentijds review/release met/door klant

- Bestellen componenten/pcb’s/screens tbv R&D prototypen

- Bouwen R&D prototypen (proto shop)

- Testen van R&D prototypen: elektrische test / functionele test

- Documentatie: o.a. spec. blad; testreport

- Projectmanagement/overleg/reviews (intern+extern)

- Eindevaluatie en release tbv serie productie

Benodigde materialen / eenmalige kosten

Er is voorlopig uitgegaan van 10 R&D prototypen modellen.

- Componenten (excl. PCB’s) tbv R&D prototypen

- Evt.: div. samples tbv uitvoeren kleine testjes

- Eenmalige kosten tbv pcb’s voor R&D prototypen

- Screens (1x top, 1 x bottom) tbv SMT bestucking R&D prototype

Deliverables

- functioneel model

- Specificatieblad (status R&D prototype)

- Up to date schema, placement, routing (status R&D prototype)

- 10 R&D prototypesn

Planning/milestones

(…)

- Globale doorlooptijden:

(…)

Na ca. 10 wkn proto(‘s) beschikbaar voor Daviotten tbv testen/verificatie/validatie.

Wxx: Release door Daviotten van design (na uitvoering testen met applicatie/in machine door Daviotten)

Belangrijk: leverdatum prototypen onder voorbehoud van tijdige beschikbaarheid componenten.

(…)

Opmerkingen/risico’s

- Wij gaan uit van “assistance on demand” voor werkzaamheden waarbij informatie van Daviotten benodigd is.

(…)

Leverings- en betalingsvoorwaarden

(…)

Leveringsvoorwaarden: Voorwaarden Semecs B.V. gedeponeerd ter griffie van de Arrondissementsrechtbank te ’s‑Hertogenbosch onder nr. 20052972. Andersluidende voorwaarden, daarmee begrepen eventuele inkoopvoorwaarden van de opdrachtgever worden uitdrukkelijk afgewezen.

Levertijd: In overleg.

Geldigheidsduur offerte: 30 dagen na dagtekening

Facturering: 50% bij opdracht; 50% bij oplevering R&D prototype. Vooruitbetaling per fase.

Overige voorwaarden: Alle werkzaamheden worden uitgevoerd op basis van informatie en specificaties zoals door Daviotten verstrekt. Semecs is niet aansprakelijk voor schade, die bij Daviotten of bij derden ontstaat doordat onvoldoende, onvolledige of onjuiste informatie wordt verschaft over diverse eisen en normen waaraan het product dient te voldoen. (…)”

In een e-mail van 20 mei 2014 van Semecs aan Daviotten inzake de R&D-overeenkomst staat:

“Hierbij de status van het project Glass Cleaner:

(…)

- Software is (vrijwel) gereed (dit was echter geen opdracht; zie offerte). Omdat niet te verwachten is dat de originele software nog beschikbaar komt hebben wij dit zelf geschreven in de hoop dat we een vergoeding hiervoor nog eens kunnen bespreken).

- Mechanica (…)”

In mei 2014 hebben Daviotten en Semecs afgesproken dat Semecs 200 printplaten zou produceren volgens het oude ontwerp van CDS, omdat het nieuwe ontwerp nog niet gereed was (productie-overeenkomst B). In een e-mail van 26 september 2014 van Semecs aan Daviotten staat daarover onder meer:

“We zijn druk bezig met deze 200 producten, het nieuwe design is nog niet gereed daarom gaan we verder met het oude design als aangeboden in quote 12240_V01/RFQ12240 / of dd 28 juni 2013

(…)

Totale kosten opstart en 200 producten is € 14,305.00.

(…)

Verder begreep ik dat er ook nog een invoice openstaand van ongeveer € 13,000.00

(…)Na ontvangst van dit bedrag wordt de productie opgestart. Doorlooptijd is dan nog 3 weken.”

Vervolgens is discussie ontstaan tussen partijen over (verschuldigdheid van) door Semecs aan Daviotten gezonden facturen en heeft de uitvoering van de R&D overeenkomst en productie-overeenkomst B stil gelegen.

In een e-mail van 11 juni 2015 van Semecs aan Daviotten staat:

“Als gisteren besproken en overeengekomen, nog te doen voor de 200pcs PBCA [hof: printed circuit boards assemblies] producten:

Actie [bestuurder Daviotten] / WK24:

1a. µ-Processor Software (hex file) voor product aanleveren. Opvragen bij CDS bij Dhr. [betrokkene1]

1b. als dit niet lukt navragen, of ze/CDS onze producten kunnen programmeren?

1c. Als dit ook niet lukt, dan laatste mogelijkheid Semecs zelf software schrijven? (…)”

In een e-mail van 30 juni 2015 van Semecs aan Daviotten staat:

“Onze R&D heeft gekeken of het 1-op-1 kopiëren van de actuele (CDS) product software “EPROM als brute-force oplossing” een optie is.

Blijkt niet het geval, de “EPROM” is read-protected (…)

Semecs de software schrijven voor de oude/bestaande (CDS) applicatie?

Geen optie, gezien de overname (functionele) verantwoordelijkheid. Net zo veel werk/duur als nieuw ontwerp (wat als ten halve ligt, en wacht op 2e betaling).

Resultaat: Blijft voor bestaande producten alleen over om deze toch (met 15K) bij CDS af te kopen. (…)”

Op 16 december 2015 zijn partijen bijeengekomen en hebben afspraken gemaakt. Zij hebben op een schoolbord het volgende geschreven in blauwe letters:

“capaciteit (bv. Kw3 ’16) inplannen [oud-medewerker Semecs]

Communiceren aan [bestuurder Daviotten] [oud-medewerker Semecs]

Betaling 6k eur [bestuurder Daviotten]

Afmaken/reparatie 200st. [oud-medewerker Semecs]

1/2/16 (meeting): 2,5k euro

1/7/2016 (klaar): 7,5k euro

--- > Semecs laat zien proto’s

[bestuurder Daviotten] keurt goed en betaald.

Dan wordt alles opgeleverdaan te leveren

info “functioneel”

---- > beschrijving

|

|

Meeting [bestuurder Daviotten] – [betrokkene 2]

Deze afspraken zijn voor akkoord ondertekend.

Verder staat in groene letters op het schoolbord nog het volgende:

“Afgel./opgehaald:

1 wk

--------------------- >

pay 200 pcs”

In een e-mail van 10 maart 2016 van Semecs aan Daviotten staat:

“(…) volgens afspraak d.d. 16-12-2015 (zie bijlage), zal nu per direct € 2K5 gefactureerd worden aan je voor R&D.

Bij ontvangst geld start R&D met continuering van de ontwikkeling SpeedyGlassCleaner/Poller machine PCBA. (…)”

Op 25 maart 2016 heeft Daviotten aan Semecs een bedrag van € 2.500,00 betaald in het kader van de R&D-overeenkomst.

In een e-mail van 1 april 2016 van Semecs aan Daviotten staat:

“(…) 2 pcs (vooraf van totaal 200 pcs) door Semecs geproduceerde PCBA’s (max bestucking met IR sensoren), modificeren + toevoegen touch/switch PCBA (=Done), programmeren (=Done met CDS SW) en testen (NOK = doen functioneel niets)Bevinding: De door Semecs geproduceerde SGC PCBA’s producten met CDS SW werken functioneel niet!

Hoe verder?Ik zal nogmaals checken op workmanship (bestuck) en process (soldeer) fouten. En parallel begreep ik dat [betrokkene 2] gaat kijken of ze hun SW kunnen aanpassen en gebruiken. (…)”

In een e-mail van 14 april 2016 van Semecs aan Daviotten staat:

“De status is als volgt:

1. 1 van de 12 is vergeleken met de werkenden en conclusie is dat deze printen goed functioneren; op de foutieve printen zaten de sensor pootjes verkeerd om. (…)

2. De software van CDS (…) levert een PWM van 36% (gemeten waarde); hierdoor is de motor niet sterk genoeg om bij twee borstels betrouwbaar te kunnen draaien. Echter als we PWM verhogen (…) is het vermogen van de adapter onvoldoende. (…) De volgende acties zijn nodig voor de twee-borstel machine: Software PWM verhogen (…) zwaardere adapter toepassen. (…)

3. Software maken voor bovenstaande punten: deze actie loop nog.

Verdere afspraken:1. [bestuurder Daviotten] heeft een verwarming gevonden (…)

2. [bestuurder Daviotten] gaat een prototype maken van een verwarmingsbehuizing met twee stuks verwarmingselement, 1 ventilator en een temperatuur-sensor en externe adapter.

3. [bestuurder Daviotten] gaat zelf testen doen met een voeding en daarbij uitzoeken bij welk vermogen de verwarming goed functioneert (…)

4. Semecs zal daarna bepalen wat de technische eigenschappen van de verwarmings-uitgang en de eigenschap van de temperatuur ingang op de print moeten zijn en dit meenemen in het ontwerp van de Semecs print (…)”

In een e-mail van 17 april 2016 van Semecs aan Daviotten staat:

“(…) De additionele 200pcs Thouch/switch PCBA’s zijn gemaakt. (…)”

In een e-mail van 19 april 2016 van Semecs aan Daviotten staat:

“(…) Hoe wil je de 200pcs geproduceerde (met touch/Switch PCBA, en plastic topcover en adapter kabel) hebben:

In een e-mail van 22 april 2016 van Daviotten aan Semecs staat:

“Ik wil zoals altijd al aangegeven betrouwbare producten hebben, waar jullie achter staan. Dus die minimaal aan de producten zoals voorheen door CDS werden vervaardigd voldoen (…)”

In een e-mail van 22 april 2016 van Semecs aan Daviotten staat:

“(…) Begrijp dat je goede producten wilt. Dat willen wij ook. Echter ik kan niet beoordelen/maatstaven wat CDS aan betrouwbaarheid geleverd heeft? M.a.w. of onze 200pcs functioneel minimaal gelijk of beter zijn kan ik niet zeggen!

Dat kan alleen jij. Dus graag zelf beoordelen (heb er 10 klaar met CDS SW), en besluit nemen.

Actie [bestuurder Daviotten]

Nogmaals, de 200stuks waar we over spreken, die Semecs gemaakt heeft op basis van aangeleverde BOM en SW hebben we/Semecs geen ontwerp/betrouwbaarheids/functionaliteits verantwoording. Maar alleen Workmanship en Process, en daar staan wij 100% achter.(…)”

In een e-mail van 30 april 2016 van Semecs aan Daviotten staat:

“(…) Komende week gaan wij wel het probleem van de retouren onderzoeken (…) We hebben gezien dat het probleem na bepaalde tijd en waarschijnlijk door warmte ontstaat. We moeten even bekijken hoe we het dan gaan oplossen; als het hardware is kunnen we waarschijnlijk modificeren; als het software is kunnen we beter wachten tot de Semecs software gereed is.

Wat betreft het nieuwe ontwerp heb ik reeds enkele testen gedaan aan de verwarmingsunit + ventilator (…) Ik heb gemeten een uitgaand temperatuur van ongeveer 55-60 graden (met de ontvangen ventilator, er komt een ander type op); let wel op dat de elementen in bedrijf bijna 200 graden worden; een kunststof kast lijkt me af te raden. (…)

(…)”

In een e-mail van 1 mei 2016 van Semecs aan Daviotten staat:

“Dankje voor antwoord op mijn vraag Zal ik z.s.m. de 200pcs geproduceerde producten (volgens CDS BOM, met touch/switch PCBA, plastic topcover en adapter kabel) programmeren met Semecs software en klaar maken voor uitlevering (…)”

In een brief van 27 mei 2016 van Daviotten aan Semecs staat:

“(…) Opnieuw is gebleken dat de door Semecs geleverde printplaten niet voldoen aan het door ons gevraagde. Tijdens de beurs in Chicago van 21 mei tot en met 24 mei 2016 hebben wij, naast de spoelmachine, ook de poleermachine tentoongesteld. In de poleermachine waren de door Semecs geleverde printplaten gemonteerd. Wij hebben helaas moeten constateren dat de poleermachine niet naar behoren functioneert. De poleermachine stopte regelmatig en ging dan op enig moment, zonder dat wij de machine activeerde, uit zichzelf weer draaien.

Na deze teleurstellende ervaring op de eerste beursdag heb ik ’s nachts een andere, door mij meegenomen, voorbeeldkop op de poleermachine gemonteerd. Deze kop werkte iets beter maar zeer zeker niet naar behoren.

De door ons op de beurs in het water geplaatste spoelmachine zonder sensor functioneerde wel naar behoren. Het probleem hierbij was echter dat de schakelaar met een meer dan behoorlijke klap geactiveerd moest worden. De spoelmachine met sensor hebben wij ‘droog’, dus zonder water, en onbelast gedemonstreerd en voldeed aan onze verwachtingen.(…)

In een e-mail van 2 juni 2016 van Semecs aan Daviotten staat:

“Analyse van de problemen met de huidige printen (CDS design)

Als het lukt modificeren we deze en maken daarvan de serie van 200 stuks. Als we te veel moeten modificeren en het niet gegarandeerd betrouwbaar krijgen moeten we m.i. van het Halin/CDS ontwerp afscheid nemen.

Eerste bevindingen:

 We hebben een foutje gevonden in de software welke veroorzaakt dat de machine af en toe automatisch gaat lopen; dit heeft te maken met de Touch functie welke wij net voor de beurs hebben ingevoerd ter voorkomen van het probleem van “weglopen van de “touch kalibratie”. We hebben dit inmiddels opgelost. (…)

Parallel gaan wij met spoed het nieuwe ontwerp afronden.

(…)

De machine-functies worden (samenvatting)

- Ingangspanning 24 Volt / 100 Watt max (tbv motor).

- IR-sensor (optioneel bestuckt) voor modellen waar je een sensor wilt.

- Touch-sensor geïntegreerd op de print (piggy-back).

Ingang voor een NTC temperatuursensor 10k (…) deze sensor moet je zelf inbouwen, bij voorkeur in de warme luchtuitgang)

- Uitgang voor een waterklep: 24 V / 0.5A max (bijvoorbeeld MAGMA / Römer (…))

- Uitgang voor de heater (…) daarvoor heb je een relais nodig (…)

- Uitgang voor O3 generator (dit is dezelfde uitgang als de heater dus je kunt deze niet gelijktijdig gebruiken.

- Plan is om over twee weken de eerste proto’s te hebben; we gaan dan nog uitvoerig testen en ronden de software af (fine tuning). (…)

(…)

O3 generator:

- De O3 generator van INNOVATECH is bruikbaar (…)

- Het type dient Daviotten te bepalen op basis van passing in de wateraansluiting (…)”

In een e-mail van 12 juli 2016 van Semecs aan Daviotten staat:

“Vanmiddag hebben wij aangeleverd:

- 1 stuks Cleaner machine met IR sensor gebouwd getest.

- 5 stuks Cleaner/Polisher Heads getest.

Reeds eerder was geleverd:

Open staan nog:

2 stuks Cleaner/Polisher Heads

Deze zijn voor testen gebruikt en moeten opgeschoond worden voor oplevering. Ze worden z.s.m. nageleverd.

Er zijn 3 verschillende producten combinatie mogelijk:

1. Cleaner/polisher Head met IR sense met Lumberg kabel (tbv Cleaner machine)

2. Cleaner/Polisher Head zonder IR sense met Lumberg kabel (tbv Cleaner machine)

3. Cleaner/Polisher Head zonder IR sense met losse draden (tbv Polisher machine)

Als jullie de bovenstaande producten grondig getest hebben (sluit ook complete systeem aan met O3 en waterklep) ontvangen wij graag een officiële vrijgave.

Daarna kunnen wij de documentatie en alle sources archiveren, afsluiten en aanleveren (op USB-stick).”

In een brief van 12 juli 2016 heeft Daviotten Semecs gesommeerd om binnen een week aan haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht d.d. 28 juni 2013 te voldoen, bij gebreke waarvan Daviotten de overeenkomst partieel zal ontbinden en Semecs onder meer de software aan Daviotten dient te verstrekken.

Daviotten had Semecs al eerder in gebreke en/of aansprakelijk gesteld, onder meer bij brieven van 19 februari 2016, 3 juni 2016.

Bij brief van 20 juli 2016 aan Daviotten heeft Semecs aansprakelijkheid van de hand gewezen en aangekondigd dat de source-codes zullen worden overhandigd indien Daviotten haar financiële verplichtingen is nagekomen.

Bij brief van 27 juli 2016 heeft Daviotten Semecs gesommeerd de source-codes binnen een dag te verstrekken en gemeld anders een kort geding te zullen aanspannen.

Bij brief van 16 augustus 2016 heeft Daviotten - naar het hof begrijpt - productie-overeenkomst B ontbonden en heeft Daviotten terugbetaling gevorderd van hetgeen zij aan facturen had betaald.

In een brief van 16 augustus 2016 van Daviotten aan Semecs inzake de R&D-overeenkomst staat:

“Vandaag (…) heb ik (…) uw bedrijf bezocht vanwege het disfunctioneren van de door Semecs ontwikkelde poleermachine. (…) Tijdens onze test bleek dat de poleermachine na stopzetting niet weer aanschakelde. Verder bleek, zoals eerder aangegeven, dat de poleermachine niet voldoende toeren draaide. Volgens eerdere aanwijzing van Semecs zou dit eenvoudig gewijzigd kunnen worden met de beschikbare software. Dit blijkt niet het geval. Het is niet mogelijk om de software op de juiste stand in te stellen (…)

Wanneer de poleermachine op 70% belasting wordt ingeschakeld lijk h et toerental te voldoen. Echter, wanner de poleermachine op 60% belasting werd ingeschakeld, dan draaide de poleermachine onder het toerental van de minimale belasting van 50%. Inmiddels heeft een technisch medewerker van Semecs deze fout in de software ontdekt en naar het lijkt aangepast. Dit hebben wij echter niet kunnen testen omdat de machine niet werkend te krijgen was.

Naast bovengenoemde testresultaten is gebleken dat er opnieuw storing zit in de elektronica (…)

Ik heb de slecht functioneren poleermachine op 16 augustus 2016 achtergelaten bij Semecs. Ik hoop dat er een snelle levering van een goed functioneren poleermachine kan plaatsvinden. (…)”

In een e-mail van 17 augustus 2016 van Semecs aan Daviotten staat:

“Ja het probleem is opgelost.

Blijkbaar stond er een foutive hex-file in de programmer directory waardoor ik een versie inprogrammeerde die de print vernietigde (“rook”, de motor brug werd foutief aangestuurd). (…)

Nu is mijn vraag:

In de machine zit momenteel de 50% versie als referentie.

Wij kunnen slechts één versie in de print zetten.

Welke versie wil je in de 2de print hebben? (…)

Wat betreft de bedrading heb ik e.e.a. een beetje steviger gemaakt met krimpkous etc.

Aan de adapter heb ik de connector beter vastgemaakt; de tweede adapter werkt niet (lampje brandt niet).

Maar de bedrading moet door jullie grondig worden aangepakt met stevige connector-montage, draadbomen vastzetten en juiste draad-dikte toepassen.

Immers los raken bedrading geeft gevaar voor kortsluiting en doorbranden (200 Watt!).”

Bij brief van 18 augustus 2016 heeft Daviotten Semecs gemeld dat de door Semecs gerepareerde poleermachine en de losse kop op 17 augustus 2016 niet voldeden, haar nogmaals in gebreke gesteld en haar gesommeerd om tien goed werkende prototypes te leveren.

Bij brief van 19 augustus 2016 heeft Daviotten Semecs gemeld dat de door Semecs op 18 augustus gerepareerde poleermachine op 19 augustus 2016 steeds uitviel en niet werkte, haar nogmaals in gebreke gesteld en haar gesommeerd om tien goed werkende prototypes te leveren.

In een brief van Daviotten aan Semecs van 29 september 2016 staat het volgende:

“Vrijdag 16 september 2016 heb ik samen met de heer [medewerker Daviotten] 3 prototypen bij Semecs opgehaald, te weten 1 x poleermachine, 1 x spoelmachine en 1 x spoelmachine met sensor. Tijdens een test bij Semecs werkten deze prototypen in eerste instantie naar behoren. Verder ontving ik op 16 september jl. 6 losse in de kop gemonteerde printplaten. Deze hebben wij niet op locatie Semecs kunnen testen. Volgens offerte zouden er 10 werkende prototypen geleverd worden t.b.v. duurtest, er zijn er echter maar 3 geleverd.

Na terugkeer op mijn bedrijf hebben de heer [medewerker Daviotten] en ik de door Semecs geleverde losse koppen op de machines geplaatste en op de trafo’s aangesloten. De machines werken niet. Na enige tijd kwamen wij tot de ontdekking dat de bedrading niet goed was aangesloten. Dit was nou juist de reden dat wij in een eerder stadium van het ontwikkelproces de koppen aan Semecs keer op keer retour gaven om in orde te maken.

Tijdens de horecabeurs in Rotterdam op 19, 20 en 21 september 2016 hebben wij de 3 door Semecs geleverde prototypen kunnen testen. De machines werkten.

Echter:

- de kabel van de poleermachine werd na enige tijd warme en veroorzaakte storing.

- de schakeling van de handbediende spoelmachine haperde. Wij moesten de spoelmachine in- of uitschakelen door overdreven hard op de kop te slaan.

- de sensor spoelmachine haperde op dezelfde manier als de handbediende machine.

- de door ons aangesloten 6 koppen op de machines bleken veel langzamer te draaien dan de poleermachine en haperden op dezelfde manier als de bovengenoemde spoelmachines. Hierdoor hebben we de machines niet kunnen demonstreren op de beurs.

Hierbij stel ik Semecs opnieuw in gebreke i.v.m. het niet leveren van producten aan Daviotten B.V. zoals vastgesteld in de ontwikkelovereenkomst (…). Tevens stel ik Semecs opnieuw aansprakelijk voor de hierdoor geleden en nog te lijden schade door Daviotten BV. (…)”

Bij dagvaarding van 20 april 2017 heeft Daviotten een procedure tegen Semecs aangespannen.

De procedure in eerste aanleg

In eerste aanleg vorderde Daviotten - samengevat - voor recht te verklaren dat de R&D-overeenkomst is ontbonden (althans deze te ontbinden), de productie-overeenkomst B is ontbonden (althans deze te ontbinden), Semecs te veroordelen om te betalen wat Daviotten ter uitvoering van deze overeenkomsten had betaald (€ 20.712,92, respectievelijk € 6.880,06) te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Daarnaast vorderde Daviotten Semecs te veroordelen tot vergoeding van de schade die Daviotten heeft geleden als gevolg van de tekortkomingen van Semecs in voornoemde overeenkomsten, op te maken bij staat en tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

Semecs heeft in eerste aanleg een bevoegdheidsincident opgeworpen en betoogd dat haar Engelse Voorwaarden van toepassing zijn op beide overeenkomsten waarin partijen een arbitragebeding zijn overeengekomen.

De rechtbank heeft het bevoegdheidsincident verworpen. De vorderingen van Daviotten heeft de rechtbank toegewezen, zij het dat de beslissing rond de buitengerechtelijke incassokosten niet in het dictum terecht is gekomen en deze kosten in de overwegingen conform rapport Voorwerk II voor een lager bedrag zijn toegewezen dan gevorderd.

De rechtbank kwam ten aanzien van de R&D-overeenkomst - samengevat - tot het oordeel dat Semecs een printplaat zou opleveren die zowel de cleaner als de poleermachine zou aansturen, uitgebreid met drie functionaliteiten en verwerkt in drie prototypes en dat Semecs dit volgens haar eigen stellingen niet heeft geleverd, hetgeen een toerekenbare tekortkoming oplevert en grondslag vormt voor ontbinding. Het beroep op schuldeisersverzuim van Semecs heeft de rechtbank verworpen.

Ten aanzien van de productie-overeenkomst B heeft de rechtbank - samengevat - overwogen dat in het midden kan blijven of de 200 printplaten zijn geleverd omdat Semecs erkent dat de printplaten niet voldoen, hetgeen een tekortkoming en grondslag voor ontbinding vormt. De rechtbank heeft Semecs in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend omdat het probleem in de software zit, Daviotten de software heeft gekozen en Semecs haar aansprakelijkheid heeft uitgesloten. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat Semecs niet in deze bewijslevering is geslaagd.

De procedure in hoger beroep

Semecs heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd. Semecs heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Daviotten.

Voor het geval ook in hoger beroep vast zou komen te staan dat Semecs haar verplichtingen uit de R&D-overeenkomst niet is nagekomen, vordert Semecs haar te bevrijden van de verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst op grond van artikel 6:60 BW nu Daviotten in schuldeisersverzuim verkeert.

Semecs vordert Daviotten te veroordelen om al hetgeen Semecs ter uitvoering van de bestreden vonnissen heeft voldaan aan Daviotten aan Semecs terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente, Daviotten te veroordelen in de proceskosten in beide instanties en het arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

De grieven I en VI zijn in rov. 3.1 al besproken.

Met de grieven II tot en met V betoogt Semecs dat de Engelse Algemene Voorwaarden op de twee overeenkomsten van toepassing zijn, zodat arbitrage is overeengekomen en de rechtbank zich onbevoegd had moeten verklaren.

De grieven VII tot en met XII betreffen de R&D-overeenkomst. Grief VII richt zich tegen de vaststelling van de inhoud en omvang van de R&D-overeenkomst door de rechtbank. Met grief VIII betoogt Semecs dat haar verplichtingen uit de R&D-overeenkomst inspanningsverbintenissen betreffen en dat zij aan haar verplichtingen uit deze overeenkomst heeft voldaan. Aangezien Daviotten geen instructie gaf over het mechanisch deel (onder meer het type ozon-generator, verwarmingselement en waterklep) heeft Semecs geen (bevredigend) einde kunnen geven aan de R&D-overeenkomst. In grief X herhaalt Semecs dat Daviotten de voor de ontwikkeling benodigde (mechanische) gegevens niet (tijdig) verstrekte en betoogt dat sprake is van schuldeisersverzuim. Grief IX richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Daviotten gerechtigd was de R&D-overeenkomst te ontbinden. Grief XI richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de tekortkomingen van Semecs toerekenbaar zijn. Met grief XII betoogt Semecs dat zij haar aansprakelijkheid heeft uitgesloten.

De grieven XIII tot en met IX gaan over productie-overeenkomt B. Grief XIII betreft de inhoud van deze overeenkomst die volgens Semecs niet de verplichting bevat de software te leveren en richt zich tegen het oordeel dat Semecs dat moet bewijzen en moet bewijzen dat Daviotten de software heeft gekozen. Volgens Semecs werkte de hardware en is zij haar verplichtingen nagekomen. In grief XIV betoogt Semecs dat - in het geval rechtsgeldig is ontbonden - een waarde had moeten worden toegekend aan de door Daviotten terug te leveren printplaten en sourcecodes. Met grief XV betoogt Semecs dat de rechtbank ten onrechte aan haar stelling voorbij is gegaan dat het programmeren van de printplaten geen onderdeel was van productie-opdracht B. Met grief XVI betoogt Semecs dat [bestuurder Daviotten] als directeur van Daviotten partijgetuige is en [oud-medewerker Semecs] , die voor Semecs werkte, niet. Met grief XVII betoogt Semecs dat het groene deel van de tekst evenals het blauwe deel van de tekst onderdeel uitmaakt van de schoolbordafspraken en dat daaruit blijkt dat een externe partij de software moet aanleveren. Grief XVIII richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Semecs niet aan haar bewijsopdracht heeft voldaan. Met grief XIX betoogt Semecs dat zij haar aansprakelijkheid heeft uitgesloten. In grief XX stelt Semecs dat de rechtbank ten onrechte een eisvermeerdering van Daviotten heeft toegestaan en grief XXI richt zich tegen het eindoordeel waarin de rechtbank de vorderingen van Daviotten heeft toegewezen.

Daviotten heeft gemotiveerd verweer gevoerd en primair geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen. Voor het geval een of meerdere vonnissen niet in stand zouden blijven heeft Daviotten hetzelfde gevorderd als in eerste aanleg, met dien verstande dat ten aanzien van de productie-overeenkomst B is gevorderd voor recht te verklaren dat deze is ontbonden, althans deze te ontbinden en dat de vordering tot proceskostenveroordeling zich uitstrekt over beide instanties.

Bevoegdheidsincident

Het hof zal eerst het bevoegdheidsincident behandelen.

De daarop betrekking hebbende grieven II t/m V lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling.

Toepasselijkheid algemene voorwaarden Semecs op R&D-overeenkomst

Semecs beroept zich in de toelichting op de grieven alsook in haar pleitnota in de kern op de omstandigheid dat zij bij e-mailbericht van 18 januari 2013 de R&D-offerte aan Daviotten heeft toegestuurd met daarbij de verwijzing naar haar bijgevoegde Engelstalige voorwaarden (zie rov. 3.1.5). Zij stelt dat deze mededeling in de e-mail alsook het elektronisch meezenden van de voorwaarden waarnaar verwezen wordt, voldoende is om te komen tot (1) een geldige toepasselijkverklaring van de Engelstalige verkoopvoorwaarden op de rechtsverhouding van partijen terzake van de R&D-overeenkomst en (2) een correcte kennisgeving van die voorwaarden.

Daviotten heeft de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Semecs, en meer in het bijzonder het arbitragebeding, betwist. In dat verband heeft zij onder meer de ontvangst van het e-mailbericht van 18 januari 2013 betwist.

Anders dan Semecs stelt, leidt de enkele toezending van deze voorwaarden nog niet tot toepasselijkheid van die voorwaarden. Uit artikel 6:231 lid c BW volgt dat daarvoor is vereist dat de wederpartij door ondertekening van een geschrift of op andere wijze de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard. Dit betekent dat op grond van de bepalingen over aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 e.v. BW) moet worden beoordeeld of de algemene voorwaarden zijn overeengekomen. Dat Daviotten het in de offerte van 18 januari 2013 door Semecs gedane aanbod evenals de daarbij gevoegde algemene voorwaarden heeft aanvaard, is gesteld noch gebleken. Of Daviotten de e-mail van 18 januari 2013 al dan niet heeft ontvangen, kan daarmee in het midden blijven.

Semecs heeft op 27 augustus 2013 aan Daviotten een update van de R&D-offerte met daarin een enigszins aangepast aanbod toegestuurd. Vaststaat dat Daviotten bij e-mail van 27 augustus 2013 dat aanbod heeft aanvaard (zie rov. 3.1.8). Zoals hiervoor in rov. 3.1.5 is overwogen, wordt op p. 11 van die offerte verwezen naar de leveringsvoorwaarden van Semecs zoals gedeponeerd bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch. Door de aanvaarding van dit aanbod van Semecs heeft Daviotten ook deze voorwaarden aanvaard en zijn deze dus overeengekomen. Het hof is anders dan de rechtbank van oordeel dat het feit dat de voorwaarden niet bij de rechtbank zijn gedeponeerd, niet betekent dat de voorwaarden waarnaar Semecs in haar offerte verwijst niet bestaan. Deponering van algemene voorwaarden is geen (wettelijke) vereiste en dient enkel, zoals Semecs terecht opmerkt, als back-up. Aangezien vaststaat dat er Nederlandstalige verkoopwaarden van Semecs bestaan (zie de bij prod. 29 door Daviotten in eerste aanleg overgelegde voorwaarden (rov. 3.1.6)) en Semecs zich subsidiair op artikel 14 van die voorwaarden heeft beroepen, gaat het hof ervan uit dat Semecs bedoeld heeft op p. 11 van de offerte naar deze verkoopvoorwaarden te verwijzen.

Vaststaat ook dat bij het e-mailbericht van Semecs van 27 augustus 2013 geen algemene voorwaarden zijn bijgevoegd (zie rov. 3.1.8) of dat daarin wordt verwezen naar een website waarop de algemene voorwaarden te vinden zijn (artikel 6:230c BW). Dit betekent dat het beroep van Daviotten op vernietiging van de - overeengekomen - algemene voorwaarden op grond van artikelen 6:233 sub b en 6:234 BW doel treft.

Voor zover Semecs bedoeld heeft te stellen dat het feit dat het e-mailbericht van 18 januari 2013 bij haar e-mailbericht van 27 augustus 2013 was gevoegd – Semecs duidt het op deze wijze versturen van de e-mails aan als e-mailketting – tot gevolg heeft dat de Engelstalige voorwaarden door Daviotten zijn aanvaard, althans niet expliciet zijn afgewezen, volgt het hof haar daarin op grond van het navolgende niet.

De offerte van 13 januari 2013 heeft evenals de offertes van 28 juni en 22 augustus 2013 een geldigheidsduur van 30 dagen na dagtekening. Zoals hiervoor reeds overwogen, is gesteld noch gebleken dat binnen die termijn de offerte van 18 januari 2013 door Daviotten is aanvaard. Daarmee is het aanbod in deze offerte reeds van de baan.

Daarnaast kan er in de gegeven omstandigheden niet van worden uitgegaan dat Semecs er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat het voor Daviotten duidelijk was, althans dat zij heeft moeten begrijpen dat zij door aanvaarding van de nieuwe offerte van 22 augustus 2013 tevens de gelding van de Engelstalige voorwaarden had aanvaard.

De conclusie is dat op de R&D-overeenkomst geen algemene voorwaarden van toepassing zijn.

Toepasselijkheid algemene voorwaarden op de productie-overeenkomst A

De op deze overeenkomst betrekking hebbende offertes zijn door Semecs bij e-mail van 8 februari 2013 en bij e-mail van 28 juni 2013 aan Daviotten gestuurd. Bij deze e-mailberichten zijn geen algemene voorwaarden gevoegd. In beide offertes wordt op pagina 6 in een standaard tekstblok verwezen naar “our ‘General conditions for supply….”. Tevens zijn onderaan die pagina de “Custumer Terms” als bijlage gevoegd. Tussen partijen is niet in discussie dat de Engelstalige inkoopvoorwaarden van Semecs niet van toepassing zijn. Dat is logisch aangezien Semecs bij deze overeenkomsten niet als koper handelt.

In genoemde offertes wordt op pagina 4 verwezen naar de leveringsvoorwaarden van Semecs, gedeponeerd bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch. De offerte van 28 juni 2013 is door Daviotten aanvaard op 27 augustus 2013 en daarmee zijn genoemde voorwaarden overeengekomen en dus ook van toepassing op de productie-overeenkomst A.

Maar hier treft het beroep van Daviotten op de vernietiging van deze voorwaarden doel aangezien vaststaat dat de voorwaarden niet waren bijgesloten.

Voor zover Semecs zich ook ten aanzien van deze overeenkomst heeft bedoeld te beroepen op de toepasselijkheid van haar bij het e-mailbericht van 18 januari 2013 gevoegde Engelstalige (verkoop)voorwaarden, gaat dit beroep niet op. Het hof verwijst daartoe naar rov. 3.4.2 en 3.4.3.

Dit betekent dat ook op deze overeenkomst geen algemene voorwaarden van toepassing zijn.

Toepasselijkheid algemene voorwaarden op de productie-overeenkomst B

Vaststaat dat deze overeenkomst mondeling is gesloten. Gesteld noch gebleken is dat daarbij algemene voorwaarden zijn overeengekomen. Voor zover Semecs ook ten aanzien van deze overeenkomst bedoeld heeft te betogen dat haar bij e-mail van 18 januari 2013 toegezonden Engelstalige voorwaarden van toepassing zijn, kan dit standpunt niet worden gevolgd. Het hof volstaat wederom met een verwijzing naar rov. 3.4.2. en 3.4.3.

Conclusie naar aanleiding van de grieven II t/m V

Dit alles leidt tot de conclusie dat op de tussen Semecs en Daviotten gesloten overeenkomsten geen algemene voorwaarden van toepassing zijn. Dit betekent dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt (artikel 2 Rv). Gelet op de vestigingsplaats van Daviotten heeft de rechtbank Oost-Brabant terecht geoordeeld dat zij bevoegd is en daarmee is in hoger beroep dit hof bevoegd.

De grieven II t/m V leiden niet tot vernietiging van het vonnis in het incident.

In de hoofdzaak; de grieven VI t/m XIX

Met deze grieven is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd.

Dit betekent dat het hof dient vast te stellen wat partijen in de twee overeenkomsten zijn overeengekomen (wat de verplichtingen van partijen over en weer inhouden), in hoeverre partijen hun verplichtingen zijn nagekomen, of Semecs toerekenbaar is tekortgeschoten in het nakomen van haar verplichtingen, of Semecs als gevolg daarvan aansprakelijk is, of de overeenkomsten terecht zijn ontbonden en zo ja, of een waarde dient te worden toegekend aan de door Semecs geleverde prestatie.

De vraag wat partijen zijn overeengekomen in de R&D-overeenkomst, respectievelijk de productie-overeenkomst B, betreft de uitleg van deze overeenkomsten. Bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst moet niet alleen gekeken worden naar de taalkundige uitleg, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden gelet op hun verklaringen en gedragingen over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Tevens komt betekenis toe aan de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst. Dit betreft de zogenaamde “Haviltex-maatstaf”.

Daarbij acht het hof onder meer van belang dat het hier gaat om twee professionele partijen (ook Daviotten handelde bedrijfsmatig en had eerder een cleaner laten ontwikkelen), dat de R&D-overeenkomst een zogenaamde “re-design” overeenkomst betreft, waarbij een bestaand product verder wordt ontwikkeld en ook dat Semecs de tekst van de R&D-overeenkomst heeft opgesteld. Ten aanzien van productie-overeenkomst B verschillen partijen van mening of die alleen is vastgelegd in de mail van 26 september 2014 (rov 3.1.12.) of dat daarop ook de in deze mail vermelde offerte van 28 juni 2013 van toepassing is.

Dat bij het sluiten van de overeenkomsten mondeling nadere afspraken zijn gemaakt, hebben partijen onvoldoende concreet gesteld. Beide partijen beroepen zich bij de door hen voorgestane uitleg op de tekst van de overeenkomst en/of op de wijze waarop daarna uitvoering is gegeven aan de overeenkomst. Ten aanzien van de wijze waarop uitvoering is gegeven aan de overeenkomsten hebben partijen verwezen naar de uitvoerige correspondentie, die voor zover relevant is opgenomen bij de feiten.

Stellingen van partijen over de inhoud van de overeenkomsten en hetgeen is meegegeven aan Daviotten en is gedemonstreerd op 16 september 2016

Ten aanzien van de R&D-overeenkomst stelt Daviotten het volgende. Daviotten beschikte al over een goed functionerende glazenspoelmachine/cleaner. Partijen kwamen overeen dat Semecs dit product van additionele functionaliteiten zou voorzien (verwarming, airflow en ozongeneratie) en één model printplaat zou maken die geschikt was om niet alleen de cleaner, maar ook de poleermachine aan te sturen. De opdracht aan Semecs betrof het ontwerp, de productie en de levering van de elektronica en de software en de assistentie bij de specificatie, keuze en integratie van componenten en technieken om dit te realiseren. Semecs diende tien adequaat werkende volledige apparaten (prototypes) op te leveren die door Daviotten zouden worden getest. Daarbij was Semecs geheel verantwoordelijk voor het ontwikkelen van de printplaten en dus niet afhankelijk van input of van componenten van Daviotten. Door middel van door Semecs te ontwikkelen software zouden de componenten en daarmee de functionaliteiten worden aangestuurd. Daviotten heeft alle informatie die zij diende aan te leveren in het kader van de elektronica en software reeds op 19 december 2012 aan Semecs gezonden. Semecs zou Daviotten adviseren over de te gebruiken componenten en technieken waaronder de verwarming, airflow, ozongeneratie en touch-key. Daviotten zou de mechanische onderdelen en motor aanleveren van de reeds bestaande cleaner, waarmee de R&D-prototypen konden worden getest en heeft dit aangeleverd. Op 13 september 2013 had Semecs alle gegevens compleet.

Nadat Semecs meermaals een cleaner en een poleermachine had aangeleverd die niet functioneerden, heeft Daviotten Semecs in gebreke gesteld omdat Semecs uiterlijk 1 juli 2016 beide apparaten (tien prototypes) zou opleveren. Semecs heeft in plaats daarvan uiteindelijk op 16 september 2016 drie prototypes en zes printplaten gedemonstreerd. De bij Semecs getoonde apparaten (prototypes) van de cleaner en poleermachine voldeden, maar later functioneerden deze apparaten niet meer en de printplaten bleken in het apparaat van Daviotten niet te functioneren, hetgeen Daviotten bij brief van 29 september 2016 Semecs heeft gemeld (rov. 3.1.38.).

Ten aanzien van de productie-overeenkomst B stelt Daviotten het volgende. De opdracht tot productie en levering van 200 printplaten betrof een noodoplossing omdat de R&D-overeenkomst niet (tijdig) was voltooid. Deze opdracht omvatte ook het schrijven en programmeren van de benodigde software. In oktober 2014 heeft Semecs 200 printplaten geleverd die niet werkten. Vervolgens heeft Semecs de software bij CDS opgevraagd en op 10 maart 2016 printplaten geleverd die waren geprogrammeerd met CDS software. Deze voldeden niet omdat de touch-key/switch ontbrak. Uiteindelijk heeft Semecs software geprogrammeerd op de printplaten. Semecs heeft erkend dat de 200 printplaten niet functioneerden en de printplaten teruggenomen. Tot op heden is Semecs nalatig gebleven de 200 printplaten te produceren en te leveren.

Semecs stelt ten aanzien van de R&D-overeenkomst het volgende. Overeengekomen is dat Semecs zich moest inspannen om printplaten te ontwikkelen conform de instructies van Daviotten. Het betrof een printplaat die zowel een machine kon aansturen die glazen spoelt (de cleaner), als een machine die ze poleert (de poleermachine). De cleaner bestond al en Semecs diende zich in te spannen de printplaat uit te breiden zodat deze ook de poleermachine kon aansturen en daarop extra functies konden worden toegevoegd (verwarming, airflow en ozon generatie).

Semecs zou de elektronica ontwikkelen en Daviotten zou de mechanica aanleveren. De software zou Semecs ontwikkelen op basis van de software sources die er al waren voor de bestaande cleaner.

De printplaat is uiteindelijk niet volledig ontwikkeld omdat Daviotten nalatig is gebleven voor de finale uitvoering essentiële informatie te leveren (de software en mechanica waarmee Semecs daarom maar zelf aan de slag is gegaan zonder dat zij daartoe contractueel was gehouden en zonder dat zij daarvoor is betaald) en omdat Daviotten de overeenkomst voortijdig heeft beëindigd. Anders dan in eerste aanleg (zie onder meer pagina 5 van het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg), stelt Semecs ter zitting in hoger beroep een werkend apparaat voor zowel de cleaner als de poleermachine te hebben gedemonstreerd op 16 september 2016. Pas een maand daarvoor heeft Daviotten een apparaat (mechanica en behuizing) voor de poleermachine aangeleverd.

Semecs betwist dat zij uiterlijk 1 juli 2016 diende te leveren. Partijen waren overeengekomen dat Daviotten 2,5 duizend euro zou betalen op 1 februari 2016, waarna Semecs aan de slag zou gaan en op 1 juli 2016 de prototypes gereed zou hebben. Omdat Daviotten vervolgens pas betaalde op 24 maart 2016 in plaats van 1 februari 2016, is Semecs later gestart en kon niet op 1 juli 2016 worden geleverd.

In onderdelen 96, 100, 149 en 171 van de memorie van grieven staat dat Daviotten de R&D-overeenkomst voortijdig heeft beëindigd door in juni 2016 afgifte te vorderen van de software en ten tijde van de afname niet alle benodigde informatie te hebben geleverd. Het hof begrijpt deze stelling van Semecs zo dat Daviotten levering van de prototypes eiste terwijl zij pas kort daarvoor de (behuizing van de) poleermachine had aangeleverd en dat Semecs daardoor (te) weinig tijd had om de printplaten in de apparaten, althans in de apparaten bij Daviotten te testen en/of de printplaten daarop af te stemmen zodat Daviotten niet gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden.

Voor zover in onderdeel 96 van de memorie van grieven de grief zou moeten worden gelezen dat Daviotten de R&D-overeenkomst in juni 2016 heeft beëindigd door opzegging, gaat het hof daaraan voorbij nu beide partijen daarna nog uitvoering hebben gegeven aan de opdracht en Semecs naar eigen zeggen de maand voor 16 september 2016 nog aanpassingen heeft gedaan en printplaten en prototypes heeft gedemonstreerd op 16 september 2016.

Semecs stelt ten aanzien van productie-overeenkomst B het volgende. Partijen kwamen overeen dat Semecs 200 printplaten van het “oude” model van CDS zou maken. Dit betreft de printplaat (PCB’s plus elektronische componenten) zonder software en dat blijkt uit de offerte waarnaar in de mail van 26 september 2014 is verwezen. Daviotten zou zelf de software erop zetten. Daviotten diende alle gegevens van het CDS model aan te leveren, waaronder de PCB-coördinaten. Omdat Daviotten de PCB-coördinaten niet aanleverde heeft Semecs die zelf geschreven tegen een meerprijs per printplaat. Daviotten beschikte niet over de software van CDS en CDS wilde die niet geven.

Partijen hebben (nadere) afspraken gemaakt op 16 december 2015. Uit deze schoolbordafspraken blijkt dat de software extern (dus door Daviotten) aangeleverd moest worden. In maart 2016 kreeg Semecs de software van CDS en mocht die zelf gebruiken en compileren, maar de broncode niet aan Daviotten verstrekken. Na de software te hebben getest op 8 maart 2016 werkten de printplaten. Daviotten verzocht vervolgens een touch-key aan de gemaakte printplaten toe te voegen, maar heeft deze opdracht later weer ingetrokken toen ze ervoor moest betalen. Omdat de software van CDS niet goed werkte voor de touch-key functie heeft Semecs de software alsnog aangepast om Daviotten te helpen en het product werkend te krijgen zonder dat Daviotten hiervoor heeft betaald. De hardware, waaronder de touch sensor werkte op basis van de door Semecs geleverde 200 printplaten. Semecs was niet verantwoordelijk voor het aanleveren of produceren van de software en heeft Daviotten op 22 april 2016 bericht dat zij zelf een keuze diende te maken tussen de CDS software en de software van Semecs. Daviotten heeft de 200 printplaten opgehaald zonder te testen of aan te geven welke software zij erop wilde hebben.

Stelplicht en bewijslast

Het hof stelt het volgende voorop. Aangezien Daviotten zich beroept op het rechtsgevolg van de door haar gestelde omstandigheid dat Semecs haar uit de overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen niet is nagekomen, rust de stelplicht en zo nodig de bewijslast van de inhoud van die verplichtingen op Daviotten.

Daartoe dient Daviotten te stellen en zonodig te bewijzen wat die verplichtingen inhielden en dat met hetgeen is geleverd niet aan die verplichtingen is voldaan. Ingeval vast komt te staan dat van een (of meer) tekortkoming(en) sprake is, dient Daviotten voor het vaststellen van de aansprakelijkheid daarvoor in verband met de door haar gevorderde schadevergoeding tevens te stellen en zonodig te bewijzen dat een (of meer) tekortkoming(en) aan Semecs toerekenbaar is (zijn).

Semecs heeft als zelfstandig verweer gesteld dat een eventuele tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt. Aangezien zij zich op dat rechtsgevolg beroept, draagt zij hiervan de stelplicht en bewijslast in het geval een tekortkoming aan haar kant komt vast te staan. Verder heeft Semecs bij wege van verweer een beroep gedaan op schuldeisersverzuim en gesteld dat zij haar aansprakelijkheid heeft uitgesloten in een exoneratiebeding. Ook dit betreft een zelfstandig verweer en zij draagt hiervan de stelplicht en bewijslast in het geval een toerekenbare tekortkoming aan haar kant zou komen vast te staan.

Functioneert hetgeen is gedemonstreerd?

Het hof stelt vast dat tussen partijen in geschil is of de 200 printplaten en hetgeen op 16 september 2016 is gedemonstreerd en aan Daviotten is meegegeven functioneerden. Ten aanzien van de R&D-overeenkomst zijn partijen het erover eens dat op 16 september 2016 zes in de kop gemonteerde printplaten en tenminste twee volledige apparaten (printplaat met software, mechanica en behuizing) zijn gedemonstreerd en meegegeven, eenmaal de cleaner en eenmaal de poleermachine. Het hof verwijst hierna naar deze twee volledige apparaten als “de gedemonstreerde apparaten”. Partijen zijn het erover eens dat deze twee apparaten functioneerden toen ze bij Semecs werden gedemonstreerd, maar volgens Daviotten functioneerden de gedemonstreerde apparaten later niet meer. Volgens Daviotten voldeden de zes in de kop gemonteerde printplaten niet omdat ze in de - zich bij Daviotten bevindende - apparaten (behuizing en mechanica) niet werkten. Semecs betwist dat dit ligt aan de geleverde printplaten.

Het hof ziet aanleiding om eerst te beoordelen of de 200 printplaten en hetgeen Semecs heeft gedemonstreerd en meegegeven aan Daviotten op 16 september 2016 al dan niet functioneert en zo niet, wat er niet functioneert en wat de oorzaak daarvan is. Eerst als komt vast te staan dat deze zaken een of meer gebreken vertonen, welke gebreken dat zijn en wat de oorzaak daarvan is, kan het hof beoordelen wat partijen daaromtrent zijn overeengekomen, of dit een tekortkoming is en zo ja, of sprake is van toerekenbaarheid aan Semecs.

Semecs heeft inzake beide overeenkomsten voldoende gemotiveerd betwist dat de 200 printplaten en de gedemonstreerde apparaten niet functioneerden. Het hof zal Daviotten daarom in de gelegenheid stellen haar stelling daaromtrent te bewijzen. Daartoe zal het hof een deskundige benoemen die de functionaliteit van de gedemonstreerde apparaten en van de zes printplaten (in de apparaten bij Daviotten) kan beoordelen. Indien deze deskundige een gebrek constateert dient de deskundige tevens te onderzoeken wat de oorzaak daarvan is.De 200 printplanten dient de deskundige te beoordelen samen met de twee versies van de software die Semecs daarbij stelt te hebben aangeboden.

Partijen dienen medewerking te verlenen aan het onderzoek, onder meer door aan de deskundige die zaken/apparatuur ter beschikking te stellen die de deskundige daartoe nodig acht. Het hof denkt daarbij in elk geval aan de 200 printplaten, de twee versies van de software die Semecs daarbij heeft aangeboden, een apparaat waarin (enkele van) de 200 printplaten kunnen worden getest en de gedemonstreerde apparaten.

Daviotten zal als de partij die haar stellingen dient te bewijzen met het voorschot van de deskundige worden belast.

Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen om zich bij akte - bij voorkeur eensluidend - uit te laten over de benodigde deskundigheid, de naam van de aan te wijzen deskundige, de vragen die aan de deskundige dienen te worden gesteld, de wijze waarop en waar het onderzoek het beste kan worden uitgevoerd en wie daarbij aanwezig dienen te zijn. Mochten partijen het niet eens zijn over de aan te wijzen deskundige, dan zal het hof zelf een deskundige benaderen. Het hof is voornemens om de volgende vragen voor de leggen.

Ten aanzien van de R&D-overeenkomst

Ten aanzien van de productie-overeenkomst B

De zaak wordt naar de rol verwezen en iedere verdere beslissing wordt aangehouden.