Hof Arnhem-Leeuwarden, 26-04-2016, nr. 200.136.022

Het verdere verloop van het geding in hoger beroep na het tussenarrest van

25 augustus 2015 blijkt uit:

- de akte na tussenarrest van 6 oktober 2015 van [appellant] , met producties,

- de akte na tussenarrest van 17 november 2015 van het Bedrijfstakpensioenfonds, met producties,

- de akte na tussenarrest van 29 december 2015 van [appellant] , met producties.

Vervolgens hebben partijen (aanvullend) gefourneerd en opnieuw arrest gevraagd.

Het hof verwijst naar het tussenarrest van 25 augustus 2015, waarin het hof heeft geoordeeld dat [appellant] met zijn brief van 4 december 2009 rechtsgeldig de betalingsonmacht heeft gemeld als bedoeld in artikel 23 lid 2 Wet Bpf, zodat dient te worden beoordeeld of de vorderingen van het Bedrijfstakpensioenfonds jegens [appellant] toewijsbaar zijn op de overige daartoe aangevoerde gronden. Allereerst is dat artikel 23 lid 3 Wet Bpf, op grond van welke bepaling de bestuurder persoonlijk aansprakelijk is voor de pensioenschulden van de vennootschap indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. Daarnaast gaat het om de algemene stelling van het Bedrijfstakpensioenfonds dat de onderhavige premieschade het gevolg is van onrechtmatig handelen van [appellant] .

Het hof heeft in het tussenarrest vooropgesteld dat voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van artikel 23 lid 3 Wet Bpf het Pensioenfonds aannemelijk dient te maken dat het onbetaald blijven van de premies is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van [appellant] in de in 2.1 bedoelde periode. Voor toewijzing van schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen, dient het pensioenfonds (te stellen en bij voldoende betwisting) te bewijzen dat het niet betalen van de premieschulden door de vennootschap is veroorzaakt door onrechtmatig handelen van de bestuurder jegens het Pensioenfonds, waartoe is vereist dat hem een persoonlijk ernstig verwijt te maken valt.

Zoals in het tussenarrest is overwogen, komen de desbetreffende stellingen van het Pensioenfonds erop neer dat het [appellant] verwijt dat hij het niet-betalen van de pensioenpremies heeft veroorzaakt doordat hij de activa van Kantrans (waaronder de facturering) eind 2010 naar KWH Transport en KWH Service I heeft overgeheveld zonder dat daar iets tegenover stond en Kantrans vervolgens zonder activa heeft verkocht aan een katvanger die de onderneming naar het buitenland heeft verplaatst waarbij [appellant] wist of moest begrijpen dat de premieschulden nimmer meer zouden worden voldaan.

Het hof heeft in het tussenarrest [appellant] in de gelegenheid gesteld zijn in het tussenarrest onder 4.16 weergegeven verweer bij akte nader te motiveren en te onderbouwen en het heeft daarbij van [appellant] verlangd (met name) de volgende stukken in het geding te brengen:

i. i) de jaarstukken van KWH Transport B.V., KWH Service I en KWH Service II B.V. en Kantrans over de periode 2008 - 2011;

ii) stukken waaruit blijkt op welk moment personeel van Kantrans is overgegaan naar KWH (naar het hof uit productie 13, de brief van mr. Bosvelt van 10 april 2012, begrijpt: KWH Service I);

iii) stukken waaruit blijkt dat en wanneer de zakelijke contracten en facturering zijn overgegaan naar KWH (naar het hof uit productie 13, de brief van mr. Bosvelt van 10 april 2012, begrijpt: KWH Transport B.V.);

iv) de koopovereenkomst/notariële stukken ten aanzien van de verkoop van Kantrans aan [B] ;

v) de notariële vastlegging van de overdracht van de administratie van Kantrans aan [B] .

Voorts heeft het hof bepaald dat [appellant] zich erover dient uit te laten of de administratie van Kantrans inmiddels beschikbaar is.

[appellant] heeft slechts gedeeltelijk voldaan aan de aan hem in het tussenarrest gegeven opdracht, waar hij bij de door hem genomen aktes de volgende stukken heeft overgelegd:

- een notariële leveringsakte d.d. 18 november 2010 van de aandelen Kantrans Logistiek B.V. door Bato Beheer B.V. aan de stichting LogiDi Midden voor wie [B] als bestuurder optrad;

- notulen van een volgens [appellant] op 18 november 2010 gehouden gecombineerde bestuursvergadering stichting LogiDi Midden en aandeelhoudersvergadering Kantrans Logistiek B.V.;

- een schrijven d.d. 5 oktober 2015 van mr. S.J.B. Drijber, curator in het faillissement van Bato Beheer B.V., Brambeza Personeelsdiensten B.V., KWH Services B.V. en KWH Services II B.V.;

- de publicatiejaarrekening 2008 van Kantrans Logistiek B.V.;

- de publicatiejaarrekening 2009 van Kantrans Logistiek B.V.;

- een door Van Elderen Accountants opgesteld ‘accountantsrapport inzake de jaarrekening over het boekjaar 2010’ met betrekking tot KWH Transport B.V.;

- een door Van Elderen Accountants opgesteld ‘accountantsrapport inzake de jaarrekening over het boekjaar 2011’ met betrekking tot KWH Transport B.V.

[appellant] heeft niet overgelegd:

i) de jaarstukken van KWH Service I en KWH Service II B.V. over 2008 – 2011 en van Kantrans over 2010/2011;

ii) stukken waaruit blijkt op welk moment personeel van Kantrans is overgegaan naar KWH (naar het hof uit productie 13, de brief van mr. Bosvelt van 10 april 2012, begrijpt: KWH Service I);

iii) stukken waaruit blijkt dat en wanneer de zakelijke contracten en facturering zijn overgegaan naar KWH (naar het hof uit productie 13, de brief van mr. Bosvelt van 10 april 2012, begrijpt: KWH Transport B.V.).

Ook heeft [appellant] niet, zoals verzocht, de notariële vastlegging van de overdracht van de administratie van Kantrans aan [B] overgelegd. In de notariële akte van de aandelenoverdracht kan een zodanige vastlegging, ook in artikel 3 van die akte, niet worden gelezen.

In de akte van 6 oktober 2015 heeft [appellant] , samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd. Medio 2009 waren de verhoudingen volgens [appellant] aldus, dat het vermogen van Bato Beheer of de persoonlijke vennootschap van [appellant] alle auto’s/opleggers evenals de transportvergunningen omvatte. De chauffeurs waren in dienst van de werkmaatschappijen Kantrans Logistiek B.V., Witlox of C. van der Helm & Zn. Deze vennootschappen hadden zelf geen vermogen. [appellant] /Bato Beheer maakte de transportafspraken met de opdrachtgevers, leidde de transportopdrachten door aan de werkmaatschappijen en maakte daarvoor de planningen. De werkmaatschappij die de vervoersopdracht had uitgevoerd, factureerde aan de opdrachtgever en betaalde aan Bato Beheer een vergoeding voor gebruik van de vergunning en het materiaal.

Vanaf 2008 zijn als gevolg van het uitbreken van de crisis door Bato Beheer en de werkmaatschappijen uitsluitend verliezen geleden. Dit negatief resultaat blijkt ook uit de publicatiejaarrekeningen 2008 en 2009 van Kantrans Logistiek B.V. In 2009 is KWH transport opgericht, die de facturering is gaan verzorgen. Bijkomend voordeel daarvan was dat KWH Transport, anders dan de andere B.V.’s, niet onder de fiscale eenheid viel en jegens ING niet als (hoofdelijk) schuldenaar gold. In deze nieuwe structuur, vanaf eind 2009, huurde KWH Transport het materieel van Bato Beheer, dat op haar beurt de kosten van de bij de werkmaatschappijen werkzame chauffeurs voldeed. Aan Bato Beheer betaalde KWH Transport de kosten van het materieel en via Bato Beheer werden de kosten van de chauffeurs voldaan aan de werkmaatschappijen.

In 2010 waren de werkmaatschappijen technisch failliet door een gebrek aan werk voor het personeel en stond [appellant] voor de keuze voor deze maatschappijen faillissement aan te vragen of daarvan de aandelen te verkopen. Om negatieve publiciteit bij opdrachtgevers te voorkomen, is voor dit laatste gekozen. De chauffeurs zouden daarbij in dienst treden van KWH Service I. Omdat het bedrijfstakpensioenfonds aangaf dat het verkrijgen van een werkgeversnummer maanden kon duren, zijn de chauffeurs aangemeld onder het werkgeversnummer van Kantrans Logistiek B.V. [B] , de koper van de aandelen Kantrans Logistiek B.V., heeft, zoals uit de notariële leveringsakte blijkt, de administratie van Kantrans Logistiek B.V. ontvangen. Hij heeft [appellant] meegedeeld de aandelen over te willen nemen om, met inzet van (goedkopere) buitenlandse werknemers, de buitenlandse contacten van BATO Beheer te gaan bedienen. Met de daardoor behaalde winst zouden eventuele schulden van Kantrans Logistiek B.V. kunnen worden voldaan.

Bato Beheer, KWH Service I en II en Brambeza zijn in juli 2011 gefailleerd, met aanstelling van mr. Drijber als curator. Zoals uit diens overgelegde verklaring blijkt, is deze, na onderzoek, tot het oordeel gekomen dat [appellant] geen kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden verweten. Ook de belastingdienst is tot deze conclusie gekomen. [appellant] biedt hiervan bewijs aan. [appellant] heeft na aangifte door de curator van Kantrans Logistiek B.V. in 2011 en verhoor door de FIOD in 2014 van het OM niets meer vernomen, zodat [appellant] aanneemt dat het OM afziet van vervolging.

De administratie van Kantrans Logistiek B.V. is bij de verkoop van de aandelen overgedragen aan [B] . [appellant] heeft de administratie vergeefs getracht op te halen op het daartoe door de curator aan hem gegeven adres in Hongarije. [appellant] kende [B] uit het verleden, maar kende [C] niet. [appellant] betwist dat sprake is van een katvangerconstructie. Voorts betwist [appellant] dat enig causaal verband bestaat tussen de hem verweten gedragingen en de schade van het Bedrijfstakpensioenfonds. Vanaf 2008 is alleen verlies geleden, terwijl de verkoop van de aandelen Kantrans Logistiek B.V. niet de oorzaak is van het (deels) onbetaald laten van pensioenpremies. De inspanningen van [appellant] hebben er juist toe geleid dat, in samenwerking met mr. Drijber, de koper van de activa van Bato Beheer het personeel heeft overgenomen, aldus [appellant] .

Het Pensioenfonds heeft vervolgens bij akte van 17 november 2015, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd. [appellant] heeft niet aan zijn verzwaarde stelplicht voldaan, heeft tegenstrijdige standpunten ingenomen en niet alle door het hof verlangde stukken overgelegd. [appellant] heeft onrechtmatig gehandeld door zich, in strijd met het bepaalde in artikel 2:10 lid 1 en 3 BW, willens en wetens van de administratie van Kantrans Logistiek B.V. te ontdoen. Jegens het Pensioenfonds was het bestuur van Kantrans Logistiek B.V. ( [appellant] ) gehouden een behoorlijke financiële administratie bij te houden. Alleen dit levert al kennelijk onbehoorlijk bestuur op. Dat en wanneer de zakelijke contracten en facturering naar KWH Transport zijn overgegaan, is niet met stukken onderbouwd. Indien juist zou zijn dat KWH Transport factureerde aan de uiteindelijke opdrachtgever, had Kantrans Logistiek B.V. daarmee corresponderende vorderingen op KWH Transport voor de inhuur van haar chauffeurs. [appellant] moest er dan ook voor zorgen dat Kantrans bij KWH Transport factureerde en betaling ontving, in welke facturen de aan het Pensioenfonds af te dragen premies zouden moeten zijn vervat. Dat Kantrans Logistiek B.V. ( [appellant] ) dit heeft gedaan, blijkt uit niets. KWH Transport B.V. is niet gefailleerd en er blijkt niet dat deze B.V. facturen ontving van Kantrans Logistiek B.V., althans blijkt niet dat KWH Transport B.V. deze facturen tot en met 2010 niet zou hebben kunnen voldoen. Voor de in 2009 opgetuigde structuur is overigens geen (rechtens) aanvaardbare reden gegeven. Sprake is van een onrechtmatige sterfhuis-/ katvangerconstructie. [appellant] heeft de door het hof gevraagde jaarstukken over 2010 van Kantrans Logistiek B.V. en KWH Service I en II niet overgelegd. Uit de – door het Pensioenfonds bij akte als prod. 17 overgelegde – jaarrekening van KWH Transport blijkt van een fors positief eigen vermogen ultimo 2010. KWH Transport was (dus) eind 2010 ruimschoots in staat de nota’s van Kantrans Logistiek B.V. te voldoen. Verwijtbaar is dat [appellant] /KWH Transport in 2011 met terugwerkende kracht tot 1 september 2010 werknemers voor Kantrans Logistiek B.V. bij het Pensioenfonds aanmeldt. Betwist wordt dat het Pensioenfonds KWH Services zou hebben meegedeeld dat het omzetten van een werkgeversregistratie enkele maanden zou kunnen duren. Deze gedragingen leveren tezamen en in onderling verband bezien, kennelijk onbehoorlijk bestuur van [appellant] op. Wat de causaliteitsvraag betreft, heeft het Pensioenfonds erop gewezen dat haar schade ook bestaat uit het op termijn moeten uitbetalen van pensioenen aan werknemers die niet of niet juist (de gehele periode) zijn aangemeld. De jaarrekening van Kantrans Logistiek B.V. is niet overgelegd. Uit de (door het Pensioenfonds bij deze akte overgelegde) jaarrekening 2010 van KWH Transport, dat voor Kantrans Logistiek B.V. factureerde, blijkt een bedrag van € 1.867.808,- aan vorderingen van (naar moet worden aangenomen) Kantrans Logistiek B.V. op KWH Transport en staat een positief eigen vermogen van € 569.826,-. Nu de vorderingen van het Pensioenfonds zien (vooral) op het kalenderjaar 2010 is aannemelijk dat Kantrans Logistiek B.V. een fors deel van de facturen van het pensioenfonds kon voldoen. Na de verkoop van de aandelen Kantrans Logistiek B.V. heeft [appellant] nog werknemers (kennelijk in dienst) van een andere door hem gecontroleerde vennootschap op het werkgeversnummer van Kantrans Logistiek B.V. met terugwerkende kracht aangemeld. De voor deze zes werknemers niet voldane premies (te begroten op € 5.000,-) zijn rechtstreeks het gevolg van het onrechtmatig handelen van [appellant] . Volgens de eigen stellingen van [appellant] als verwoord in diens brief van 23 april 2012 (productie 14) heeft Kantrans Logistiek B.V. de salarissen van de 15 werknemers die november/december 2010 naar KWH Services of KWH Transport overgingen, voldaan, zodat Kantrans Logistiek B.V. daartoe eind 2010 kennelijk toe bereid en in staat was. Niet is gebleken dat Kantrans Logistiek B.V. die salarissen van KWH Services/KWH Transport terug ontving. Kantrans Logistiek B.V. had ook de achterstallige premies kunnen en moeten voldoen. Er is welbewust geschoven met werknemers en door de vennootschappen zijn geen premies meer afgedragen.

De vennootschap met in 2010 nog een positief eigen vermogen had geen (eigen) werknemers. Dat de aangiftes door Kantrans Logistiek B.V. nimmer meer zouden kunnen worden voldaan stond derhalve al langere tijd vast. Vanaf in ieder geval medio 2010 mocht Kantrans/ [appellant] niet meer door het doen van aangiftes suggereren dat nog ooit aan de premiebetaling zou worden voldaan. De voor het Pensioenfonds hieruit voortvloeiende schade is dat het Pensioenfonds op basis van dat arbeidsverleden later pensioenen zal moeten uitkeren. Deze schade moet worden geschat op € 10.000,-, aldus nog steeds het Pensioenfonds.

Op deze akte heeft [appellant] vervolgens, bij akte van 29 december 2015, gereageerd.

In deze akte heeft [appellant] onder meer het volgende aangevoerd. Niet juist is dat Kantrans Logistiek B.V. niet zou hebben gefactureerd aan de opdrachtgever voor de inhuur van het personeel. Kantrans heeft aan Bato Beheer gefactureerd voor de ter beschikking gestelde chauffeurs. De facturen waren marktconform. De slechte financiële situatie eind 2009 was het gevolg van de crisis en kwam niet doordat Kantrans Logistiek B.V. niet factureerde. KWH Transport heeft nooit rechtstreeks chauffeurs ingehuurd van de werkmaatschappijen. Bato Beheer huurde de chauffeurs in van onder andere Kantrans Logistiek B.V. Geen sprake is van een sterfhuisconstructie. Een dergelijke constructie zou gelet op de hoofdelijke verbondenheid van de verschillende vennootschappen ten opzichte van de huisbankier en de fiscale eenheid ook geen zin hebben gehad. In de wereld van het internationaal transport is een beweging van en naar Oost-Europa gaande, tegen welke achtergrond [appellant] geen argwaan hoefde te hebben bij de verkoop van de aandelen. De jaarrekening 2010 van Kantrans heeft Bato Beheer niet meer kunnen opstellen en daarvoor was zij (na de verkoop) ook niet meer verantwoordelijk. De jaarrekeningen KWH Services I en II zijn als gevolg van het faillissement van deze vennootschappen nooit gemaakt. De door het Pensioenfonds overgelegde gepubliceerde jaarrekening 2010 is, zoals blijkt uit een als bijlage I bij deze akte gevoegde brief van de accountant, nadien gecorrigeerd met een voorziening dubieuze debiteuren en een nagekomen schuld aan Bato Beheer van € 586.720,-. Voorts is KWH Transport op 25 januari 2011 geconfronteerd met een – onterecht gelegd – conservatoir derdenbeslag. Als gevolg van dit beslag heeft de huisbankier de bedrijfsfinanciering van het gehele concern opgezegd. Vanaf 25 februari 2011 bepaalde de huisbankier feitelijk het beleid. Een en ander heeft tot het faillissement van diverse vennootschappen in juni 2011 geleid. Indien Kantrans Logistiek B.V. niet zou zijn verkocht in november 2010, zou zij zijn meegesleurd in deze faillissementen. Anders dan het Pensioenfonds stelt, omvatte de vlottende activa post vorderingen in de gepubliceerde balans van 31 december 2010 geen vorderingen van Kantrans Logistiek. KWH Transport factureerde aan haar klanten/afnemers (wat voorheen door Bato gebeurde) en Kantrans Logistiek B.V. factureerde aan Bato Beheer. Kantrans Logistiek B.V. had geen vordering op KWH Transport. Wat het verwijt van het Pensioenfonds betreffende de op het werkgeversnummer van Kantrans aangemelde werknemers van KWH Services betreft, staat vast dat de salarissen van het personeel zijn betaald. De door het Pensioenfonds begrote schade van € 5.000,- is niet (eerder) gevorderd. Naar [appellant] begrijpt, beperkt het Pensioenfonds het gestelde onrechtmatig handelen tot handelingen na juli 2010, het na die datum doen van aangiftes, en beperkt de hoogte van haar vordering tot € 10.000,-.

Mr. Drijber en de belastingdienst hebben na onderzoek geconcludeerd dat [appellant] geen verwijt kan worden gemaakt. Na de aangifte door de curator van Kantrans Logistiek heeft de FIOD – terecht – geen verder onderzoek gedaan, aldus [appellant] .

Het hof overweegt op grond van de genomen aktes en overgelegde stukken als volgt. Wat betreft de oprichting van de KWH-vennootschappen medio 2009 volgt uit de eigen stellingen van [appellant] (akte van 6 oktober 2015, onder 10) dat deze (mede) was geschied om deze vennootschap buiten de fiscale eenheid/schuldeiser (ING) te houden. De door [appellant] aangevoerde reden dat het voor de (buitenlandse) klanten prettig was om één aanspreekpunt te krijgen, heeft hij naar het oordeel van het hof onvoldoende toegelicht, in het bijzonder omdat niet is uitgelegd waarom een dergelijk aanspreekpunt niet binnen de bestaande vennootschapsstructuur – bijvoorbeeld bij Bato Beheer – had kunnen worden gevonden. [appellant] heeft weliswaar gesteld dat voor de chauffeursdiensten van Kantrans vervolgens door KWH aan Bato werd betaald, welke betalingen daarop door Bato Beheer naar Kantrans Logistiek B.V. werden doorgeleid, maar hij heeft in deze geldstromen geen enkel inzicht gegeven noch deze met enig stuk (facturen, betaalbewijzen etc.) onderbouwd. Het hof houdt het er dan ook voor, als door het Pensioenfonds gesteld en door [appellant] onvoldoende gemotiveerd/onderbouwd betwist, dat de oprichting van de KWH-vennootschappen erop was gericht de door de transportactiviteiten – waaronder de chauffeursdiensten van Kantrans Logistiek B.V. – gegenereerde inkomsten structureel buiten Kantrans Logistiek B.V. en haar schuldeisers te houden.

Voorts gaat het hof, zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, ervan uit dat de stelling dat KWH als centraal aanspreekpunt fungeerde en factureerde, betekent dat KWH voor de buitenwereld als opdrachtnemer optrad en dus als contractuele wederpartij van de (binnen- en buitenlandse) opdrachtgevers over de contacten en orderportefeuille beschikte.

In dat licht heeft [appellant] onvoldoende toegelicht dat [B] – de koper van de aandelen Kantrans Logistiek B.V. – met de koop van de vennootschap Kantrans Logistiek B.V. met een aanzienlijke schuldenlast, beoogde de (buitenlandse) contacten/orderportefeuille te verwerven en daarmee de schulden aan het Pensioenfonds te zullen voldoen. Van een overdracht van die orderportefeuille noch van de schulden te voldoen aan het Pensioenfonds blijkt uit de overgelegde notariële akte of uit enig ander door [appellant] overgelegd stuk. Waar, voor zover daarop in dit verband al een beroep is gedaan, in de notariële akte nog melding wordt gemaakt van een mondelinge overeenkomst, heeft [appellant] daaromtrent in het geheel geen toelichting gegeven.

[appellant] heeft aldus de stelling van het Pensioenfonds, dat deze transactie erop was gericht een (lege) schuldenvennootschap buiten het bereik van schuldeisers naar het

buitenland te verplaatsen en dat sprake was van een sterfhuis/katvangerconstructie, onvoldoende gemotiveerd/onderbouwd betwist. Ook ontbreekt zoals hiervoor is overwogen de – volgens de eigen stellingen van [appellant] aanwezige – notariële vastlegging van de overdracht van de administratie. Uit de overgelegde notariële akte, waaronder ook artikel 3 van die akte, kan die overdracht niet worden opgemaakt. Aldus gaat het hof er vanuit dat anders dan [appellant] heeft gesteld geen notariële vastlegging heeft plaatsgevonden en houdt het hof het (als onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd betwist) ervoor dat de administratie van Kantrans Logistiek B.V. niet is overgedragen aan [B] en deze (kennelijk) buiten deze procedure is gehouden.

Op grond van de voorgaande vaststaande feiten en omstandigheden, moet het desbetreffende handelen van [appellant] als bestuurder van Kantrans Logistiek B.V., als kennelijk onbehoorlijk bestuur worden aangemerkt. Dat mr. Drijber, curator van de vennootschappen Bato Beheer, KWH Service I en II en Brambeza – in tegenstelling tot de curator van Kantrans Logistiek B.V. mr. Bosvelt – het handelen van [appellant] ten aanzien van die vennootschappen anders zou hebben beoordeeld, maakt het voorgaande niet anders. De onder 2.9 vermelde feiten en omstandigheden komen immers erop neer dat het bestuur van [appellant] erop was gericht om in de opgezette concernstructuur Kantrans Logistiek B.V. leeg te houden, daarvan de administratie te laten verdwijnen en Kantrans Logistiek B.V. uiteindelijk met schulden naar het buitenland te verplaatsen. Het moet er dus eveneens voor worden gehouden dat dit – in ieder geval medio 2009, derhalve vóór de melding van de betalingsonmacht op 4 december 2009 ingezette – bestuur (mede) erop was gericht de premievorderingen jegens het Pensioenfonds niet meer te voldoen. Dit geldt zowel voor de openstaande premieschulden ten tijde van de melding van de betalingsonmacht als voor de nadien ontstane premieschulden in 2010.

De stelling van [appellant] dat Kantrans Logistiek B.V., als zij in 2010 niet zou zijn verkocht, zou zijn meegesleurd in de in 2011 uitgesproken faillissementen van de overige vennootschappen, ziet in dit verband eraan voorbij dat deze latere faillissementen niet uitsluiten dat Kantrans in de periode 2008 tot en met 2010 de verschuldigde premies wel zou hebben voldaan. Nu [appellant] geen (onderbouwd) inzicht heeft gegeven wanneer de contracten en personeel naar de KWH-vennootschappen zijn overgegaan en evenmin of, en zo ja, hoe en in welke omvang (vervolgens) de inkomsten van KWH naar Kantrans Logistiek B.V. liepen, terwijl moet worden aangenomen dat [appellant] de administratie van Kantrans Logistiek B.V. heeft laten verdwijnen, moet het ervoor worden gehouden dat de premies van het Pensioenfonds over de jaren 2008 – 2010 niet zijn voldaan doordat inkomsten van de chauffeursdiensten van Kantrans Logistiek B.V. buiten de vennootschap zijn gehouden.

Op grond hiervan staat als onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd betwist vast dat de premieschulden, waarvan het Pensioenfonds in deze procedure jegens [appellant] betaling heeft gevorderd, het gevolg zijn van de hiervoor weergegeven, als kennelijk onbehoorlijk bestuur van [appellant] aan te merken handelingen. Deze vorderingen zijn dan ook toewijsbaar. Voor zover [appellant] met de grieven 5 en 6 mede heeft willen aanvoeren dat – naast de door het hof geboden mogelijkheid bij akte zijn stellingen nader te onderbouwen – in dit geval nadere bewijslevering aan de orde is, falen deze grieven.

Voor zover de vorderingen van het Pensioenfonds tevens premieschulden voor werknemers betreffen die, volgens de stellingen van [appellant] , niet (langer) werknemer van Kantrans Logistiek B.V. waren maar, bij gebreke van een nieuw nummer, onder het nummer van Kantrans Logistiek B.V. zijn aangemeld bij het Pensioenfonds, moet dit laatste – het aanmelden onder het nummer van Kantrans Logistiek B.V. dat in 2010 als lege vennootschap met schulden aan het Pensioenfonds naar het buitenland is verplaatst – eveneens als kennelijk onbehoorlijk bestuur te worden aangemerkt. De – door het Pensioenfonds betwiste – stelling dat het Pensioenfonds aan [appellant] zou hebben gezegd dat het aanvragen van een nieuw nummer enkele maanden zou duren, geeft ook geen afdoende verklaring voor deze handelwijze van [appellant] . Bovendien is gesteld noch gebleken dat voor deze werknemers – ook indien zij niet meer bij Kantrans Logistiek B.V. maar inmiddels bij het eveneens door [appellant] gecontroleerde KWH Transport in dienst waren – premies zijn voldaan. Tenslotte heeft [appellant] ook niet, zoals door het hof in het tussenarrest was verzocht, met stukken onderbouwd wanneer welke personeelsleden van Kantrans Logistiek B.V. naar KWH zijn overgegaan. Ook om die reden gaat het hof aan dit verweer van [appellant] voor al de desbetreffende werknemers voorbij.

Voor zover het Pensioenfonds in de akte van 17 november 2015 naast de reeds gevorderde premieschade tevens schade heeft gevorderd, bestaand in (door het Pensioenfonds geschatte) bedrag van € 5.000,- dan wel € 10.000,- voor pensioenen die het Pensioenfonds later zal moeten uitkeren, betreft het een in strijd met de twee-conclusie regel te laat gedane eiswijziging, waarvoor in dit stadium van de procedure geen plaats meer is. Het Pensioenfonds heeft ook niet toegelicht dat zij deze (vorm van) schade niet eerder had kunnen vorderen. Anders dan [appellant] heeft aangevoerd, kan in deze eiswijzing, noch in de schadebegroting van het Pensioenfonds ten aanzien van de zes ten onrechte op het nummer van Kantrans Logistiek B.V. aangemelde werknemers redelijkerwijs een beperking (vermindering) van de vorderingen van het Pensioenfonds worden gezien.

De rechtbank heeft de vorderingen van het Pensioenfonds aldus toegewezen, dat het Pensioenfonds, zoals door partijen ter comparitie in eerste aanleg is besproken, na door haar te verrichten onderzoek de vordering zonodig zal verminderen met enig bedrag dat Kantrans Logistiek B.V., naar [appellant] heeft gesteld, al had voldaan (rov. 4.4). Tegen het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen onder deze voorwaarde in de gevorderde omvang toewijsbaar zijn, is als zodanig – ook in verband met grief 4 – geen voldoende kenbare en gemotiveerde grief gericht. Het hof zal daarom op gelijke wijze uitgaan van de toewijsbaarheid van het geheel van de in eerste aanleg ingestelde vorderingen met betrekking tot de premieschulden over 2008 – 2010, ten bedrage van € 75.665,88. Het hof voegt hieraan toe dat ook hier geldt dat eventuele (resterende) onduidelijkheden op dit punt door het verdwijnen van de administratie van Kantrans Logistiek B.V. ten nadele van [appellant] dienen te komen.

Evenals de rechtbank heeft geoordeeld, volgt in hoger beroep uit de omstandigheid dat de vorderingen in conventie op de hiervoor genoemde gronden toewijsbaar zijn, dat de beslagen waarvan [appellant] in reconventie de opheffing vordert, op juiste gronden zijn gelegd. De vorderingen in reconventie zijn derhalve niet toewijsbaar. Grief 7 faalt.

Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van het Pensioenfonds, zoals deze door de rechtbank zijn toegewezen, toewijsbaar zijn en de vorderingen van [appellant] moeten worden afgewezen. [appellant] moet dan ook in beide instanties als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt en moet in de proceskosten daarvan worden veroordeeld.

De grieven 1 en 2 slagen, grief 3 behoeft geen bespreking en de grieven 4 tot en met 7 falen. Hoewel de grieven 1 en 2 terecht zijn voorgesteld, kunnen zij niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Dit vonnis zal, onder verbetering van gronden, worden bekrachtigd.

[appellant] moet in beide instanties als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt. [appellant] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van het Pensioenfonds zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.862,-

- salaris advocaat € 5.708,50 (3,5 punten x tarief IV)

totaal € 7.570,50.

De – niet weersproken – vordering ter zake van de nakosten is eveneens toewijsbaar.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt met verbetering van gronden het in conventie en reconventie gewezen vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 25 september 2013;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van het Pensioenfonds vastgesteld op € 1.862,- voor verschotten en op € 5.708,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Lenselink, G.P.M. van den Dungen en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 april 2016.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

22 mei 2013 en 25 september 2013 die de rechtbank Gelderland tussen [appellant] als gedaagde en het Bedrijfstakpensioenfonds als eiseres heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 oktober 2013 (met grieven), met producties,

- de memorie van antwoord, met producties,

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

[appellant] is tot 18 november 2010 (middellijk) bestuurder geweest van de besloten vennootschap Kantrans Logistiek B.V. (hierna: Kantrans), een vennootschap die viel onder de werkingssfeer van het Bedrijfstakpensioenfonds.

Bij brief van 4 december 2009 (productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie) heeft [appellant] , als directeur van Kantrans Logistiek B.V., aan PVF Achmea – de instantie die was belast met de incasso van de aan het Bedrijfstakpensioenfonds verschuldigde premies – onder meer het volgende bericht:

“(…)

Langs deze weg deel ik u mede dat wij niet in staat zijn uw nota d.d. 16 november 2009 ad 6.759,16 te voldoen voor 1 december 2009:

Wegens verslechterende marktomstandigheden in ons deel van de transportbranche (bulktransport) vragen wij uw medewerking tot het treffen van een betalingsregeling voor het hierboven genoemde bedrag.

Momenteel zijn wij als groep druk bezig met het treffen van maatregelen die moeten leiden tot een afgeslankte bedrijfsvoering die is afgestemd op een verminderd volume. Hier zijn tijd en middelen mee gemoeid welke wij beide maar in beperkte mate bezitten. Dit neemt niet weg dat de vooruitzichten, nadat deze maatregelen zijn afgerond, positief zijn en wij kunnen overgaan tot het wegwerken van bovenstaande achterstallige betaling.

Wij verwachten deze kostenreducerende maatregelen in het 1e kwartaal 2010 te hebben afgerond. Vanaf het 2e kwartaal 2010 zijn wij in staat om een begin te maken met het terugbetalen van het verschuldigde bedrag overeenkomstig onderstaand betalingsvoorstel:

€ 1.000,- gedurende 7 maanden in mei 2010.

(…)”

Op 21 september 2010 (productie 1 bij memorie van grieven) heeft [appellant] namens Kantrans Logistiek B.V. aan Vesting Finance meegedeeld:

“(…) Volgend op uw schrijven van 14 september jl. moet ik u helaas mededelen dat uw voorstel, om de huidige achterstand binnen 4 maanden te betalen, naast de nog lopende verplichtingen voor ons niet haalbaar is.

Gezien onze financiële situatie zijn wij niet in staat aan deze financiële verplichtingen te voldoen. Ook onze gesprekken met de bank hebben helaas niet dat resultaat opgeleverd waarop wij hadden gerekend om de financiële krapte voldoende te verruimen. Graag uw reactie hoe wij, tevens gelet op de toekomst, uit deze impasse kunnen geraken.

(....)”

In 2010 is door Kantrans in totaal € 13.779,- aan Vesting Finance ten gunste van het Bedrijfstakpensioenfonds betaald.

Kantrans Logistiek B.V. is op 19 juli 2011 failliet verklaard.

Bij brieven van 4 februari 2013 en 7 februari 2013 (producties 8 en 8a bij inleidende dagvaarding) is [appellant] door het Bedrijfstakpensioenfonds persoonlijk hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de betaling van de pensioenpremies over 2010 respectievelijk 2008 en 2009.

Op 7 februari 2013 is conservatoir beslag gelegd op een aan [appellant] behorende woonboot en op een aandeel van [appellant] in een onroerende zaak te [B] .

In de onderhavige procedure heeft het Bedrijfstakpensioenfonds jegens [appellant] betaling van de door Kantrans Logistiek B.V. (hierna: Kantrans) onbetaald gebleven premie nota’s deelnemers (werknemers) pensioen gevorderd ten bedrage van (in hoofdsom)

€ 75.665,88 over de jaren 2008 tot en met 2010. Volgens het Bedrijfstakpensioenfonds heeft Kantrans de betalingsonmacht haar niet overeenkomstig artikel 23 lid 2 Wet Bpf jo. 2 lid 3 van het Besluit meldingsregeling Wet Bpf tijdig schriftelijk gemeld en is [appellant] derhalve als gewezen bestuurder op grond van artikel 23 lid 4 Wet Bpf hoofdelijk aansprakelijk voor de hier bedoelde premieschulden van Kantrans.

[appellant] heeft de vorderingen van het Bedrijfstakpensioenfonds bestreden, daartoe stellende dat de betalingsonmacht met de brief van 4 december 2009 wel tijdig schriftelijk is gemeld. Op zijn beurt heeft [appellant] in reconventie opheffing van door het Bedrijfstakpensioenfonds in verband met zijn vorderingen gelegde beslagen gevorderd. Daarnaast heeft [appellant] gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het Bedrijfstakpensioenfonds aansprakelijk is voor de als gevolg van de gelegde beslagen door [appellant] geleden schade en dat voor recht wordt verklaard dat [appellant] niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens het Bedrijfstakpensioenfonds en niet in persoon hoofdelijk aansprakelijk is voor de door Kantrans onbetaald gelaten premieschulden.

De rechtbank heeft in haar vonnis van 25 september 2013 de stelling van het Bedrijfstakpensioenfonds, dat de brief van 4 december 2009 geen melding van de betalingsonmacht inhield, gehonoreerd en tevens geoordeeld dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld om in de gelegenheid te worden gesteld het wettelijk vermoeden van artikel 23 lid 4 Bpf te weerleggen. De rechtbank is aldus uitgegaan van het wettelijk vermoeden dat de niet-betaling door Kantrans aan [appellant] is te wijten en heeft vervolgens de vorderingen in conventie – behoudens de gevorderde buitengerechtelijke kosten – toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen, met veroordeling van [appellant] zowel in conventie als in reconventie in de kosten van de procedure.

Van dit vonnis is [appellant] in hoger beroep gekomen onder aanvoering van zeven grieven. [appellant] voert daarbij, samengevat, het volgende aan. Allereerst stelt [appellant] zich op het standpunt dat Kantrans de betalingsonmacht wel bij brieven van 4 december 2009 en 21 september 2010 tijdig heeft gemeld. Voor het geval de brieven niet als rechtsgeldige melding van de betalingsonmacht kunnen worden aangemerkt, betoogt [appellant] dat (de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld dat) het beroep van het bedrijfstakpensioenfonds op het ontbreken van een zodanige melding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ten slotte betwist [appellant] dat hem ten aanzien van de door Kantrans niet betaalde premieschulden onbehoorlijk bestuur of onrechtmatig handelen kan worden verweten.

De grieven 1 en 2 komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat de brief van

4 december 2009 niet voldoet aan de, aan een melding van de betalingsonmacht als bedoeld in artikel 23 lid 2 Wet Bpf te stellen eisen.

Het hof stelt in dit verband voorop dat [appellant] op grond van artikel 23 lid 1 van de Wet Bpf naast Kantrans in beginsel hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling van de aan het Bedrijfstakpensioenfonds verschuldigde premies. Op grond van artikel 23 lid 2 Wet Bpf had Kantrans de betalingsonmacht onverwijld schriftelijk aan het pensioenfonds moeten meedelen. Indien Kantrans op de juiste wijze aan deze verplichting heeft voldaan, is [appellant] ingevolge artikel 23 lid 3 Wet Bpf slechts aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan haar te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaand aan de melding. De stelplicht en bewijslast voor dat verwijt rusten in dat geval op het Bedrijfstakpensioenfonds. Indien Kantrans echter niet of niet op juiste wijze aan haar meldingsplicht heeft voldaan, is [appellant] ingevolge artikel 23 lid 4 Wet Bpf aansprakelijk, met dien verstande dat vermoed wordt dat de niet-betaling aan hem is te wijten. Op grond van de laatste volzin van laatstgenoemde bepaling wordt [appellant] in dat geval slechts tot de weerlegging van dat vermoeden toegelaten indien hij aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat Kantrans niet aan haar mededelingsplicht heeft voldaan. Volgens artikel 2 lid 1 van het Besluit meldingsregeling Wet Bpf (hierna: het Besluit) wordt de mededeling, bedoeld in artikel 23 lid 2 van de Wet Bpf, schriftelijk gedaan uiterlijk veertien kalenderdagen na de dag waarop op grond van de regeling omtrent de betaling van de premies, bedoeld in artikel 26 van de Pensioenwet, dan wel op grond van de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds de bijdrage behoorde te zijn voldaan. Artikel 2 lid 3 van het Besluit bepaalt dat bij de mededeling inzicht wordt gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald. Aan de toelichting bij het Besluit kan het volgende worden ontleend:

“Om het bedrijfstakpensioenfonds in staat te stellen adequaat te reageren op de mededeling van de rechtspersoon dat niet tot betalen in staat is, is het noodzakelijk dat de primaire mededeling meer omvat dan de vermelding van het enkele feit dat niet kan worden betaald. Voorkomen moet echter worden dat een overmatige hoeveelheid gegevens wordt verstrekt. Daarom is in het derde lid bepaald dat bij de mededeling inzicht wordt gegeven in de omstandigheden die er toe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald. Hierdoor wordt enerzijds voorkomen dat met een vrij algemene omschrijving als «liquiditeitsproblemen» zou kunnen worden volstaan. Anderzijds leidt deze formulering er toe dat in deze fase geen uiterst gedetailleerde informatie wordt gevergd. Het gaat er om het bedrijfstakpensioenfonds in staat te stellen zich een redelijk oordeel te vormen over de oorzaken van de betalingsonmacht, niet alleen ter zake van de betrokken schuld, maar meer in het algemeen.” (NvT, Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000, Stb. 2000, 631, p. 4, 5.)

Naar het oordeel van het hof voldoet de brief van 4 december 2009 waarop [appellant] zich in dit verband beroept aan deze eisen. In de brief is voldoende uiteengezet waarin volgens Kantrans de oorzaken van haar betalingsonmacht zijn gelegen. Nu artikel 23 lid 2 Bpf niet vereist dat in de fase van de melding betalingsonmacht reeds uitvoerige en gedetailleerde informatie wordt verstrekt en de mogelijkheid openlaat dat na die (rechtsgeldige) melding nog nadere inlichtingen kunnen worden verlangd, moet de brief van 4 december 2009 – mede gelet op de verstrekkende gevolgen die artikel 23 lid 2 Bpf aan het ontbreken van een (voldoende) melding van de betalingsonmacht verbindt – worden geacht aan de eisen van die bepaling, zoals uitgewerkt in het Besluit, te voldoen. Anders dan het Pensioenfonds nog heeft betoogd, mocht het uit de brief, waarin Kantrans immers uitlegt dat en waarom zij niet kan betalen, redelijkerwijs niet concluderen dat in de brief uitsluitend een betalingsvoorstel werd gedaan en niet tevens een melding van de betalingsonmacht. Ook de overige door het Pensioenfonds in dit verband gestelde feiten maken dit niet anders.

Alleen ten aanzien van de premieschulden over de jaren 2008 en 2009, ten bedrage van (volgens het Pensioenfonds) € 5.227,67, heeft het Pensioenfonds gesteld dat, zo de brief van 4 december 2009 als een melding betalingsonmacht kan worden aangemerkt, deze melding voor dat deel van de premieschulden niet tijdig is geschied in de zin van art. 23 lid 2 Bpf. [appellant] heeft hiertegen aangevoerd dat de premies over 2008 en 2009 eerst op 11 december 2009 zijn opgelegd, na de melding van 4 december 2009 en hij heeft betwist dat die premie al voor 4 december 2009 verschuldigd was. Ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg heeft het Pensioenfonds nader toegelicht dat het ten aanzien van 2008 en 2009 gaat om voorschot- respectievelijk correctie/restantpremienota’s waarvan volgens het Pensioenfonds de nota over 2008 op een zodanig eerder tijdstip was verstuurd, dat de melding op 4 december 2009 te laat was. Het pensioenfonds heeft echter noch in eerste aanleg noch in hoger beroep voor deze – betwiste – stelling (voldoende kenbaar) verwezen naar enige in deze procedure overgelegde nota. Het hof gaat daarom aan de stelling van het Pensioenfonds dat de melding van 4 december 2009 voor de resterende premieschulden over 2008 en 2009 te laat is gedaan, als onvoldoende onderbouwd voorbij. Ten aanzien van de premieschulden over 2010 heeft het Pensioenfonds niet betwist dat de melding van

4 december 2009 tijdig is gedaan, zodat voor die schulden (volgens het pensioenfonds ten bedrage van € 70.438,21) alleen de vraag voorligt of in die brief een melding van de betalingsonmacht is gedaan, welke vraag hiervoor bevestigend is beantwoord.

Het voorgaande betekent dat de grieven 1 en 2 slagen. Grief 3, waarmee [appellant] – subsidiair – betoogt dat het beroep van het Bedrijfstakpensioenfonds op het ontbreken van een rechtsgeldig gedane mededeling van de betalingsonmacht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, behoeft gelet op het slagen van de grieven 1 en 2 geen bespreking meer.

Gelet op het slagen van de grieven 1 en 2 komt aan de orde of de vorderingen van het Bedrijfstakpensioenfonds op de overige daartoe aangevoerde – door [appellant] onder diens grieven 5 en 6 betwiste – gronden toewijsbaar zijn. Het pensioenfonds heeft zich allereerst beroepen op artikel 23 lid 3 Wet Bpf, op grond van welke bepaling de bestuurder persoonlijk aansprakelijk is voor de pensioenschulden van de vennootschap indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. Daarnaast heeft het Pensioenfonds meer in het algemeen gesteld dat de onderhavige premieschade het gevolg is van onrechtmatig handelen van [appellant] .

Voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van

artikel 23 lid 3 Bpf dient het Pensioenfonds aannemelijk te maken dat het onbetaald blijven van de premies is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van [appellant] in de genoemde periode. Voor toewijzing van schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen, dient het pensioenfonds (te stellen en bij voldoende betwisting) te bewijzen dat het niet betalen van de premieschulden door de vennootschap is veroorzaakt door onrechtmatig handelen van de bestuurder jegens het Pensioenfonds, waartoe is vereist dat hem een persoonlijk ernstig verwijt te maken valt.

[appellant] heeft aangevoerd dat de vorderingen van het Pensioenfonds in deze procedure niet meer op de onder 4.10 vermelde grondslagen beoordeeld mogen worden, omdat het Pensioenfonds zijn aansprakelijkstelling van 4 februari 2013 uitsluitend had gebaseerd op het ontbreken van een tijdige melding van de betalingsonmacht als bedoeld in artikel 23 lid 2 Bpf.

Het hof verwerpt dit verweer. Het enkele feit dat het Pensioenfonds (buiten rechte) in zijn aansprakelijkstelling alleen de niet-tijdige melding van de betalingsonmacht heeft vermeld, staat er niet aan in de weg dat het in een daaropvolgende procedure mede het standpunt inneemt dat de aansprakelijkheid van de bestuurder is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van de aangesproken bestuurder, als bedoeld in artikel 23 lid 3 Bpf.

Het hof wijst er hierbij op dat een aansprakelijkheid op grond van het ontbreken van een tijdige melding betalingsonmacht bij een aansprakelijkstelling van een bestuurder is gebaseerd op een (weerlegbaar) vermoeden dat de niet-betaling van de premieschulden aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van de aangesproken bestuurder is te wijten. Dat in een procedure die volgt op een aansprakelijkstelling wordt geoordeeld dat niet van het wettelijk vermoeden kan worden uitgegaan, houdt nog geen wijziging van die grondslag in en betekent veeleer een verlichting van de processuele positie van de bestuurder. [appellant] heeft ook geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat de aansprakelijkstelling van het Pensioenfonds in dit geval bij hem (gerechtvaardigde) verwachtingen heeft gewekt en/of hij op grond van zulke verwachtingen op een zodanige wijze heeft gehandeld, dat het Pensioenfonds zich niet langer op

artikel 23 lid 3 Bpf zou mogen beroepen.

Ook aan het verweer van [appellant] , dat de inleidende dagvaarding de onderhavige grondslag voor aansprakelijkheid niet (voldoende duidelijk) zou vermelden, gaat het hof voorbij. Ook indien dat het geval zou zijn, heeft het Pensioenfonds in de procedure in eerste aanleg en zeker in hoger beroep deze grondslag voldoende kenbaar naar voren gebracht. Voor zover het Pensioenfonds zijn vorderingen mede heeft gebaseerd op onrechtmatig handelen van [appellant] , heeft het aan dat beroep dezelfde gedragingen ten grondslag gelegd als aan het gestelde (kennelijk) onbehoorlijk bestuur van [appellant] en valt evenmin in te zien dat het Pensioenfonds die grondslag niet meer zou mogen aanvoeren. Voor zover [appellant] bij pleidooi in hoger beroep nog heeft gesteld dat het Pensioenfonds niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat [appellant] in een eerder stadium al door de curator mr. F.B. Bosvelt op grond van bestuurdersaansprakelijkheid aansprakelijk was gehouden, betreft het hier een te laat aangevoerde grief. Bovendien heeft [appellant] deze stelling tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door het Pensioenfonds – volgens wie de curator met die aansprakelijkstelling niets (meer) heeft gedaan – onvoldoende toegelicht en onderbouwd, zodat het hof ook om die reden hieraan voorbij gaat.

Het gaat bij de vordering van het Pensioenfonds jegens [appellant] om pensioenpremies over de periode 2008 – naar het hof uit de brief van 7 februari 2013 (productie 8A bij inleidende dagvaarding) afleidt – om een correctie jaarafrekening prepensioen 2008

(€ 1.051,88). Voor de periode 2009 leidt het hof uit de desbetreffende premienota’s 2009 van 11 december 2009 (productie 7A bij inleidende dagvaarding) af dat het gaat om een restant premienota (€ 1.846,- en € 2.290,70) en een correctienota (€ 39,08). Over het jaar 2010 (facturen 00002756 d.d. 26 februari 2010 tot en met 00105887 d.d. 18 november 2010, overzicht productie 7 bij inleidende dagvaarding) betreft het niet betaalde voorschotnota’s (in totaal € 70.438,21) ten aanzien waarvan Kantrans alleen de eerste factuur (0002756) gedeeltelijk heeft voldaan.

Het Pensioenfonds heeft, deels onder verwijzing naar het faillissementsverslag van de curator van Kantrans, aan zijn stelling dat de niet-betaling van deze pensioenpremies te wijten is aan (kennelijk) onbehoorlijk bestuur van [appellant] en/of onrechtmatig handelen van [appellant] jegens het Pensioenfonds, het volgende ten grondslag gelegd:

- de gehele administratie van Kantrans is verdwenen, zoals blijkt uit het faillissementsverslag van 1 juni 2012 (productie 16 bij memorie van antwoord);

- in het jaar voorafgaand aan het faillissement van Kantrans zijn de activa van deze vennootschap zonder tegenprestatie overgeheveld naar andere vennootschappen die (direct of indirect) bestuurd werden door [appellant] en waarin hij enig aandeelhouder was;

- alle personeelsleden van Kantrans zijn per 1 november 2010 of 1 december 2010 overgegaan naar KWH Service I B.V. (hierna: KWH Service I), een door [appellant] gecontroleerde entiteit, en de facturering voor de werkzaamheden van Kantrans – alle ondernemingsactiviteiten – is overgeheveld naar door [appellant] gecontroleerde entiteiten, blijkens het faillissementsverslag naar KWH Transport B.V. (hierna: KWH Transport). Aangenomen moet worden dat Kantrans daarvoor niets heeft ontvangen;

- Kantrans is vervolgens als lege huls verkocht aan [C] , terwijl Kantrans een belastingschuld heeft van tenminste € 200.000,- en [appellant] wist dat Kantrans met schulden naar het buitenland zou worden verplaatst en hij moest weten dat de schuld aan het Pensioenfonds nimmer zou worden voldaan;

- de jaarrekening 2008 van Kantrans is niet (tijdig) gedeponeerd, zodat het Pensioenfonds die informatiebron niet kan consulteren;

- [appellant] heeft na 18 november 2010 toen hij formeel/statutair geen bestuurder meer was – maar nog wel bestuurder in de zin van artikel 23 Bpf – nog wel aangifte gedaan, maar geen afdrachten;

- KWH heeft evenmin pensioenpremies afgedragen. De werknemers zijn verschoven zonder melding en/of premiebetaling aan het Pensioenfonds;

- op 31 maart 2011 zijn door KWH Transport werknemers met terugwerkende kracht bij het Bedrijfstakpensioenfonds aangemeld, op het werkgeversnummer van Kantrans – dat toen geen bestuurder meer had – terwijl [appellant] wist of moest weten dat Kantrans inmiddels was verkocht en naar Hongarije zou worden verplaatst en de pensioenschulden niet meer zouden worden voldaan;

- de heren [C] en [D] duiken in verschillende faillissementsverslagen op als katvangers. [appellant] moet hiervan op de hoogte zijn geweest. Ook in het onderhavige geval is sprake is geweest van een katvangerconstructie, waar de onderneming van Kantrans is verkocht aan een katvanger, waaraan [appellant] niet had mogen meewerken.

Het hof begrijpt de hiervoor weergegeven stellingen van het Pensioenfonds aldus dat het [appellant] in hoofdzaak verwijt dat hij het niet-betalen van de pensioenpremies heeft veroorzaakt doordat hij de activa van Kantrans (waaronder de facturering) eind 2010 naar KWH Transport en KWH Service I heeft overgeheveld zonder dat daar iets tegenover stond en Kantrans vervolgens zonder activa heeft verkocht aan een katvanger die de onderneming naar het buitenland heeft verplaatst waarbij [appellant] wist of moest begrijpen dat de premieschulden nimmer meer zouden worden voldaan.

[appellant] heeft het gestelde onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen betwist. [appellant] heeft daartoe, in het bijzonder ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg en ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, het volgende gesteld.

Er waren drie bedrijven die onderling handelden. KWH is opgericht omdat er geherstructureerd moest worden en er één firma moest komen. Alle contracten zijn toen overgegaan naar KWH. De contracten lagen eerst bij Bato en daarna bij KWH. Ze zijn niet vlak voor de overdracht weggesluisd. De buitenlandse contracten lagen bij Kantrans.

KWH zou alles betalen. Met het geld van KWH is in 2010 nog zo’n € 20.000 aan het Pensioenfonds betaald. Toen bleek dat de schulden niet konden worden ingelopen, stond [appellant] voor de keuze of hij moest verkopen of faillissement moest aanvragen. Hij heeft er toen voor gekozen Kantrans te verkopen aan [C] . [appellant] heeft bij deze verkoop verteld dat er nog een schuld was aan het pensioenfonds en een kleine belastingschuld. [C] betaalde niets voor Kantrans, omdat hij dit zou regelen. Hiervan is een koopcontract. De administratie van Kantrans is overgedragen aan [C] , hetgeen notarieel is beschreven. In Kantrans zaten de buitenlandse contracten, die naar het buitenland zouden gaan. De werknemers zijn op het nummer van Kantrans bij het Bedrijfstakpensioenfonds aangemeld, omdat KWH nog geen nummer had en het zes maanden duurt voordat je een nummer hebt.

Zoals onder 4.11 is overwogen, rust op het Pensioenfonds de bewijslast van zijn stelling dat het niet betalen van de (onder 4.13 bedoelde) premies is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur dan wel (overig) onrechtmatig handelen van [appellant] .

Evenwel ligt het in het domein van [appellant] als (gewezen) bestuurder van de hier bedoelde vennootschappen om zijn verweer nader te onderbouwen, in het bijzonder waar het gaat om zijn stellingen aangaande het contract voor de verkoop van Kantrans met de desbetreffende notariële stukken en ten aanzien van de verhouding tussen KWH en Kantrans. Het hof zal daarom allereerst [appellant] in de gelegenheid stellen zijn onder 4.16 weergegeven verweer bij akte nader met stukken te onderbouwen.

Het hof heeft daarbij het oog op met name de volgende stukken:

- de jaarstukken van KWH Transport B.V., KWH Service I en KWH Service II B.V. en Kantrans over de periode 2008 - 2011;

- stukken waaruit blijkt op welk moment personeel van Kantrans is overgegaan naar KWH (naar het hof uit productie 13, de brief van mr. Bosvelt van 10 april 2012, begrijpt: KWH Service I);

- stukken waaruit blijkt dat en wanneer de zakelijke contracten en facturering zijn overgegaan naar KWH (naar het hof uit productie 13, de brief van mr. Bosvelt van 10 april 2012, begrijpt: KWH Transport B.V.);

- de koopovereenkomst/notariële stukken ten aanzien van de verkoop van Kantrans aan [C] ;

- de notariële vastlegging van de overdracht van de administratie van Kantrans aan [C] .

Voorts zal [appellant] zich erover dienen uit te laten of de administratie van Kantrans inmiddels beschikbaar is.

Het Pensioenfonds zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om, mede aan de hand van de door [appellant] verstrekte gegevens haar stellingen, dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur door [appellant] en dat (aannemelijk is dat) de niet-betaling van de onderhavige facturen daarvan het gevolg is, nader toe te lichten en te onderbouwen. In verband met het vereiste causaal verband tussen de gestelde aan [appellant] verweten gedragingen en de schade, zal het pensioenfonds daarbij dan in het bijzonder kunnen ingaan op de vraag of aannemelijk is dat Kantrans de onderhavige facturen wel zou hebben kunnen voldoen, indien de [appellant] verweten (kennelijk onbehoorlijke) bestuurshandelingen niet zouden hebben plaatsgevonden.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 22 september 2015 voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellant] als bedoeld in 4.17;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Lenselink, G.P.M. van den Dungen en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2015.