Rb. Amsterdam, 02-05-2014, nr. 562394 / KG ZA 14-426

Bij proces-verbaal van 2 april 2014, waarvan een fotokopie aan dit vonnis zal worden gehecht, heeft mr. Antoon Harm Groenewegen, gerechtsdeurwaarder te

Amsterdam (hierna de gerechtsdeurwaarder), een deurwaarderskortgeding aanhangig gemaakt als bedoeld in artikel 438 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

Voor de aanvang ter terechtzitting van 11 april 2014 is de behandeling van deze zaak verplaatst naar 18 april 2014. Ter terechtzitting van 18 april 2014 is de zaak behandeld. De gerechtsdeurwaarder en Uw Advies hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben zij verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren aanwezig:

De gerechtsdeurwaarder heeft namens ING Bank N.V. executoriaal loonbeslag gelegd ten laste van [schuldenaar] onder zijn werkgever Academisch Medisch Centrum.

Uw Advies is op 26 april 2013 opgericht en geeft adviezen aan bedrijven met als doel significante besparingen te realiseren. Zij is eigenaar van de website www.minderloonbeslag.nl. Op de homepage van deze site is te lezen:

“Kunt u uw huidige rekeningen niet betalen en heeft u verschillende schulden lopen. Dan kan het zijn dat de deurwaarder beslag op uw loon gelegd heeft. Uw werkgever dient dan een deel van uw loon af te staan aan de deurwaarder. Dit bedrag is niet uw gehele loon, maar uiteraard heeft u minder te besteden per maand. Uw Advies Utrecht is een adviesbureau dat er voor zorgt dat uw loonbeslag verminderd wordt. Hierdoor heeft u een hoger besteedbaar inkomen beschikbaar voor uzelf.

Deze besparing kan oplopen tot wel 50% van het bedrag dat nu door de deurwaarder op uw loon of uitkering wordt ingehouden.

Wilt u weten hoeveel per maand u kunt besparen? Neem contact met ons op via het contactformulier of bel ons nu op 030 2107040.”

[schuldenaar] heeft zich tot Uw Advies gewend. Op 4 maart 2014 heeft Uw Advies een voorstel gezonden naar [schuldenaar]. Dit voorstel luidt:

“Conform de gevoerde gesprekken kunnen wij u het volgende voorstel doen:

Wij kunnen zorg dragen voor een verhoging van uw besteedbaar inkomen met 50% van het huidige loonbeslag.

Onderstaand treft u huidige situatie en de situatie na onze eventuele dienstverlening aan.

De kosten voor onze dienstverlening bedragen 20% van uw inkomensverhoging met een minimum van € 95,--.

Dit bedrag wordt verrekend met het deel wat naar de 1e beslaglegger gaat zodat dit niet ten koste gaat van uw extra inkomen.

Ook extra inkomsten zoals vakantiegeld en overwerk welke eerder volledig naar de beslaglegger gingen zullen vanaf heden voor 50% naar uw eigen rekening komen. Eventuele extra aflossingen zijn toegestaan.

Erop vertrouwend u hiermee een passend aanbod te hebben gedaan zien wij dit voorstel graag voor akkoord retour.

Met vriendelijke groet,

[XXX],

Minderloonbeslag.nl

Situatie voor

Netto salaris € 1.820,50

Loonbeslag € 1.013,26 conform salaris strook

Uit betaling salaris € 807,24

Situatie na interventie

Netto salaris € 1.820,50

Loonbeslag 50% € 506,63 incl vergoeding Uwadvies B.V.

Extra inkomen € 506,63

Uit betaling salaris € 1.313,87 nieuwe netto inkomen excl. overwerk,

vak.geld, toeslagen etc.

Op 8 maart 2014 heeft Uw Advies een factuur gezonden aan [schuldenaar] voor een totaalbedrag van € 20.156,18, inclusief 21% BTW, met daarin de omschrijving: “betreft factuur tbv betalingsgarantie minderloonbeslag”.

Op 10 maart 2014 hebben Uw Advies en [schuldenaar] in een notariële akte een vaststellingsovereenkomst (hierna: de akte) gesloten, inhoudende dat [schuldenaar] aan Uw Advies een bedrag van € 20.156,18 verschuldigd is uit hoofde van een op

28 februari 2014 mondelinge gegeven opdracht met betrekking tot het verrichten van advieswerkzaamheden. Deze vaststellingsovereenkomst luidt, voor zover in dit geding van belang, als volgt:

“INLEIDING

De opdrachtgever heeft de opdrachtnemer op achtentwintig februari tweeduizend veertien, mondeling een opdracht gegeven met betrekking tot advieswerkzaamheden. In verband met de door de opdrachtnemer reeds uitgevoerde werkzaamheden heeft de opdrachtnemer reeds een declaratie verzonden, in totaal belopen een bedrag van twintig duizend één honderd zes en vijftig euro en achttien eurocent (€ 20.156,18).

Gemelde declaratie is tot op heden nog niet voldaan. De opdrachtnemer wenst met deze overeenkomst vast te stellen dat de opdrachtgever akkoord gaat met de hoogte van gemelde declaratie en dat de opdrachtgever in verband met deze declaratie schuldig erkent aan de opdrachtnemer een bedrag van twintig duizend één honderd zes en vijftig euro en achttien eurocent (€ 20.156,18).

VASTSTELLING

In verband met het in de inleiding gemelde verklaart de opdrachtgever dat zij akkoord gaat met de totale hoogte ad twintig duizend één honderd zes en vijftig euro en achttien eurocent (€ 20.156,18) van de aan deze akte nog te melden declaratie, welke de opdrachtnemer heeft verstrekt in verband met de door hem voor de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden.”

Uw Advies heeft een model vaststellingsovereenkomst in het geding gebracht dat afwijkt van de vroeger gebruikte tekst en het model is dat zij thans gebruikt en dat voor zover hier van belang als volgt luidt:

“INLEIDING

“De opdrachtgever heeft de opdrachtnemer op *, mondeling een opdracht gegeven met betrekking tot advieswerkzaamheden. In verband met de door de opdrachtnemer geleverde prestatie waaronder meer inhoudende de afgifte van een betalingsgarantie heeft de opdrachtnemer reeds een factuur verzonden, in totaal belopen een bedrag van *. Gemelde factuur is tot op heden nog niet voldaan. De opdrachtnemer wenst met deze overeenkomst vast te stellen dat de opdrachtgever akkoord gaat met de hoogte van gemelde factuur en dat de opdrachtgever in verband met deze factuur schuldig erkent aan de opdrachtnemer een bedrag in hoofdsom *.

VASTSTELLING

In verband met het in de inleiding gemelde verklaart de opdrachtgever dat zij akkoord gaat met de totale hoogte ad * van de aan deze akte gehechte factuur, welke de opdrachtnemer aan de opdrachtgever heeft verstrekt in verband met de door hem voor de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden.”

Op 21 maart 2014 heeft toegevoegd kandidaat gerechtsdeurwaarder

N.L. Ouwersloot namens Uw Advies uit kracht van de in executoriale vorm uitgegeven grosse van de akte van 10 maart 2014 eveneens executoriaal beslag gelegd ten laste van [schuldenaar] onder zijn werkgever.

De werkwijze van Uw Advies, zoals door haar ter zitting uiteengezet, is als volgt. Nadat een cliënt zich tot Uw Advies heeft gewend (omdat er ten laste van die cliënt loonbeslag is gelegd) wordt in een notariële akte een vaststellingsovereenkomst gesloten. De in die akte opgenomen vordering ziet op kosten die Uw Advies moet maken met betrekking tot de aan de eerste beslaglegger aan te bieden betalingsgarantie. De betalingsgarantie wordt ondergebracht bij een (her)verzekeraar. Nadat door Uw Advies door middel van de notariële akte eveneens executoriaal loonbeslag wordt gelegd, wordt aan de deurwaarder van de eerste beslaglegger een betalingsgarantie gezonden. Omdat de beslagen cumulatief worden duurt het voor de eerste beslaglegger zo’n twee keer langer om zijn vordering geïnd te krijgen. Daar staat tegenover dat indien de beslagene niet meer voldoet aan de aflossing van zijn schuld aan de eerste beslaglegger omdat het loonbeslag geen doel meer treft (dit kan om diverse redenen zijn) de eerste beslaglegger Uw Advies kan aanspreken tot voldoening van de resterende vordering uit hoofde van de door Uw Advies gegeven betalingsgarantie. Uw Advies heeft op haar beurt door middel van de notariële akte een executoriale titel, zodat zij gelijk executoriale maatregelen kan treffen jegens de cliënt zonder dat zij daarvoor moet procederen. Van het door Uw Advies maandelijks te ontvangen bedrag uit de beslaglegging houdt zij 20% in met een minimum van € 95,-- per maand. De overige ontvangen gelden gaan naar de beslagene. Naar mate de vordering van de eerste beslaglegger maandelijks afneemt, neemt ook de vordering van Uw Advies op de beslagene af, omdat het risico van Uw Advies afneemt. Uw Advies ontvangt maandelijks een ‘fee’, de beslagene heeft maandelijks meer te besteden en de eerste beslaglegger heeft – hoewel de beslaglegging langer duurt – de garantie dat zijn vordering volledig wordt voldaan.

De deurwaarder betwijfelt of hij Uw Advies moet laten meedelen in de netto-opbrengst van het ten laste van [schuldenaar] gelegde loonbeslag. Het heeft er volgens de gerechtsdeurwaarder alle schijn van dat er niet werkelijk sprake is van een opeisbare vordering van Uw Advies op [schuldenaar], maar dat er sprake is van een (schijn)constructie om via de werking van artikel 3:277 van het Burgerlijk Wetboek (BW) een deel van de inhoudingen ingevolge het beslag “terug te sluizen” naar [schuldenaar], waarbij Uw Advies een niet onaanzienlijke maandelijkse fee incasseert.

Daarom verzoekt de gerechtsdeurwaarder door middel van het onderhavige (deurwaarders)kortgeding aan de voorzieningenrechter om een beslissing op de vraag of hij zijn ministerie dient te verlenen voor wat betreft de verdeling van de netto-opbrengst tussen Uw Advies en de eerste beslaglegger, te weten ING.

Zowel de deurwaarder als Uw Advies hebben hun standpunten ter zitting uiteengezet. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Uw Advies stelt allereerst dat van een geschil tussen partijen geen sprake is, zodat artikel 438 lid 4 Rv geen toepassing kan vinden. De voorzieningenrechter volgt dit betoog niet. De deurwaarder heeft terecht gesteld dat hij op grond van artikel 478 lid 1 Rv tot taak heeft als deurwaarder die het oudste executoriale beslag gelegd heeft de opbrengst van een loonbeslag te verdelen en dat hij daarbij op een bezwaar is gestuit. Dit bezwaar is dat mogelijk sprake is van een schijnhandeling tussen beslaglegger en beslagdebiteur. In het onderhavige geval zijn Uw Advies en [schuldenaar] het weliswaar eens, maar zal de deurwaarder in zijn hoedanigheid van openbaar ambtenaar met het oog op de belangen van de andere beslagleggers (waaronder ook mogelijke toekomstige beslagleggers) de vraag of hij tot verdeling van het beslag over moet gaan mede op basis van de hem gepresenteerde notariële akte, die als executoriale titel aan het loonbeslag ten grondslag is gelegd, in het kader van een deurwaarderskortgeding aan de rechter voor kunnen leggen. Dit brengt met zich dat Uw Advies en [schuldenaar], als betrokken partijen worden aangemerkt. De deurwaarder wordt zelf immers geen partij in een deurwaarderskortgeding.

Uw Advies heeft loonbeslag gelegd op basis van de onder 2.5 weergegeven vaststellingsovereenkomst, die in een notariële akte is neergelegd. Vast staat dat Uw Advies van de gelden die zij onder het loonbeslag ontvangt 80% uitbetaalt aan de beslagdebiteur, die daardoor per saldo ‘minder loonbeslag’ heeft. Dat betekent dat de omschrijving van de vordering in de vaststellingsovereenkomst afwijkt van de werkelijke bedoelingen van partijen. Immers is niet het genoemde bedrag de werkelijke tegenprestatie voor de geleverde diensten, maar slechts 20% van dit bedrag. Er is dan ook sprake van een schijnhandeling. Op een wijze die niet uit de vaststellingsovereenkomst blijkt is de rechtsverhouding tussen partijen anders geregeld dan in de akte staat vermeld.

Indien in de vaststellingsovereenkomst de werkelijke bedoelingen van partijen zouden zijn opgenomen, te weten dat van het onder het loonbeslag geïncasseerde bedrag weer 80% aan de schuldenaar terugvloeit, is aannemelijk dat de notaris gezien zijn taak als openbaar ambtenaar, die ook met de belangen van derden rekening behoort te houden, de akte niet zou hebben verleden.

Het normale gevolg van de tweede beslaglegging is dat het onder het loonbeslag vallende bedrag tussen beide schuldeisers moet worden gedeeld in verhouding tot hun vordering. Het gevolg van de tweede beslaglegging is dus dat de eerste beslaglegger een lager bedrag uit het loonbeslag ontvangt. De vraag is of de tweede beslaglegging dit gevolg ook in dit geval dient te hebben.

Voorshands is aannemelijk dat partijen valsheid in geschrifte (artikel 225 Wetboek van strafrecht) hebben gepleegd. Zij hebben immers in de notariële vaststellingsovereenkomst, een geschrift dat is opgesteld om tot bewijs van een enig feit te dienen, met het oogmerk dat als echt en onvervalst te gebruiken, een verklaring opgenomen waarvan zij wisten dat deze onjuist was, te weten dat Uw Advies een vordering van € 20.156,18 heeft op [schuldenaar], terwijl die vordering in werkelijkheid slechts 20% van dat bedrag bedraagt. Er moet dan ook vanuit worden gegaan dat de vaststellingsovereenkomst nietig is op grond van strijd met de openbare orde nu deze dwingendrechtelijke bepalingen van beslagrecht ondergraaft (artikel 3:40 lid 1 BW). Ook moet er vanuit worden gegaan dat de vaststellingsovereenkomst op grond van artikel 3:40 lid 2 BW nietig is wegens strijd met een dwingende wetsbepaling (te weten artikel 225 Wetboek van strafrecht).

Uw Advies heeft het verweer gevoerd dat zij de eerste beslaglegger een betalingsgarantie biedt, die inhoudt dat als het loonbeslag vervalt, de vordering toch wordt voldaan. Zij stelt dat 96% van de crediteuren tot op heden heeft ingestemd met een lagere maandelijkse afdracht tegen een dergelijke garantie.

De deurwaarder heeft op verzoek van de voorzieningenrechter voorafgaand aan de mondelinge behandeling bij de eerste beslaglegger nagevraagd of haar een betalingsgarantie was verstrekt dan wel of de eerste beslaglegger had ingestemd met een lagere maandelijkse inhouding. Geen van beide bleek het geval.

Uw Advies heeft gesteld dat de betalingsgarantie niet aan de schuldeiser maar aan de deurwaarder pleegt te worden gestuurd. De deurwaarder heeft verklaard dat hij geen betalingsgarantie in het dossier heeft aangetroffen. Ook vraagt hij zich af wat de waarde van een betalingsgarantie van Uw Advies zou zijn.

Nu in dit geval voorshands niet aannemelijk is geworden dat een betalingsgarantie is verstrekt, kan reeds op die grond in dit geval het verweer van Uw Advies niet slagen. Maar ook als het feit dat de notariële akte vals is buiten beschouwing wordt gelaten en een dergelijke betalingsgarantie aan de eerste beslaglegger wel zou zijn verstrekt, is dat geen omstandigheid die ertoe kan leiden dat de constructie zoals Uw Advies die toepast toelaatbaar is.Weliswaar is het toegestaan met een schuldeiser de afspraak te maken dat deze met een lagere afdracht genoegen neemt dan hem volgens de wettelijke regels zou toekomen in ruil voor een betalingsgarantie, maar als een dergelijke afspraak wordt gemaakt is het leggen van een loonbeslag voor een (grotendeels) niet bestaande vordering niet nodig. In die situatie zal een nieuwe beslaglegger ook niet worden benadeeld door de genoemde afspraak, omdat de nieuwe beslaglegger immers daaraan niet gebonden is en mag eisen dat het gehele loon – voor zover dit het vrij te laten bedrag overtreft – wordt verdeeld. Met andere woorden een latere beslaglegger is aan een dergelijke afspraak niet gebonden en wordt daardoor dan ook niet benadeeld.De tweede beslaglegging zoals Uw Advies die toepast op basis van de door haar gesloten vaststellingsovereenkomst, heeft jegens latere beslagleggers wel nadelige gevolgen. Een getallenvoorbeeld illustreert dit.

Situatie 1 Normaal

De debiteur verdient € 2400 per maand, er geldt een beslagvrije voet van € 1200, dus onder loonbeslag valt € 1200.Beslaglegger A legt beslag voor een vordering van € 6000. Hij ontvangt € 1.200 per maand uit het beslag. Na 3 maanden legt crediteur B beslag voor eveneens € 6000. Vanaf dat moment ontvangt elk maandelijks € 600.

Situatie 2 Afspraak met beslaglegger A

De debiteur verdient € 2400 per maand, er geldt een beslagvrije voet van € 1200, dus onder loonbeslag valt € 1200.Beslaglegger A legt beslag voor een vordering van € 6000. Hij ontvangt € 1.200 per maand uit het beslag. Een tussenpersoon komt namens de debiteur met A overeen dat A genoegen neemt met € 600 per maand. De debiteur ontvangt per maand € 1800. Na 3 maanden legt crediteur B beslag voor eveneens € 6000. Vanaf dat moment ontvangen beide crediteuren elk maandelijks € 600; de debiteur krijgt nog maar € 1.200.

Situatie 3 Loonbeslag door Uw Advies

De debiteur verdient € 2400 per maand, er geldt een beslagvrije voet van € 1200, dus onder loonbeslag valt € 1200.Beslaglegger A legt beslag voor een vordering van € 6000. Hij ontvangt € 1.200 per maand uit het beslag.Uw Advies spreekt af dat zij beslag zal leggen voor een gelijk bedrag tegen een betalingsgarantie ten behoeve van A. Aldus geschiedt. De deurwaarder verdeelt hetgeen onder het beslag ligt. A en Uw Advies ontvangen elk € 600 uit het beslag. Uw Advies houdt een fee van 20% = € 120 achter en betaalt € 480 aan de debiteur uit, die daardoor € 1.200 + € 480 ontvangt.Na 3 maanden legt crediteur B beslag voor eveneens € 6000. Nu liggen er drie beslagen van elk € 6000. De deurwaarder verdeelt het bedrag van € 1.200 dat onder het loonbeslag wordt ingehouden over A, Uw Advies en B, elk € 400.

Uit dit getallenvoorbeeld blijkt dat de positie van B als latere beslaglegger aanzienlijk is verslechterd door de beslaglegging van Uw Advies in vergelijking met de enkele afspraak zoals in het tweede voorbeeld. De voorzieningenrechter heeft ter zitting expliciet de vraag gesteld of Uw Advies ook een latere beslaglegger een betalingsgarantie verstrekt; dit bleek niet het geval.

Het voorafgaande leidt tot de conclusie dat de deurwaarder zijn ministerie zal moeten weigeren omdat de notariële akte op grond waarvan beslag is gelegd vals is, omdat geen betalingsgarantie is verstrekt en zelfs indien deze zou zijn verstrekt dit onvoldoende is om de onderhavige constructie te rechtvaardigen, nu deze de belangen van derden schaadt. Bovendien is de vaststellingsovereenkomst een nietige rechtshandeling; de deurwaarder zal daarom de vaststellingsovereenkomst (en dus het daarmee gelegde loonbeslag) buiten beschouwing moeten laten en zal dus bij de verdeling van hetgeen hij onder het beslag int niets aan Uw Advies mogen uitkeren.

De voorzieningenrechter

bepaalt dat de deurwaarder verplicht is zijn ministerie jegens Uw Advies als beslaglegger te weigeren en wel zo dat hij er niet toe overgaat om Uw Advies mee te laten delen in de netto-opbrengst van het ten laste van [schuldenaar] gelegde loonbeslag;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door C.J.J. Buys, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2014.

Coll.: